Decisión nº IG012012000516 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 30 de Julio de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A.d.C., 30 de Julio de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2012-000130

ASUNTO : IP01-R-2012-000130

JUEZA PONENTE: G.Z.O.R.

IMPUTADO: R.O.G.R., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad personal Nro. 13.934.555, soltero, de oficio Albañil, domiciliado en el sector B.V., calle Páez, casa S/N°, Punto Fijo, estado Falcón.

DEFENSOR: ABOGADO O.R.G., Defensor Público Segundo Penal de la Unidad Autónoma de Defensa Pública, con sede en la Extensión de Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal.

MINISTERIO PÚBLICO: ABOGADO P.P., Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, con sede en la ciudad de Punto Fijo.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones resolver el recurso de apelación interpuesto por el Abogado O.R.G., en su carácter de Defensor Público Segundo Penal del ciudadano: R.O.G.R., contra el auto dictado en fecha 04 de Junio de 2012 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, que declaró su privación judicial preventiva de libertad por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 169 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

El cuaderno separado contentivo del recurso se recibió en esta Corte en fecha 20 de Julio de 2012, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión, admitiéndose la apelación en fecha 23 de julio de 2012.

Conforme a lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal esta Corte de Apelaciones procede a decidir el fondo de la situación planteada en los términos siguientes:

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Fundó el Defensor Público Segundo Penal del imputado de autos el recurso de apelación en las causales de apelación establecidas en los numerales 2 y 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por inobservancia o errónea aplicación del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cuando en su opinión debió aplicarse el contenido del artículo 153 eiusdem, ya que por razones de Estado y los conflictos carcelarios se ha traído a la reflexión de los jueces revisar las medidas de privación de libertad para aquellos casos hasta de nueve gramos a los efectos enfrente un eventual juicio oral y público, pero en libertad y separar aquellas personas que siempre el legislador los ha llamado fármaco dependientes y deben ser tratados como enfermos, no deben engrosar las cárceles de este país.

Esgrimió que, en todo caso, el segundo aparte le faculta al juez o jueza a utilizar su máxima de experiencia de experto para apreciar cuándo puede ser una dosis personal para persona media, por cuanto considera la Defensa que en la etapa inicial del proceso como es el momento de individualización del imputado también le está dado al juez esa discrecionalidad de poder aplicar su máxima de experiencia a los efectos de determinar si está en presencia de un procedimiento de consumo como es el caso que nos ocupa.

Expresó que el Juez a quo, para decretar la privativa de libertad, se fundamentó en una serie de hechos o circunstancias que, si bien es cierto representan elementos de convicción para que estén llenos los extremos de los Artículos 250,251 y 252 del Código Orgánico procesal, Penal, debió sopesar la cantidad de droga incautada, la manifestación del imputado donde se declara consumidor y las circunstancias actuales de los centros penitenciarios, aunado al hecho que si se quiere en la actualidad se están revisando medidas hasta por más de la cantidad que presuntamente le fue incautada a su defendido y si se toma en cuenta las contradicciones existentes entre el acta de aseguramiento, la cadena de custodia de la presunta droga

Dentro de otro orden de ideas, en relación a la libertad, esgrimió la Defensa que la doctrina establece, en opinión de F.Á.C., en Manual de Derechos Humanos, la Real Academia de la Lengua Española (33) define la libertad como: “Facultad natural que tiene el hombre de obrar de una manera o de otra, y de no obrar, por lo que es responsable de sus actos’ y un poco más desarrollado en cuanto a su contenido, H.V.V. (34) la conceptualiza como:

Facultad moral que distingue al ser humano de las demás especies vivientes y que consiste en la capacidad de elegir, mediante el uso de la razón, entre diversos medios y fines, para crear así los estilos de vida o cursos de acción, las relaciones intersubjetivas y las estructuras que constituyen las culturas y la historia.

No se puede aplicar la prisión preventiva si no existe un mínimo de información que fundamente una sospecha fundada, tan poco sería admisible constitucionalmente la prisión preventiva si no se dan otros requisitos: los llamados requisitos procesales. Estos requisitos se fundan en el hecho de que ese encarcelamiento preventivo sea directa y claramente necesario para asegurar la realización del juicio o para asegurar la imposición de pena…

Con fundamento en el artículo 44 de la Carta Magna que dispone: Derecho a Libertad. La libertad es inviolable, en consecuencia: La pena no puede trascender de la persona condenada, No habrá condenas a penas perpetuas o infamantes. Las penas privativas de la libertad no excederán de treinta años”; para alegar que la jueza, para decretar la privativa de libertad y es sujeto de esta medida por cuanto se le incautó utensilio para la distribución, cuestión que se contradice ya que fue aprehendido en un lugar publico y no en una vivienda donde por lo general se consiguen esos objetos, siendo que le llama la atención el criterio de la juez cuando argumenta criterios jurisprudenciales y los toma como propios contradiciéndose posteriormente con su dispositiva al momento de citar una decisión de una Sala del Tribunal Supremo de Justicia y hablar que el retardo judicial fue Imputable a los justiciables, pareciera que no revisó el recorrido procesal que transcribe en la decisión que nos ocupa.

En razón de los motivos expuestos solicitó admitir el presente recurso, sustanciarlo conforme a derecho, declararlo consecuencialmente y Revocar el Auto en el cual declara la privativa de libertad a su defendido, ciudadano R.O.G..

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Luego de haber comprobado esta Corte de Apelaciones que la Fiscalía del Ministerio Público no dio contestación al recurso, procede a resolver el presente recurso de apelación, en primer término, pronunciándose sobre lo apreciado en el escrito contentivo de los argumentos del recurso de apelación, cuando se basa en las causales de apelación contenidas en los numerales 2 y 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dichas causales están establecidas para la impugnación de las sentencias definitivas, concretamente, las vertidas con ocasión al Juicio Oral y Público, al procedimiento especial por admisión de los hechos que dicta el Tribunal de Control en la audiencia preliminar o el Tribunal de Juicio hasta antes de la recepción de pruebas, conforme a lo establecido en el artículo 375 del vigente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal o en los casos de sobreseimientos que ponen fin al proceso, las cuales están referidas al vicio de:

2. Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando ésta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral.

4. Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica.

   Por tal motivo, visto que la decisión que se impugna a través del recurso de apelación es la que acordó la privación judicial preventiva de libertad contra el imputado, la cual tiene la naturaleza jurídica de ser un auto o sentencia interlocutoria, debió fundarse el recurso de apelación en las causales de apelación que establece el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone:

   ART. 447.—Decisiones recurribles. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:

1. Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación.

2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de Control en la audiencia preliminar; sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio.

3. Las que rechacen la querella o la acusación privada.

4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.

5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.

6. Las que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena.

7. Las señaladas expresamente por la ley.

   Como se observa, el artículo anteriormente transcrito contiene entre las decisiones que pueden ser apeladas, las referidas a la imposición de medidas de coerción personal como la privación judicial preventiva de libertad, o sustitutivas de ésta, contenidas en los artículos 250 y 256 del señalado Código, motivo por el cual se insta al Defensor Público Segundo Penal de la Extensión Punto Fijo para que en lo adelante proceda a ejercer los recursos conforme a las normas establecidas en el texto penal adjetivo.

   Establecido lo anterior, constató esta Corte de Apelaciones que la Defensa denuncia el error por parte del Tribunal de Control de subsumir los hechos en la disposición contenida en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y no en la prevista en el artículo 153 eiusdem, cuyos contenidos considera prudente esta Sala citar:

   TRÁFICO

   Artículo 149. El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años.

   Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión.

   Si la cantidad de droga excediere de los limites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión.

   Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, sus materias primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho y drogas sintéticas, será penado o penada con prisión de veinticinco a treinta años.

   POSESIÓN ILÍCITA. Articulo 153. El o la que ilícitamente posea estupefacientes, sustancias psicotrópicas, sus mezclas, sales o especialidades farmacéuticas o sustancias químicas, con fines distintos a las actividades lícitas así declaradas en esta Ley o al consumo personal establecido en el artículo 131 de esta Ley, será penado con prisión de uno a dos años.

   A los efectos de la posesión se apreciará la detentación de una cantidad de basta dos (2) gramos para los casos de posesión de cocaína y sus derivados, compuestos o mezclas; basta veinte (20) gramos para los casos de marihuana, o hasta cinco (5) gramos de marihuana genéticamente modificada y hasta un (1) gramo de derivados de amapola, que se encuentre bajo su poder o control para disponer de ella.

   En todo caso el juez o jueza determinará cuando sea necesario y utilizando la máxima experiencia de expertos o expertas como referencia, lo que pueda constituir una dosis personal de la sustancia correspondiente para una persona media.

   No se considerará bajo ninguna circunstancia, a los efectos de determinar el delito de posesión, aquellas cantidades que se detenten como pretexto de previsión o provisión que sobrepasen lo que podría ser teóricamente una dosis personal.

   Estas normas legales tipifican los delitos de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas respectivamente, cuyo error en la aplicación del primero de los artículos citados denuncia el Defensor, por estimar que en el presente caso debió ponderar el Juez de Control que se encontraba frente a una persona consumidora o fármaco-dependiente, debiendo determinar si estaba en presencia de un procedimiento de consumo y sopesar la cantidad de droga incautada, la manifestación del imputado donde se declara consumidor y las circunstancias actuales de los centros penitenciarios.

   En este contexto, entiende esta Sala que lo que cuestiona la Defensa como único motivo del recurso de apelación es el hecho de no haberse aplicado a su representado el procedimiento de consumo previsto en la ley y no decretar su privación judicial preventiva de libertad para ser recluido en un establecimiento penitenciario. Por tal motivo, procederá esta Sala a revisar las actas procesales y a transcribir parcialmente el texto del fallo recurrido, a fin de verificar cómo discurrió la audiencia de presentación y lo en ella decidido.

   Así, corre agregado a los folios 09 al 24 el auto dictado con ocasión a la audiencia de presentación celebrada el día jueves 24 de mayo de 2012, el cual contiene la transcripción del acta levantada en la audiencia, de la que se desprende que la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público presentó al ciudadano R.O.G.R. ante el Tribunal de Control, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de ocultamiento, conforme a lo establecido en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, a fin de que le fuera decretada la privación judicial preventiva de libertad, al verificarse del acta policial que al imputado le fueron incautados diez (10) envoltorios contentivos e su interior de una sustancia que, del resultado de la experticia química, se trata de cocaína, con un peso neto de 3,68 gramos; siendo que en dicho procedimiento intervino un testigo que resultó conteste con el acta policial, siéndole además incautado al aprehendido la cantidad de 189 bolívares Fuertes, distribuidos en varios billetes de distintas denominaciones, así como una cuchara y un colador en el bolsillo de la bermuda que portaba, a los cuales les fue practicado experticia de reconocimiento legal.

   Se desprende asimismo de las actuaciones, que el imputado decidió declarar ante el Juez, conforme a lo dispuesto en el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, argumentando que “la droga es de su consumo, que no era de la venta, que la testigo es mentira…”, procediendo seguidamente su Defensor a esgrimir los siguientes argumentos de defensa:

   “La representación fiscal solicita la Privación Judicial a mi defendido ciudadano: R.O.G.R., por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODADALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y Sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, sin embargo esta defensa antes de proceder a.l.e.q. considera contradictorio en el presente caso, esta defensa esta claro que la reforma del Código Orgánico será pronto que sea detenida con 3,68 gramos se le clasifica el delito de trafico en la modalidad de ocultamiento cuando todos estos días se han revisados causas que hasta con 6 gramos se ha decretado el procedimiento de consumo no entiendo porque el Ministerio Publico, Registro policial que data del año 99, han pasado mas de 12 años y el otro registro por lesiones, ahora bien llama poderosamente la atención lo incautado en el presente asunto, esta defensa observa que cuanto hacen los allanamientos consiguen esos tipos de domicilio, llama la atención poderosamente, no cree la defensa que le fueron incautados estos utensilios con respecto al peso llama igualmente la atención que al folio 8 un acta de verificación provisional de sustancia nos habla de 5 gramos, pero cuando establecen la cadena de custodia establece con una cantidad de 4, 55 gramos y la acta de aseguramiento peso de 4,66 gramos, en 10 cebollitas lo que va un gramo, esta defensa siempre ha criticado este tipo de acta de inspección, luego nos lleva la cadena de custodia a un total de 3,66 gramos, no podernos darle credibilidad a esto, Sin embargo a manera de utilizar los precedentes anteriores solicita de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, se decrete un medida Cautelar sustitutiva de libertad las que considere el Tribunal y solicito copias certificadas del auto motivado, es todo “.

   De estos extractos se verifica que el imputado, efectivamente, alegó ante el Juez que la sustancia ilícita que le fue incautada era para su consumo, mientras que su Defensor esgrimió alegatos en contra de procedimiento practicado y a la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público en contra de su representado, ante las contradicciones que presentaban las actuaciones en cuanto al peso de la sustancia y por los precedentes existentes de otorgar medidas cautelares sustitutivas ante los casos de drogas por cantidades mayores, lo cual fue resuelto por el Tribunal mediante el decreto de la medida solicitada por el Ministerio Público, de privación judicial preventiva de libertad del imputado por las razones siguientes:

   En primer término fijó los hechos que se le imputan al procesado, en virtud del procedimiento policial practicado por funcionarios adscritos a las Fuerzas Armadas Policiales, quienes establecieron en el acta policial lo siguiente:

   … se recibió llamada telefónica de parte de una persona que por su tono de voz es de sexo Femenino, quien manifestó ser vocera del consejo comunal de B.V., no quiso identificarse por temor a represalias, manifestando que en el Sector B.V., específicamente en la Calle Páez, de esta ciudad, se encontraba un sujeto portando una vestimenta de una Bermuda de color negra sin camisa, quien se dedica a vender y hacer entrega de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (Droga), en vista de esta información le notifique a la superioridad sobre lo antes narrado, quienes ordenaron que me trasladara en compañía de los funcionarios: Sub inspector RAFAEL ORDOÑEZ, AGENTES DARWIN GRANADILLO Y R.G., de vehículos particulares, hacia la referida dirección, a fin de corroborar la veracidad de a información aportada, cuando nos trasladábamos por la calle Páez, siendo las 12:40 horas de la Tarde, observamos a un sujeto con las siguiente características contextura robusta, Tez Moreno, Cara redondo, Cabello corto de color negro con una bermuda de color Negra sin camisa, quien al notar la presencia de la comisión se tornó con una aptitud nerviosa y evasiva, por lo que despertó nuestra suspicacia, dándole la voz de alto, acatando la orden por lo que procedimos a abordar al ciudadano con la seguridad que amerita el caso, previa identificación como funcionarios de este cuerpo detectivesco e imponerle el motivo de nuestra presencia, se les hizo hincapié si en sus ropas o vehículo portaban algún arma o sustancia ilícita, negándose en responder, una vez asegurada el área donde fue sometido el ciudadano procedimos a ubicar alguna persona que pudiera servir como testigo en el procedimiento que se estaba realizando pudiendo observar una ciudadana, previa identificación funcionarios de este cuerpo detectivesco e imponerle el motivo nuestra presencia así mismo acepto identificándola de la siguiente manera: LOREANA LUGO, Demás Datos Quedan A disposición del Ministerio Público por lo que el funcionario Agente DREWIN GRANADILLO, amparado en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, le realizó una inspección corporal a dicho, ciudadano, lográndole visualizar en el bolsillo derecho de la bermuda Diez (10) Envoltorios Elaborados En Material Sintético De Color A.C.N., Contentivo De Una Sustancia Que Por Su Olor y Consistencia Se Presume Sea Una Droga Denominada (COCAÍNA), Una (01) Cucharilla De Color Niquelado y Un (01) Colador De Color Niquelado y varios billetes en diferentes denominaciones descritos de la siguiente manera: Seis (06) billetes pertenecientes a la denominación de Veinte Bolívares (20 Bs.) seriales: F67347758; 348785043; C20612312; F85208376; A82941223; C7 4226041, Dos (02) billetes pertenecientes a la denominación de Diez Bolívares (10 Bs.) seriales: 805773744; 53176428, Cinco (05) billete perteneciente a la denominación de cinco Bolívares (5 Bs.) seriales: C28507554; G15735825; 19891006; F48309169; 1-120347744, Dos (02) billetes perteneciente a la denominación de Dos Bolívares (2 Bs) seriales F46401360, 080012090…

   Por otra parte apreció el Tribunal los elementos de convicción acreditados por el Ministerio Público, consistente en el acta policial donde constan los hechos antes narrados; el acta de inspección técnica levantada en el sitio del suceso por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas ubicada en la calle Páez, sector B.V.d.M.C. de este estado, lo cual es coincidente y se relaciona con lo declarado por la ciudadana Loreana Lugo, en el acta de entrevista, en la cual manifiesta que el procedimiento se efectuó en la Calle Páez, Sector B.V., al final, diagonal a su residencia, el día 22/5/2012, como la 1:40 Horas de la Tarde. De la misma manera se concatena el acta de Inspección, con lo suscrito por los funcionarios actuantes… cuando dejan constancia en el acta, que se trasladaron a la calle Páez, sitio en el cual habían recibido la información que se encontraba la persona detenida, distribuyendo Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

   Asimismo, se apreciaron otros elementos de convicción, a saber:

   3) Acta de entrevista de la ciudadana LOREANA quien sirvió a los funcionarios actuantes de testigo del procedimiento en la cual deja constancia de lo siguiente: “ Resulta que yo me encontraba en mi casa cuando vi que diagonal a la misma llego una comisión de la PTJ y estaban revisando a un muchacho, entonces ellos me llamaron y me dijeron que les sirviera de testigo, cuando lo estaban revisando le sacaron de los bolsillo (s) varias bolsitas y algo de dinero y a las preguntas del funcionarios respondió entre otras cosas, que el hecho ocurrió en la Calle Páez, Sector B.V.,, al final, diagonal a su residencia, el día 22/5/2012, como a la 1:40 Horas de la Tarde y que vio cuando le sacaron del bolsillo, eran como diez envoltorios de ese color, y una paquita de billetes de veinte y otro sencillo, pero no se la cantidad una cuchara y un colador cromado. La presente entrevista se relaciona y se concatena perfectamente con el acta Policial suscrita por los Funcionarios Actuantes y con el acta de Inspección suscrita por los mismos, en cuanto al sitio del suceso, a las características del sujeto detenido y a las evidencias que se le incautaron al mismo.

   4) Acta de identificación provisional de sustancia, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Punto Fijo, en la cual dejan constancia que lo incautado al ciudadano G.R.R.O., fueron diez (10) Envoltorios elaborados en material sintético de color a.c.n., contentivo de una sustancia que por su color y consistencia se presume sea una droga denominada (COCAÍNA) con un peso bruto aproximado de Cinco (5) gramos…

5. - Registro de Cadena de Custodia…

   6) Acta de Experticia de Reconocimiento Legal N° 0206, suscrito por R.G., adscrito al Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación ti5nb Fijo, a los papeles de forma rectangular con apariencia de Billetes, un colador de metal y una Cuchara de Metal, las cuales fueron incautadas en el procedimiento. La Experticia de Reconocimiento Legal, a los objetos incautados, se relaciona y se concatena perfectamente con el Acta Policial, la Entrevista a la ciudadana Loreana Lugo, la verificación Provisional de sustancias y al Registro de cadena de custodia, por cuanto en todas las actuaciones señaladas, se deja constancia de las evidencias incautadas, al imputado G.R.R.O., fueron Diez (10) Envoltorios Elaborados En Material Sintético De Color A.C.N., Contentivo De Una Sustancia Que Por Su Color Y Consistencia Se Presume Sea Una Droga Denominada (COCAÍNA), Una (01) Cucharilla De Color Niquelado y Un (01) Colador De Color Niquelado y varios billetes en diferentes denominaciones descritos de la siguiente manera Seis (06) billetes pertenecientes a la denominación de Veinte Bolívares (20 Bs.) seriales: F67347758; J48785043; C20612312; P85208376; J:7 #2941223; C7 4226041, Dos (02) billetes pertenecientes a la denominación de Diez Bolívares (10 Bs ) seriales 805773744, A53176428, Cinco (05) billete perteneciente a la denominación de Cinco Bolívares (5 Bs.) seriales: C28507554; G15735825; .K09891006; F48309169; 1-120347744, Dos (02) billete perteneciente a la denominación de Dos Bolívares (2 Bs) seriales: F46401360; 080012090.

   7) Acta de Inspección de sustancia y la Experticia Química, suscrita por la Ingeniero MERLIS HERNANDEZ, Adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Coro, en la cual deja constancia que la sustancia examinada se trata de Clorhidrato de Cocaína, con un peso neto de Tres coma setenta gramos (3,70 gramos)…

   Ahora bien, establecidos y verificados los elementos de convicción apreciados por el Tribunal de Instancia para estimar la autoría o participación presunta del imputado en el hecho punible imputado, advierte esta Corte de Apelaciones que ante el alegato de consumo esgrimido por la Defensa y no apreciado por el A quo, se oponen a su estimación las circunstancias fácticas y materiales que traducen dichas actas de investigación, en tanto y en cuanto la persona fue presuntamente aprehendida en posesión de diez envoltorios en el bolsillo de la bermuda que portaba sin camisa en plena calle, con dinero de diferentes denominaciones, un colador y una cuchara, lo que contradice la posibilidad de que se encontraba en posesión de dichas sustancias para el consumo, ya que la lógica permite inferir que nadie que se encuentre con ánimos de consumir va a estar en la calle y portar 10 envoltorios de la sustancia ilícita con dinero, cuchara y colador en el bolsillo, a lo que se suma que el artículo 153 de la Ley Orgánica de drogas, establece a los efectos de determinar la posesión, el deber de apreciarse “la detentación de una cantidad de hasta dos (2) gramos para los casos de posesión de cocaína y sus derivados, compuestos o mezclas; hasta veinte (20) gramos para los casos de marihuana, o hasta cinco (5) gramos de marihuana genéticamente modificada y hasta un (1) gramo de derivados de amapola, que se encuentre bajo su poder o control para disponer de ella, al igual como lo disponían las derogadas leyes que rigen la materia (Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas)

   De allí que deba observar esta Sala, la doctrina esgrimida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a la interpretación que debe dársele a la posesión de la cantidad de drogas para estimar el tipo penal aplicable, cuando en interpretación que diera al derogado artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas estableció:

   … toda posesión de cocaína que supere la cantidad de dos gramos, ya no será la posesión prevista en el artículo 36 en cuestión, sino la posesión (también criminosa por supuesto) contemplada de modo tácito en el artículo 34 “eiusdem” como constitutiva de los delitos de tráfico de las substancias prohibidas en la mencionada ley, u otros comportamientos relacionados con éstas (cuya posesión –en sentido estricto o lato– es un presupuesto de tales comportamientos), tipificados en los artículos 34 y 35 “eiusdem”. Estos dos últimos artículos no hacen mención expresa de la posesión; pero es obvio que para desarrollar los actos típicos (excepto correr o comerciar, dirigir y/o financiar) es indefectible la efectiva posesión, aludida por tanto en esos artículos 34 y 35 “eiusdem”. Y cuando -en las excepciones anotadas- no siempre se requiera una posesión de hecho, sí al menos será necesaria la referencia a una posesión en sentido amplio…

   (…)

   En conclusión: puede ser sujeto activo del delito tipificado en el artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, todo aquel que no sea un consumidor probado y siempre que posea en las cantidades establecidas en dicho artículo y éstas no sobrepasen los límites máximos allí ordenados. Y absolutamente nadie más puede ser sujeto activo de ese delito. (Sent., del 28/03/2000; Exp. N° C99-098

   Por ello, con base en todo lo anteriormente esgrimido por esta Sala y la doctrina de la sala Penal parcialmente citada, el argumento esgrimido por el Defensor Privado ante esta Alzada de que a su defendido le debió ser aplicado el procedimiento por consumo, los hechos acontecidos a raíz de su aprehensión y la cantidad y peso de la sustancia incautada, así como los objetos que presuntamente portaba hacen estimar que se está en presencia de la presunta comisión del delito precalificado por el Ministerio Público de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo cual la investigación resulta pertinente para que la Defensa proponga ante el Ministerio Público la práctica de diligencias que tiendan a desvirtuar la tesis del Ministerio Público, conforme a lo dispuesto en los artículos 125.5 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En otro contexto, respecto del alegato de la Defensa que no debió el Tribunal imponer la medida de privación judicial preventiva de libertad, ya que por razones de Estado y los conflictos carcelarios se ha traído a la reflexión de los jueces revisar las medidas de privación de libertad para aquellos casos hasta de nueve gramos a los efectos enfrente un eventual juicio oral y público en libertad, debe establecer esta Corte de Apelaciones que por mandato expreso del artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela la interpretación las sentencias dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con carácter vinculante son de obligatorio acatamiento por todos los Tribunales del país, incluyendo las demás Salas del M.T. de la República, Sala que ha sido reiterada en establecer en sus decisiones que a los Jueces les está prohibido imponer medida cautelar sustitutiva en los casos de juzgamiento de personas por la comisión de delitos de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, las cuales ha sentado desde el caso R.A.C. (2001) y ha ratificado en el caso N.E.D. y más recientemente en la sentencia N° 875 del 26/06/ 2012, cuando dispuso:

   … ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución.

   Por ello, mal puede la Defensa pretender la aplicación de su defendido de cualquiera de las medidas cautelares sustitutivas, cuando en el presente caso no se está ante la comisión del delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, tipificado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, en cuyo caso sí procederían, sino en el de la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, donde dichas medidas están vedadas o prohibidas, conforme lo dispuso la Sala e la sentencia parcialmente citada y que concluyó estableciendo:

   … En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: “Jairo José Silva Gil”- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante… (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

   En consideración de todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por el Abogado Defensor Público del procesado contra la decisión que decretó la privación judicial preventiva de libertad del imputado de autos. Así se decide.

   DECISIÓN

   En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado O.R.G., en su carácter de Defensor Público Segundo Penal del ciudadano: R.O.G.R., contra el auto dictado en fecha 04 de Junio de 2012 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo que declaró, conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la privación judicial preventiva de libertad del mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 169 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión objeto del recurso de apelación. Regístrese, déjese copia, publíquese. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 30 días del mes de Julio de 2012. Años: 202° y 153°.

   G.Z.O.R.

   JUEZA PRESIDENTE y PONENTE

   RITA CÁCERES MORELA FERRER BARBOZA

   JUEZA SUPLENTE JUEZA PROVISORIA

   JENNY OVIOL RIVERO

   SECRETARIA

   En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

   La Secretaria

   Resolución Nº IG012012000516