Decisión nº 033-09 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 26 de Enero de 2009

ASUNTO PRINCIPAL: VP02-P-2008-045573

ASUNTO: VP02-R-2008-001041

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA PRIMERA

Maracaibo, 26 de Enero de 2009

198° y 149°

N° 033-09

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: J.F.G..

Se Inició el presente procedimiento recursivo, en virtud de la apelación de autos interpuesta por la abogada en ejercicio D.P., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.408, en su carácter de defensora de los imputados R.R.T.C. y K.E.P.T., contra la Decisión Nº 5542-08, dictada en fecha veintidós (22) de noviembre de 2008, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los mencionados ciudadanos, por la presunta comisión del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de la adolescentes (Se omite identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y de la ciudadana Yonaida Molero.

Recibido el asunto en esta Sala de Alzada, se le dio entrada, designándose como ponente a la Jueza Profesional J.F.G., quien con tal carácter suscribe la presente decisión, admitiéndose la misma en fecha diecinueve (19) de Enero de 2009, mediante auto N° 014-09; y cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, se pasa de inmediato a dictar decisión en los términos siguientes:

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La Abogada D.P., actuando en con el carácter de defensora de los imputados R.R.T.C. y K.E.P.T., fundamentó el recurso de apelación de autos interpuesto, de la manera siguiente:

Aduce la apelante, que existen violaciones al debido proceso, lo cual se observa de las circunstancias que rodearon la aprehensión de los imputados de actas, considerando que se desprenden de la actuación policial, realizada por funcionarios adscritos a la Comisaría Puma Este de la Secretaría de Seguridad y Orden Público de la Policía Regional del Estado Zulia, a tales efectos, transcribe un extracto de la referida acta policial, suscrita en fecha 21-11-08, de ello estima la apelante, que la actuación de los funcionarios es ilegítima e ilegal, toda vez que el Código Orgánico Procesal Penal, establece las reglas cómo éstas deben efectuarse, siendo el caso que del contenido de la mencionada acta, se desprende en su opinión, que los funcionarios aprehensores realizaron una inspección corporal, de conformidad con el artículo 205 del citado texto legal, al considerar que habían motivos para presumir, que ocultaban objetos relacionados con un hecho delictivo, obteniéndose resultados negativos.

Continúa refiriendo, que la aprehensión se produjo sin existir denuncia o señalamiento por alguna víctima, trayendo a colación parte del contenido del acta policial, estimando en su criterio, que la aprehensión de sus defendidos, no puede subsumirse dentro de los supuestos de la flagrancia, además no se evidencia una descripción detallada de las características fisonómicas de los presuntos autores; tampoco una relación sucinta de la actuación de cada uno de ellos, lo que a su juicio, crea duda en cuanto a la participación de los autores, resultado violatorio del derecho a la libertad, previsto en el artículo 44 Constitucional, así como, del derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva y el debido proceso. En tal sentido, señala los artículos 2, 3 y 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por lo anterior, refiere que la aprehensión de sus defendidos es ilegítima, al no mediar orden judicial, ni encontrarse dentro de los supuestos de la flagrancia, estimando que el Juez de Control no podía fundamentar su decisión en el hecho de garantizar las resultas del proceso, puesto que al dictar la medida privativa, está adelantando la sanción del delito, lo que afecta el derecho a la libertad personal, en atención a lo previsto en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no se evidencia de las actas un peligro de fuga, ni obstaculización en la búsqueda de la verdad, conforme lo prevé el artículo 251 del citado texto legal. Al respecto, alega doctrina del autor A.B.; así como Sentencia dictada en fecha 22-07-05, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte.

PRUEBAS:

La apelante promovió como pruebas, las actas que integran la causa.

PETITORIO:

Finalmente solicitó, se declarara con lugar el presente recurso, se revoque la decisión impugnada y se acuerde la libertad plena e inmediata a los imputados de actas.

En la presente causa, no hubo contestación a la apelación, por parte del Ministerio Público.

DECISION RECURRIDA

La decisión apelada corresponde a la Nº 5542-08, dictada en fecha veintidós (22) de noviembre de 2008, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados R.R.T.C. y K.E.P.T., por la presunta comisión del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de la adolescente (Se omite identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y de la ciudadana Yonaida Molero, y se decretó la prosecución de la causa por el procedimiento ordinario, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251, 252, 280, 300 y 373 del Códigos Orgánico Procesal Penal.

MOTIVACION DE LA SALA PARA DECIDIR

Del análisis realizado, al escrito contentivo al recurso de apelación, se evidencia que la defensa de actas, denuncia la aprehensión realizada a los imputados, por parte de los funcionarios policiales, estimando que la misma no cumple con los presupuestos legales establecidos para la flagrancia, lo que hace en su opinión la detención ilegal.

Al respecto, esta Alzada considera oportuno a los fines decidir sobre el fondo del recurso, señalar que la figura de la Flagrancia en nuestro proceso penal, constituye una forma de aparición del delito, dicho de otro modo, es la manera de cómo pueden ser observadas las circunstancias, en las cuales aparecen o emergen los hechos que nuestro legislador cataloga como delictivos.

Su importancia a los fines sustantivos y procesales, es determinante a los efectos de verificar, en situaciones como la presente, en las que no existía previa orden judicial de detención, si en efecto quedó o no ajustada la detención practicada, ello a la luz de los preceptos constitucionales y legales, así como a los fines de determinar si tal detención, fue debidamente legitimada por parte de los órganos jurisdiccionales.

En efecto los delitos considerados como flagrantes, por su especial forma de aparición, tienen en el ámbito sustantivo especiales consecuencias, que se traducen en la posibilidad por vía excepcional de practicar y ordenar la detención de una persona, sobre la cual no pesaba para el momento de su detención una orden judicial de aprehensión. Igualmente en el ámbito procedimental sus consecuencias, traducen la posibilidad de una dual forma de juzgamiento, que queda ab initio a la potestad del director de la investigación, para solicitar el enjuiciamiento y condena, si hubiere lugar a ello.

Ahora bien, debido a estas especiales consecuencias jurídicas, que el ámbito Constitucional y legal arrastra la presentación de personas capturadas en la comisión delito flagrante, el Código Orgánico Procesal Penal, en su orientación garantizadora, prevé en su artículo 248, una serie de lineamientos de carácter restrictivo, que definen lo que se debe entender como delito flagrante y a tales efectos señala que:

…se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor

.

De tal definición se puede apreciar, que son tres los supuestos en los cuales se deduce que una persona está cometiendo un delito, que a los efectos penales se entiende como flagrante:

- El que se está cometiendo o acaba de cometerse.

Conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado.

- Aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público.

Conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido; a este respecto el autor E.L.P.S., se refiere a ella, de la siguiente manera: “Consiste en la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que esta haya existido”.

- Aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

Conocida como Cuasi flagrancia, tiene lugar cuando la detención del sospechoso se produce, un tiempo prudencial después de haber cometido el delito, bien en el mismo lugar de la comisión o bien a poca distancia del sitio, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito, o los medios de comisión, que hacen presumir su participación en el mismo.

Es por ello que partiendo del contenido y naturaleza de los supuestos ut supra señalado, los efectos legales que se derivan de la comisión de un delito, que ha sido calificado por el juez competente como Flagrante, se manifiestan tanto en la captura del sospechoso, como en el procedimiento que puede seguirse para el juzgamiento del mismo.

Así con relación a la captura, su diferencia respecto de aquellos delitos que no han aparecido de manera flagrante, está en que por autorización expresa del Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución Nacional, las personas sorprendidas in fraganti, pueden ser capturadas o detenidas incluso por particulares, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial, que autorice la aprehensión, en tal sentido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando consagra el derecho a la libertad personal en el ordinal 1º del artículo 44 señala:

La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:

1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno omissis

(Negritas y subrayado de la Sala).

Por su parte, el Código Orgánico Procesal Penal, en el único aparte del artículo 248 referido a la flagrancia, prevé que:

… En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado

.

De otra parte, los efectos de la Flagrancia en lo que atañe al procedimiento, y a diferencia de los delitos no aparecidos de manera flagrante, está como ya se señaló en que en los delitos flagrantes el Código Orgánico Procesal Penal, brinda al director de la investigación, la facultad de solicitar por ante el órgano jurisdiccional competente, la posibilidad de un juzgamiento abreviado cuando del cúmulo de evidencias que aportó la aprehensión, haga innecesaria una fase intermedia, en tal como lo preceptúan los artículos 249, 372 y 373 del citado texto legal.

Ahora bien en el caso en particular, considera esta Sala luego de analizada la conducta desarrollada por los imputados; los lineamientos descriptivos y normativos del tipo penal previsto en el artículo 458 del Código Penal, e igualmente el contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal; que en efecto existe una adecuada relación de correspondencia, conforme se evidencia del estudio de las actuaciones, entre la conducta desarrollada por los imputados, el tipo penal calificado y el tercer supuesto desarrollado por el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, pues se evidencia que los hoy imputados fueron capturados a poco tiempo después de haberse cometido el hecho delictivo, es decir, que su captura, se efectúo, inmediatamente después de cometido el hecho delictivo. Ello se observa de las actas que integran la causa, las cuales fueron promovidas como pruebas por la apelante, y solicitadas por esta Sala al Ministerio Público, siendo éstas:

1) Acta Policial, de fecha 21-11-08, suscrita por funcionarios adscritos a la Comisaría Puma Este de la Secretaría de Seguridad y Orden Público de la Policía Regional del Estado Zulia, donde se deja constancia que siendo aproximadamente las 07:40 horas de la noche, encontrándose de patrullaje se desplazaban por la Av. 3Y, calle 82B, cuando avistaron a tres ciudadanos caminando, quienes al notar la presencia policial, optaron por desviar el camino, procediéndose a realizarse una inspección corporal a los referidos ciudadanos, de conformidad con el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, así como un rastreo minucioso del lugar, donde se constató un bolso, contentivo en su interior de un cuaderno marca Caribe y de un teléfono celular marca Samsung, sin seriales visibles, trasladando en consecuencia a los imputados a la Comisaría, donde llegó una ciudadana quien manifestó, que hacía escasos minutos dichos jóvenes la habían despojado de su teléfono celular.

2) Acta de Inspección Técnica al sitio del suceso, de fecha 21-11-08, suscrita por funcionarios adscritos a la Comisaría Puma Este de la Secretaría de Seguridad y Orden Público de la Policía Regional del Estado Zulia, donde se deja constancia que siendo aproximadamente las 09:30 horas de la noche, realizaron una inspección técnica en la Av. 3Y, calle 82B, cercano al poste de servicio eléctrico C03B25, Parroquia S.L., Municipio Maracaibo del Estado Zulia, donde se pudo encontrar un bolso de dama, contentivo en su interior de los artículos antes descritos.

3) Acta de Denuncia Formal Nº 2450, de fecha 21-11-08, recepcionada por funcionarios adscritos a la Comisaría Puma Este de la Secretaría de Seguridad y Orden Público de la Policía Regional del Estado Zulia, interpuesta por la adolescente (Se omite identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

En este sentido y conforme a las razones que anteceden, esta Sala considera que en efecto en la presente causa está acreditada la flagrancia del hecho delictivo. ASI SE DECIDE.

Ahora bien, con relación a los alegatos expuestos por la apelante, de que no se evidencia de las actas que exista un peligro de fuga, ni obstaculización en la búsqueda de la verdad, conforme lo prevé el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada aclarado el contenido del particular anterior, igualmente observa luego de efectuado el estudio a las diferentes actuaciones policiales así como al contenido de la decisión recurrida, que en el presente caso, el delito imputado por la representación fiscal, es el delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 de nuestra Ley Sustantiva Penal, el cual tiene asignada una penalidad de diez (10) a diecisiete (17) años de prisión; por ello, partiendo de lo elevado de la entidad de la pena, resulta evidente que existe un probable peligro de fuga que nace, de la pena que pudiera llegar a imponerse, y de la magnitud del daño que causan estos flagelos sociales, todo lo cual se corresponde perfectamente con el contenido del ordinal 2º, y parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que al efecto dispone:

Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

…Omissis...

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

Omissis...

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…. omissis...

Por su parte el Dr. A.A.S., con ocasión a este punto, ha señalado en su obra “La Privación de Libertad en el P.P.”, lo siguiente:

“... En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERRATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo u el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hecho graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...” (Negrilla de la Sala).

De todo lo anterior, se colige que en la presente causa, se encuentra acreditada la existencia del peligro de fuga. ASI SE DECIDE.

Ahora bien, por cuanto la apelante señala que la decisión impugnada afecta el derecho a la libertad personal, ello en atención a lo previsto en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, quienes aquí deciden observan, que si bien es cierto de acuerdo al nuevo sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, y en ese sentido los citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen la afirmación de la libertad y el carácter excepcional de las Medidas Privativas de libertad; no menos cierto resulta que tal regla tiene, como normalmente ocurre en derecho, su excepción, la cual en el campo penal nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, según el caso, de quedar sujetos al proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra en la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, en tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia dictada en fecha 02 de octubre de 2003, señaló que:

... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...

(Negritas de la Sala).

Por lo anterior, consideran quienes aquí deciden que no existen violaciones al derecho a la libertad, previsto en el artículo 44 Constitucional, así como, del derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva y el debido proceso, denunciados por la recurrente, toda vez que el hecho de imponerse una medida cautelar privativa de libertad a los imputados de actas, no significa, que se está adelantando la sanción correspondiente, como lo indica la apelante, sino que tal decreto obedece a la conclusión arribada por el Jurisdicente, una vez realizado el respectivo análisis a las actas presentadas por la Vindicta Pública, al momento de la presentación de los imputados ante el Juez de Control. ASI SE DECIDE.

Por ello y en mérito de las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de alzada determina que lo procedente en derecho es declarar Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la Abogada D.P., en su carácter de defensora de los imputados R.R.T.C. y K.E.P.T.; y por vía de consecuencia se Confirma la decisión Nº 5542-08, dictada en fecha veintidós (22) de noviembre de 2008, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: DECLARA:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso el recurso de apelación interpuesto por la Abogada D.P., en su carácter de defensora de los imputados R.R.T.C. y K.E.P.T..

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión Nº 5542-08, dictada en fecha veintidós (22) de noviembre de 2008, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

Regístrese, Publíquese.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Audiencias N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo a los veintiséis (26) días del mes de enero del año dos mil nueve (2009). Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

L.M.G. CÁRDENAS

Presidenta

NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO J.F.G.P.

EL SECRETARIO

J.M. RONDÓN

ASUNTO PRINCIPAL: VP02-P-2008-045573

ASUNTO: VP02-R-2008-001041

JFG/lpg.-