Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 21 de Junio de 2006

El Juzgado de control al decretar la privación judicial preventiva de la libertad no hace mención en el auto fundado de cual es la conducta típica desplegada por el imputado, que acción lo hace merecedor de la privación judicial preventiva de la libertad, evidenciándose de esta manera que mi representado, no se encuentra incurso en la comisión de delito, falta o infracción prevista en alguna ley, violando flagrantemente el juzgador la norma constitucional prevista en el ordinal 6° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de los artículos 250 y 190 del Código Orgánico Procesal Penal.

¿ Cuales son los elementos de hecho y los fundamentos de derecho que el juzgador considera para decretar que la conducta desplegada por el imputado se encuentra prevista en una norma tipo de carácter penal? No constan en auto fundado de la decisión por cuanto el juzgado de control tiene pleno convencimiento de que no existen los elementos de hecho que den lugar a la precalificación de una conducta típica subsumida en un tipo de carácter penal por parte del imputado de marras.

El Juzgado de control no garantizo los derechos del imputado sino por el contrario se extralimita en su función punidora y quebranta el contenido de los artículos 1, 8, 9, 13 y 19 del Código Orgánico Procesal Penal, al no otorgar la libertad plena del imputado de narras.

Esta defensa considera que la detención policial y la privación judicial de la libertad del imputado, es inconstitucional e ilegal, viciada de nulidad absoluta al vulnerar el principio de la estricta legalidad, el de la intervención punitiva, el principio de la presunción de inocencia y la afirmación de la libertad como estado natural y esencial de todo ser humano, de la garantía a la defensa, el juzgado de Control debió decretar la libertad plena del imputado por cuanto en su contra no existían suficientes elementos de convicción, pero por el contrario aún cuando el mismo fue objeto de una privación ilegítima de la libertad, el juzgador se extralimita su función al privarlo de la libertad permitiendo además que un acto en el cual no se señala la presunta comisión de un ilícito penal el acto de la aprehensión asentado en el acta policial no demuestra per se, ilícito penal alguno cometido por mi representado, lo que si evidencia es la flagrante violación de las normas consagradas en nuestro ordenamiento jurídico en el ordinal 2° artículo 21, ordinal 1° del artículo 44, ordinal 1° y 6° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana en concordancia con los artículos 1, 8, 9 y 190 del Código Orgánico Procesal Penal.

La norma constitucional prevista en el ordinal 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es taxativa cuando señala de manera expresa que las personas no pueden ser arrestadas o detenidas sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti.

El Juzgado de control aún cuando esta consciente de que los funcionarios policiales actuaron en contravención a lo establecido en el ordinal 1° del artículo 44 y los ordinales 1° y 6° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de los artículos 114 y 122 del Código Orgánico Procesal Penal, del artículo 11 de la ley de Policía de Investigaciones Penales, decreta la medida privativa de libertad sin elementos de certeza que puedan determinar la comisión o participación del hoy imputado en un hecho ilícito, cuando debió decretar la libertad plena y la nulidad de la actuación policial por irrita e ilegal.

CAPITULO IV

PETITORIO

(omisis) se admita el presente recurso y se declare con lugar la solicitud de nulidad absoluta del procedimiento y libertad plena del imputado R.M.B., conforme a lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal por el quebrantamiento de normas de carácter constitucional y procesal previstas en el ordinal 1 del artículo 44, ordinales 2° y 6° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 114, 122 y 190 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se declare con lugar la apelación interpuesta en contra de la decisión decretada en fecha 23/05/06 por el Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial.“ .(Folios 03 al 08 del cuaderno de incidencia).

- II-

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Tribunal A-quo, en el Acto de la Audiencia de Presentación de Detenido de fecha 23 de Mayo de 2006, expresó entre otras cosas, lo siguiente:

(omisis) DEL DERECHO

El tribunal considero en decisión dictada en ese mismo acto que conforme a las circunstancias particulares del caso, que el ciudadano R.M.B., fue el sujeto que bajo amenaza de muerte logró despojar y apoderarse de una cadena propiedad del ciudadano ARROYO MEJIAS P.M. las cuales fueron descritas en el acta policial, como una cadena y una medalla, lo cual fue recolectado a poca distancia del lugar donde fue aprehendido, haciendo acto de presencia la victima y señalando al mismo como la persona que momentos antes lo había robado.

En tal sentido al estar ante la comisión de un hecho delictivo, como lo es ROBO GENERICO previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, delito merece pena privativa de libertad, no estando prescrito y existiendo los suficientes elementos de convicción que hacen presumir razonablemente que el ciudadano, fue es autor de los hechos y observando que la pena a imponer excede en su limite diez años, lo cual hace improcedente la imposición de unas de las medidas cautelares sustitutiva de libertad, que resulte menos gravosa, de las contenidas en el artículo 256 de la norma adjetiva penal, por lo que este tribunal basado en el contenido del artículo 250 ordinales 1° 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándose latente el peligro de fuga, así como la obstaculización en la aplicación de la justicia, dado que por la magnitud del daño causado, la pena que pueda llegarse a imponer y además la presunción razonable del peligro de obstaculización de la investigación, al tomar en cuenta que la victima fue objeto de amenaza por parte del mencionado imputado, todo lo cual hace presumir que obstaculizará el proceso que se le sigue. Es por lo expuesto que se acuerda la PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano R.M.B. antes plenamente identificado.

DISPOSITIVA

(omisis) DECRETA MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano R.M.B. por la presunta comisión del delito de ROBO GENERICO, previsto en el artículo 455 del Código Penal, de conformidad con el artículo 250 en sus tres ordinales y en relación con lo dispuesto en los artículos 251 parágrafo primero y 252 ordinal 2do todos del Código Orgánico Procesal Penal” (Folios 23 al 27 de esta Incidencia).

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Examinadas las actuaciones procesales, pasa la Sala a examinar el objeto y fundamento del recurso de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.

El recurso de apelación se encuentra fundamentado en los siguientes puntos:

1. - El contenido del acta policial es inverosímil, unido a que en la mismas se quebrantan las garantías constitucionales y deberes inherentes a las autoridades policiales propias a ejercer en el momento de aprehender a un ciudadano conforme lo establecen los ordinales 1° y 6° del artículo 49 y ordinal 1° del artículo 44ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 117 del Código Orgánico Procesal Penal y los artículos 3 y 16 del Decreto con fuerza de ley de los órganos de investigaciones Cientificas, penales y Criminalisticas. Segundo: El acta de actuación policial por si sola no contiene elementos de convicción para que se determine que mi representado incurrió en un acto ilícito que amerite la imposición de una medida cautelar sustitutiva porque su conducta no requiere de pena privativa de libertad o sanción alguna. No existen testigos presénciales de la aprehensión que corroboren la supuesta incautación de los funcionarios. Cuarto: Del contenido del acta de actuación policial inserta a las actuaciones se deriva la convicción plena, de que los funcionarios aprehensores actuaron en firma abusiva, irrita e ilícita al aprehender al hoy imputado por cuanto el mismo no estaba cometiendo ningún ilícito penal y su conducta tampoco ameritaba ser privado de su libertad. (Folio 4 del cuaderno de incidencia).

2. - Que, acuerdo al principio de legalidad, la privación judicial preventiva de la libertad exige causas precisas, de manera tal que para que alguien sea privado en forma lícita es necesario que haya ejecutado un hecho previamente tipificado en una norma jurídica, que justifique tal imposición y que se cumplan además ciertos requisitos adicionales que son taxativos. En otras palabras, sólo por causas previamente establecidas en la ley, y en cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos legales, puede privarse de la libertad a una persona durante un proceso para lo cual se debe cumplir.

   El principio de legalidad del delito y de la pena, que se concreta en que sólo cabe la privación de la libertad o una medida menos gravosa cuando la conducta de la persona en cuestión esté previamente recogida en una ley como causa de esa atención y señalada a ésta como pena.

   El principio de legalidad procesal (recogido expresamente en nuestro Código Orgánico Procesal Penal) según el cual la privación judicial preventiva de la libertad sólo es constitucional y legalmente admisible si se sigue para cumplir y proteger los objetivos del proceso, y sólo en los casos en que, según lo estipula nuestro ordenamiento jurídico en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. (Folios 04 y 05 del cuaderno de incidencia).

3. - Que solamente se puede sostener la imposición de la privación judicial preventiva de la libertad o de una medida cautelar sustitutiva en nuestro diseño constitucional cuando esté fundada en estas razones, lo cual, en este caso (según consta a los autos) no ha sido probado por la representación fiscal. Por ello, esta defensa considera que la privación judicial preventiva de la libertad impuesta en esta investigación no tiene razón de ser y es inconstitucional e ilegal, porque vulnera el principio de estricta legalidad de la intervención punitiva, el principio de la presunción de inocencia y la afirmación de la libertad como estado natural y esencial de todo ser humano, consagrados en nuestro ordenamiento jurídico, en los artículos 8, 9, 12, 19 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal y en el artículo 44 ordinal 1° y 49 ordinales 1° y 6° de la Constitución de la República. (folio 5 del cuaderno de incidencia).

5. - Indica además la recurrente, que la decisión recurrida, es ilógica e inmotivada, por cuanto:

   El Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en funciones de control en la audiencia para oír al imputado decreta:

   …si existen elementos de convicción en contra del imputado, además del acta policial, existe el señalamiento expreso de la victima y señala al imputado como la persona que le quito la cadena, la cual es conseguida a poca distancia de donde se encontraba el imputado…

   En la fundamentación de la decisión por auto separado, el Tribunal una vez que narra el contenido del acta policial acuerda que el hecho enunciado por el Ministerio Público constituye a su criterio un hecho punible que merece pena corporal, que no se encuentra evidentemente prescrito y que existen suficientes elementos de convicción para estimar que es el autor del hecho, que existe peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño causado teniendo presente que el hecho punible precalificado por el Ministerio Público fue por el delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal.

   La transcripción ut supra demuestra una falta inaceptable, insostenible, indefendible, irrefutable en cuanto a la motivación de la decisión por parte del juzgado de control, la cual se traduce y debe conducir a su nulidad, por violación al debido proceso, porque impide ejercer cabalmente el derecho a la defensa, el juzgado de control no motiva la decisión, por lo que conocemos su voluntad, pero no los fundamentos de la misma, vulnerando el derecho a la igualdad y fundamentalmente las medidas de control (apelaciones) sobre las providencias judiciales, por ello debe revocarse la decisión con fundamento a lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Respetuosamente la defensa se permite hacer las siguientes acotaciones acerca de la fundamentación de la decisión del juzgado de control, en la cual decreta la privación judicial de la libertad al hoy imputado y la continuación del procedimiento ordinario. (Folios 6 y 7 del cuaderno de incidencia).

6. - Por otro lado. Continúa la apelante indicando, que el juzgado:

   “ (omisis) de control al decretar la privación judicial preventiva de la libertad no hace mención en el auto fundado de cual es la conducta típica desplegada por el imputado, que acción lo hace merecedor de la privación judicial preventiva de la libertad, evidenciándose de esta manera que mi representado, no se encuentra incurso en la comisión de delito, falta o infracción prevista en alguna ley, violando flagrantemente el juzgador la norma constitucional prevista en el ordinal 6° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de los artículos 250 y 190 del Código Orgánico Procesal Penal.

¿ Cuales son los elementos de hecho y los fundamentos de derecho que el juzgador considera para decretar que la conducta desplegada por el imputado se encuentra prevista en una norma tipo de carácter penal? No constan en auto fundado de la decisión por cuanto el juzgado de control tiene pleno convencimiento de que no existen los elementos de hecho que den lugar a la precalificación de una conducta típica subsumida en un tipo de carácter penal por parte del imputado de marras. (folio 7 del cuaderno de incidencia).

Finalmente concluye la profesional del Derecho, indicando que:

“ (omisis) considera que la detención policial y la privación judicial de la libertad del imputado, es inconstitucional e ilegal, viciada de nulidad absoluta al vulnerar el principio de la estricta legalidad, el de la intervención punitiva, el principio de la presunción de inocencia y la afirmación de la libertad como estado natural y esencial de todo ser humano, de la garantía a la defensa, el juzgado de Control debió decretar la libertad plena del imputado por cuanto en su contra no existían suficientes elementos de convicción, pero por el contrario aún cuando el mismo fue objeto de una privación ilegítima de la libertad, el juzgador se extralimita su función al privarlo de la libertad permitiendo además que un acto en el cual no se señala la presunta comisión de un ilícito penal el acto de la aprehensión asentado en el acta policial no demuestra per se, ilícito penal alguno cometido por mi representado, lo que si evidencia es la flagrante violación de las normas consagradas en nuestro ordenamiento jurídico en el ordinal 2° artículo 21, ordinal 1° del artículo 44, ordinal 1° y 6° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana en concordancia con los artículos 1, 8, 9 y 190 del Código Orgánico Procesal Penal.

La norma constitucional prevista en el ordinal 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es taxativa cuando señala de manera expresa que las personas no pueden ser arrestadas o detenidas sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti.

El Juzgado de control aún cuando esta consciente de que los funcionarios policiales actuaron en contravención a lo establecido en el ordinal 1° del artículo 44 y los ordinales 1° y 6° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de los artículos 114 y 122 del Código Orgánico Procesal Penal, del artículo 11 de la ley de Policía de Investigaciones Penales, decreta la medida privativa de libertad sin elementos de certeza que puedan determinar la comisión o participación del hoy imputado en un hecho ilícito, cuando debió decretar la libertad plena y la nulidad de la actuación policial por irrita e ilegal (omisis). (Folio 7 del cuaderno de incidencia).

Pretende la recurrente

Se declare con lugar la solicitud de nulidad absoluta del procedimiento y libertad plena del imputado, conforme a lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por quebrantamiento de normas de carácter Constitucional y procesal previstas en el ordinal 1 del artículo 44 y ordinales 2 y 6 del artículo 49 de la citada norma, así como los artículos 114, 122 y 190 del Código Orgánico Procesal Penal.

Analizado el recurso, observa la Sala, que la recurrente además de basar su escrito, en la forma como fue aprehendido su patrocinado, invoca una serie de consideraciones relativas al debido proceso y vulneraciones constitucionales, así como la inmotivación e ilogicidad del auto motivado, lo cual será analizado por la Sala en la presente decisión, para lo cual pasa de seguidas la Sala a examinar los hechos en los términos siguientes:

El 22-05-06, el funcionario Oficial II R.A. adscrito a la Brigada de Patrullaje, Grupo de Circulación del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Libertador, dejó constancia de los siguiente:

(omisis) Siendo aproximadamente las 05:00 horas de la tarde, del presente día, cuando me desplazaba por el sector de San Bernardino, específicamente frente al local comercial Formatodo, en compañía del oficial II IBARRA DANIEL placa 7154, a bordo de la unidad moto 70-38 pudimos avistar a un ciudadano que se desplazaba a veloz carrera, por parte de un sujeto que vestía, una franela de color a.c., pantalón deportivo de color negro, por tal motivo procedimos a efectuar recorrido por el sector, logrando avistar a un ciudadano con características similares a la suministrada por el ciudadano antes mencionado, a la altura del elevado Vollmer de San Bernardino. Motivo por lo cual procedimos a efectuar le verificación del mismo, realizándole una revisión corporal, amparado en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no incautándole ningún objeto de interés criminalístico, quien dijo ser y llamarse como queda escrito R.M.B. (omisis) momentos después se presentó, el ciudadano agraviado quien quedó identificado como ARROYO MEJIA P.M., (omisis) quien señaló al ciudadano aprehendido como la persona que momentos antes bajo amenaza de muerte de portar un arma de fuego, lo había despojado de una cadena de color amarillo, seguidamente procedimos a verificación del lugar encontrando aproximadamente a (02) dos metros de un tobo de basura, específicamente en el piso (01) una cadena de color amarillo, fracturado en sus dos extremos, junto a esta (01) una medalla con metal de color amarillo en sus bordes, en uno de sus lados una figura alegórica a una imagen religiosa de una virgen, en su otro lado un figura de una imagen femenina (omisis)

. (Folio 3 del cuaderno de incidencia).

En la audiencia para oír a los imputados la representación de la vindicta pública precalificó los hechos como ROBO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal.

A los efectos de dicha precalificación el Ministerio Público, procedió acreditar el Acta Policial en la cual se indican las circunstancias de tiempo, modo y lugar que a criterio de la Vindicta Pública , describe la aprehensión del citado ciudadano, dando por reproducida la misma en forma oral en dicha audiencia solicitando la aplicación del procedimiento ordinario de conformidad con lo previsto en el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto faltan diligencias por prácticar.

Así mismo, solicitó el Ministerio Público Medida Privativa Preventiva Judicial, de conformidad con el artículo 250 en sus tres ordinales (sic), 251 numeral 2 y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal (folio 17).

Posteriormente la recurrida para calificar los hechos indicó:

“ (omisis) SEGUNDO: Se acoge la precalificación jurídica del delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 455 del Código Penal, ya que si existen elementos de convicción en contra del imputado, además del acta policial, existe el señalamiento expreso de parte de la victima y señala al imputado como la persona que le quito la cadena, la cual es conseguida a poca distancia de donde se encontraba el imputado, asimismo estima este Tribunal que tratándose de un delito pluriofensivo, sancionado con pena de 6 a 12 años de prisión, hace presumir a este Tribunal el peligro de fuga, de conformidad con el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el peligro de obstaculización, ya que existe víctima identificada en las actas del expediente en la cual podría influir el imputado para tergiversar la verdad de los hechos, en consecuencia de Decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, en contra del ciudadano R.M.B., de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 artículo 251 parágrafo primero y artículo 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. La presente decisión se fundamentara por auto separado. Se establece como sitio de reclusión la Casa de Reeducación, Rehabilitación e Internado Judicial El Paraíso (LA PLANTA). TERCERO: Se declara sin lugar la solicitud de la defensa, por cuanto considera este Tribunal que la conducta presuntamente desplegada por el ciudadano R.M.B., si está prevista como delito, tal es el supuesto del artículo 455 del Código Penal, pudiendo variar la precalificación jurídica en el transcurso de los treinta (30) días que tiene el Ministerio Público para presentar el acto conclusivo (omisis). (Folio 18-19 del cuaderno de incidencia).

En cuanto a los demás pedimentos la Juzgadora expresó:

(omisis) PRIMERO: Se ordena que la presente investigación continúe por el procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y 280 ejusdem (omisis)

. (Folio 18 del cuaderno de incidencia).

Del análisis anterior debe la Sala examinar, además el contenido de las normas invocadas por la recurrida para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a saber:

Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida.

Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el Juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustitutiva por otra menos gravosa…

En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión…

(Negrillas de esta Alzada).

Artículo 251 en sus numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, indica:

Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso

3. La magnitud del daño causado…

El artículo 252 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, expresa:

Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrán en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:

2. Influirá para que coimputados, testigos, victimas o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

   En el caso particular que nos ocupa, se aprecia de los alegatos esgrimidos por la profesional del derecho M.D.A., en su condición de defensora del ciudadano R.M.B., que sus cuestionamientos fundamentales están dirigidos a la aprehensión del referido ciudadano, ya que al momento que es detenido no se le incautó nada, ni la cadena de metal de color amarillo, ni el arma de fuego, y tampoco a juicio de la recurrente, de los elementos que reposan en autos, no se evidencian testigos presenciales que corroboren lo expuesto en el acta policial de aprehensión, que incriminen a su defendido.

   Visto esto, pasa la Sala a precisar, lo que debe considerar un Juzgador para decretar una medida de Privación de Libertad. Así tenemos que, la misma debe estar sujeta al cumplimiento de unos supuestos que deben concurrir para su viabilidad tales como:

   1) Fomus bonis Iuris el cual consiste en que el p.p., el hecho investigado debe tener carácter de delito, así como la posibilidad de que el imputado hubiere participado en su comisión.

   2) Periculum in mora que significa que el imputado se abstraiga del proceso, impidiendo así el cumplimiento y fines del mismo.

   3) Por ultimo la proporcionalidad entre la posible pena aplicable y el tiempo de privación de libertad que pueda sufrir el imputado.

   Ahora bien, la Medida Privativa de Libertad es de carácter excepcional para la imposición de la misma requiere del cumplimiento de determinados requisitos contemplados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y descrito ut supra, ello es el cumplimiento de requisitos formales y sustanciales, en este caso si analizamos los supuestos de la norma supra mencionada observamos como una de las exigencias consiste en que la misma podrá decretarse a solicitud del Ministerio Público siempre que acredite:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   En el caso objeto de estudio al ciudadano R.M.B., le fueron precalificados los hechos por la vindicta pública como ROBO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, y el decreto del Juzgado A-quo se circunscribió, a dicha solicitud, es decir, a la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, la cual en el auto motivado indicó:

   “ (omisis) El tribunal considero en decisión dictada en ese mismo acto que conforme a las circunstancias particulares del caso, que el ciudadano R.M.B., fue el sujeto que bajo amenaza de muerte logró despojar y apoderarse de una cadena propiedad del ciudadano ARROYO MEJIAS P.M. las cuales fueron descritas en el acta policial, como una cadena y una medalla, lo cual fue recolectado a poca distancia del lugar donde fue aprehendido, haciendo acto de presencia la victima y señalando al mismo como la persona que momentos antes lo había robado (omisis). (Folios 25 y 26 del cuaderno de incidencia).

   En el presente caso, los hechos relacionados con el ciudadano R.M.B., culminan con el momento de la aprehensión, una vez que el ciudadano ARROYO MEJIA P.M., le manifestó a los funcionarios R.A. Y IBARRA DANIEL, que había sido víctima de un robo, por parte de un sujeto que vestía una franela de color a.c. y pantalón deportivo de color negro, razón por la cual los referidos ciudadanos procedieron a efectuar un recorrido por la zona, logrando avistar a un ciudadano de características similares a las aportadas por la presunta víctima, y cerca del lugar de aprehensión se logró localizar, específicamente a 2 metros de un tobo de basura, en el piso una (01) cadena de color amarillo, fracturado en sus dos extremos, junto a esta (01) una medalla con metal de color amarillo en sus bordes, en uno de sus lados una figura alegórica a una imagen religiosa de una virgen, en su otro lado una figura de una imagen femenina.

   Ahora bien, el delito de ROBO GENERICO, precalificado por el Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, se encuentra tipificado en el artículo 455 del Código Penal, el cual es del tenor siguiente:

   Articulo 455. Quien por medio de violencia o amenazas de graves daños inminentes contra personas o cosas, haya constreñido al detentor o a otra persona presente en el lugar del delito a que le entregue un objeto mueble o a tolerar que se apodere de éste, será castigado con prisión de seis años a doce años

   Precisada la norma anteriormente transcrita, procede la Sala a resolver el punto esencial del recurso, el cual versa en la actuación policial, así como la aprehensión del ciudadano R.M.B., en los siguientes términos:

   El ciudadano R.M.B. el día 23-05-2006, fue aprehendido por funcionarios policiales, en las circunstancias de modo, tiempo y luego tal como se señalada en el Acta Policial que fue transcrita al inicio de la presente decisión. Así mismo consta en autos declaración de la víctima ciudadano ARROYO MEJIA P.M., el cual entre otras cosas indicó:

   (omisis) Yo estaba conduciendo mi vehículo en compañía de mi esposa y mi hija, nos encontrábamos por San Bernardino, en la Avenida Vollmer, cuando se me acerco un sujeto de mi lado, y me dijo que le diera el teléfono celular porque si no me iba a dar un tiro, luego como yo tengo a mi hija en las piernas, el me dijo que le iba a dar un tiro a mi hija, en ese momento al parecer logro verme la cadena y me la pidió, yo como estaba con mi hija y mi esposa se la entregue, luego el salio corriendo y como logre percatarme que no tenía ningún tipo de arma, corrí detrás de él, mas adelante dos funcionarios de la Policía de Caracas estaban en una moto y vieron la situación, lo siguieron y lo lograron agarrar cerca del Centro Comercial Galerías Ávila, el sujeto había tirado la cadena en el piso, cerca de donde lo agarraron, luego me dijeron que tenia que trasladarme hasta la sede de la Policía, para tomarme la respectiva declaración

   Ahora bien, la recurrente denuncia que la aprehensión de su representado, se realizó en forma irregular violando normas de orden Constitucional y procesal, sin embargo, a los efectos de clarificar si la aprehensión del imputado, se realizó o no conforme a las previsiones legales correspondientes, la sala pasa a referir una decisión de este mismo Tribunal Colegiado, cuya ponente es la Dra. M.I.P.D. (decisión Nº. 1302-2003, de fecha 16 de Mayo de 2003), la cual entre otras cosas ilustra con claridad todo lo referente a la aprehensión, así tenemos:

   “…A los efectos de resolver el alegato esencial del recurrente debe esta Sala hacer las siguientes consideraciones:

   Conforme al artículo 44, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad personal es inviolable, y en consecuencia, ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial. De la garantía constitucional prevista en la citada norma, surge que las únicas formas legítimas de arrestar o detener a una persona son:

   1) Por orden judicial, la cual puede ser emitida en los siguientes casos:

   1. Por el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público, conforme a las previsiones del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuyo caso se expide una orden de aprehensión del imputado, quien deberá ser presentado ante el Juez de Control dentro de las 48 horas de su aprehensión para resolver si mantiene la medida privativa de libertad o la sustituye por una menos gravosa.

   2. Por el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, en casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia y siempre que concurran los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en la que se autoriza la aprehensión del investigado. Tal autorización del Juez de Control, debe ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión.

   3. Por el Juez de Juicio a solicitud del Ministerio Público, cuando se presuma fundadamente que éste no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   4. Por el Tribunal de Control, a solicitud del Ministerio Público, pudiendo ordenar que cualquier ciudadano sea conducido por la fuerza pública en forma inmediata ante el funcionario del Ministerio Público que solicitó la conducción, con el debido respeto de sus derechos constitucionales, a fin de ser entrevistado por aquel sobre los hechos que se investigan, según lo previsto en el artículo 310 del Código Orgánico Procesal Penal.

   5. Por el Juez de Juicio, en la oportunidad de dictarse la sentencia definitiva, en los casos previstos en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal.

   6. Por el Juez de Control o el Juez de Juicio, según sea el caso, definitivamente firme la sentencia, si el penado estuviere en libertad y no fuere procedente la suspensión condicional de la ejecución de la pena, en los casos previstos en el artículo 480 del Código Orgánico Procesal Penal.

   7. Por el Juez de Control en los casos de extradición activa y pasiva previa solicitud del Ministerio Público, previsto en los artículos 392 y 396 del Código Orgánico Procesal Penal.

   8. Por el Juez en funciones de Juicio en los casos de incomparecencia de los acusados por delitos cuyo enjuiciamiento requiera de la acusación o querella de parte agraviada, previa solicitud del acusador, cuando el acusado se niegue a comparecer al juicio, según las previsiones del artículo 410 del Código Orgánico Procesal Penal.

   9. Por el Juez en funciones de Juicio cuando se cometiere delito en audiencia, lo cual constituye un caso de flagrancia, en los supuestos del artículo 345 del Código Orgánico Procesal Penal.

   10. Por el Juez en funciones de ejecución cuando impuesta la pena de multa proceda transforma esta en la pena de prisión en los casos del artículo 489 del Código Orgánico Procesal Penal

       Por la Corte de Apelaciones al conocer del recurso de apelación contra las decisiones del Juez en funciones de control, juicio o ejecución que negaron medida privativa de libertad.

   10. Por la Corte de Apelaciones al revocar mandamiento de habeas hábeas.

   11. Por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia al conocer de los asuntos para los cuales tenga competencia para conocer en los casos del artículo 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   12. Por el Juez competente, en los demás casos previstos en la Ley.

       La enunciación que se ha hecho no abarca todos los supuestos de orden judicial de detención la cual puede emanar tanto de los Tribunales de Primera Instancia en lo Penal cualquiera sea la competencia funcional o de la Corte de Apelaciones al conocer por la vía del recurso de apelación tanto de autos como de sentencias y por la misma Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.

2. -) En caso que la persona sea sorprendida in fraganti, según las previsiones del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Cualquier detención que se efectúe en contravención a la norma constitucional, es violatoria a la garantía de la libertad personal y hace que tal detención sea ilegítima, en cuyo caso la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra un mecanismo expedito y eficaz a los efectos de hacer cesar las detenciones ilegítimas, como lo es la acción de amparo a la libertad, la cual conforme al artículo 27, ejusdem, puede ser interpuesta por cualquier persona y el detenido o detenida será puesto bajo custodia del tribunal de manera inmediata, sin dilación alguna.

   En caso que sobre la persona que se encuentra privada ilegítimamente de su libertad, se dicte medida judicial de privación de libertad por un delito que se le imputa, cesa la violación de libertad personal. Tal resolución judicial no convalida la detención ilegítima, sino que la hace cesar, pasando el detenido de la situación de “ciudadano privado ilegítimamente de su libertad personal por violación del artículo 44, ordinal 1° de la Constitución”, a la de “ciudadano privado judicialmente de su libertad personal conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal”.

   El acto de aprehensión por parte de funcionarios policiales, efectuado en contravención a garantía consagrada en el artículo 44, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es nulo, a tenor de lo previsto en el artículo 25, ejusdem, y los funcionarios que lo ordenaron o ejecutaron incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa. La responsabilidad penal se concreta en el delito previsto y sancionado en el artículo 177 del Código Penal, de privación ilegítima de libertad, correspondiendo al Ministerio Público, el ejercicio de la acción penal. La responsabilidad civil podrá exigirla el mismo agraviado y la administrativa al órgano del poder público al que pertenezca el funcionario.

   La razón asiste al recurrente en el sentido de la violación de la garantía a la libertad ambulatoria de sus defendidos, pues ha constatado la Sala que la aprehensión de los ciudadanos TORRES A.G. y TORRES A.R., por parte de los funcionarios aprehensores, se efectuó con violación a lo previsto en el artículo 44, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto no se trató de una detención por haber sido sorprendido en situación de flagrancia, ni existía orden judicial respecto a la detención.

   Ahora bien, queda por resolver si la situación de detención ilegal de la que fueron objeto los ciudadanos TORRES A.G. y TORRES A.R., impedía que el Ministerio Público solicitara medida provisional de privación judicial de libertad por su participación en el delito de homicidio que se le investigaba; que el Juez de Control así lo hiciera o si por el contrario debía ordenar la libertad, previa declaratoria de nulidad de la detención y al respecto observa:

   1. - El remedio constitucional para hacer cesar privaciones ilegítimas de libertad por violación del artículo 44, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es la acción de amparo a la libertad, prevista en el artículo 27, ejusdem, y regulada en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. La acción de amparo a la libertad tiene carácter restablecedor, en el sentido que la privación ilegítima deba cesar mediante la expedición de un mandamiento de habeas corpus. Una situación de privación ilegítima de libertad, no puede ser retrotraída al estado en que se produjo; sólo puede hacerse cesar. Las nulidades que implican reposiciones constituyen unas ficciones que sólo ocurren en el proceso, la situación de privación ilegítima de libertad que afecta a una persona, por razones obvias no se pueden retrotraer porque no podemos girar en el tiempo hacia el pasado, por ello sólo se les puede hacer cesar. Tampoco son convalidables.

      Ni constitucional ni legalmente se encuentra establecido como mecanismo procesal para restablecer una situación de privación ilegítima de libertad que se declare la nulidad del acto de la aprehensión y como consecuencia de ello se ordene la libertad.

      El régimen de las nulidades es especial y en cuanto a las nulidades absolutas se consideran aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que el Código Orgánico Procesal Penal establezca, o las que impliquen la inobservancia o violación de derechos y garantías previstos en el referido Código; la Constitución; las leyes y los tratados suscritos por la República

      Los actos cuya validez pueden influir en el proceso en cuanto a la de los actos posteriores, son aquellos actos procesales en que uno sea antecedente y otro consecuente, es decir, que el acto procesal nulo sea presupuesto necesario e indispensable del acto procesal que le sigue, de manera tal que la nulidad del acto procesal antecedente afecta la eficacia del acto procesal consecuente. Por ello el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal establece que el auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven. Igualmente establece el citado artículo 195 que existirá perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el proceso.

      Una situación de privación ilegítima de libertad, previa a la a orden judicial de medida cautelar o de privación de libertad, no le quita al hecho el carácter de punible ni afecta la responsabilidad del imputado. Tampoco afecta las posibilidades de actuación; no influyen en su asistencia; intervención, ni representación, ni viola los actos atinentes al debido proceso.

      Considera la Sala necesario destacar que la Constitución de 1999, regula por separado la garantía relativa a la inviolabilidad de la libertad personal, de las relativas al debido proceso; la primera en el artículo 44 y la segunda en el artículo 49. En el artículo 49 ordinal 1°, se señala “Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso”, de lo que resulta que el remedio judicial para las pruebas que se han obtenido con violación al debido proceso es la nulidad, más este no es el remedio judicial para las detenciones ilegítimas, sino que lo será el habeas corpus.

      Situación distinta es el de la detención efectuada con violación a la garantía de inviolabilidad del hogar doméstico, consagrada en el artículo 47 de la Constitución, tal sería el caso del allanamiento sin orden judicial en el que se colecten o recojan elementos probatorios que incriminen a la persona cuya morada se ha violado y que además se le ha detenido. En este caso, la violación de la garantía consagrada en el artículo 47, ejusdem, vicia de nulidad el acto, así como las pruebas allí recabadas, y estas no podrán ser apreciadas por el Juez parta fundar su decisión, lo cual se traducirá, previo examen del caso concreto en la libertad del detenido. Igualmente, si como consecuencia de la privación ilegítima de libertad se obtienen pruebas, estas también estarán viciadas, nulidades estas que en caso de recaer sobre todos los elementos de prueba podrían conducir en algunos casos a la libertad del detenido.

      De lo anterior resulta que no toda aprehensión, violatoria de la garantía de la libertad individual, se ha de traducir en necesariamente en nulidad y que esta conlleve a la libertad sin restricciones.

   2. - Cometido un delito, y encontrándose llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el Fiscal del Ministerio Público, está facultado para solicitar al Juez de Control que decrete la privación preventiva de libertad del imputado. El Juez de Control, no requiere como presupuesto procesal de validez para pronunciarse que el imputado se encuentre privado legítimamente de libertad. Los únicos presupuestos que le exige la ley son:

      1. La existencia de un comportamiento humano (acción u omisión) descrito en la ley como delito, que se ha materializado en el mundo exterior. Es decir, como presupuesto fáctico, que se haya cometido un delito.

      2. La solicitud del Ministerio Público en el sentido que se decrete la privación de libertad del imputado, quien además debe acreditar ante el Juez de Control la existencia de los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. (subrayado del Tribunal).

         Ante tal solicitud del Ministerio Público, el Juez tiene la obligación de pronunciarse debiendo examinar los presupuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales no resultan afectados porque el imputado se encuentre o haya estado privado ilegítimamente de su libertad, por violación de la garantía contenida en el artículo 44, ordinal 1° de la Carta Fundamental. Si el Juez de Control encuentra llenos los extremos del artículo 250 deberá decretar la medida de privación de libertad, pero no dejar de pronunciarse porque haya decretado la nulidad de la detención, lo cual puede y debe resolver en el momento que el Ministerio Público le presente al aprehendido

         Observa la Sala, que se trata de tres momentos y situaciones procesales distintas: la aprehensión que puede ser con violación de garantías constitucionales; la presentación ante el Juez de Control; y la decisión sobre la procedencia de la medida privativa de libertad. Si esta decisión judicial lesiona derechos y garantías constitucionales del imputado, las mismas se han de atacar a través del mecanismo de la impugnación como remedio judicial previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, pero esa decisión, hará cesar la situación de privación ilegítima de libertad.

         Sólo en los casos de detención en flagrancia, es que el Juez de Control se encuentra con un detenido, en cuyo caso la detención en flagrancia es un presupuesto de detención legítima que deja abierta la posibilidad que se siga el trámite del procedimiento abreviado por una parte; y por otra que el Fiscal solicite la imposición de una medida de coerción personal, o solicite la libertad del detenido.

         Con relación a la situación de privaciones ilegítimas de libertad y solicitudes del Ministerio Público de privación judicial de libertad, observa la Sala, que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, al conocer de un recurso de amparo interpuesto contra la medida privativa de libertad dictada por la Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la oportunidad de resolver un recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público contra la decisión de un Juez de Control que había declarado la nulidad de la detención y ordenado la libertad del imputado, declaró:

         Ahora bien, resulta claro para esta Sala que el accionante confundió, desde un punto de vista estrictamente procesal, el alcance de la nulidad de oficio decretada por la instancia inferior, la cual comprende sólo la fase de investigación. Tal nulidad, al ser impugnada por el Ministerio Público no comportaba necesariamente la libertad del acusado – lo contrario se infiere del escrito libelar presentado por los accionantes ya que la actuación judicial impugnada en amparo se encuentra ajustada en derecho…

         La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal como por sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un p.p., en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público).

         En adición a lo anterior nuestra Ley Fundamental sujeta a un control judicial inmediato aquellas privaciones de libertad contrarias al principio de reserva legal, es decir, no basadas en un dictamen judicial legítimo. De allí que el constituyente haya colocado a la libertad y seguridad personal bajo una protección especial-el mandamiento de hábeas corpus- cuyo conocimiento prima facie compete a los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control, dentro de la jurisdicción donde se hubiese producido la privación que se pretende ilegítima.

         Por tanto, resulta claro para la Sala que la sentencia adversada en amparo no es violatoria de preceptos constitucionales, porque fue dictada en ejercicio de las atribuciones legales que le han sido conferidas a los jueces que integran las C.d.A. en lo Penal….

         ( Sentencia N° 274 del 19-02-02)

         En sentencia de fecha 5 de junio de 2002 (caso M.R., Exp. 01-1245) la Sala Constitucional estableció:

         Es oportuno aclarar que si bien el hábeas corpus ha sido considerado, desde su creación en el derecho anglosajón –sin obviar sus antecedentes más remotos de la época del derecho romano-, como el instrumento para la tutela a la libertad personal, su consecuencia no siempre es la terminación de la coerción ambulatoria impuesta, sino que puede simplemente modificar la detención mediante la legitimación de la orden, es decir, si la medida había sido practicada sin previa orden o por autoridad sin competencia, el Tribunal competente, estudiado el presupuesto material que justifica la adopción de tal medida, podrá acordarla y así regularizarla y continuar la detención, en lo adelante, con el cumplimiento de los supuestos exigidos constitucionalmente…

         .

         En atención a lo anterior, y precisados los hechos, observamos que el ciudadano R.M.B., fue aprehendido a pocos minutos de haber presuntamente cometido el hecho, y señalado presuntamente por la víctima, sin embargo, resulta importante destacar lo que entendemos por flagrancia:

         Delíto flagrante, es aquel en el cual el sujeto es descubierto al momento de cometer, cometiéndolo o al terminar de perpetrar el delito.

         El Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 248 define la aprehensión por flagrancia en los siguientes términos:

         “ Para los efectos de este Capitulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

         En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado.

         El Dr. E.P.S., define la flagrancia de la siguiente manera:

         “a. LA FLAGRANCIA PRESUNTA:

         Este tipo de flagrancia presenta dos modalidades: La flagrancia presunta a priori y la flagrancia presunta a posteriori.

         La flagrancia presunta a priori, se puede definir como:

         La situación en que se encuentra una persona, que hace presumir a las autoridades o al público que se dispone a cometer un delito, a juzgar por su apariencia…o manera de vestir, o por el lugar donde se halla, o por las herramientas o instrumentos que pudiera portar…la flagrancia presunta es pues, una sospecha más o menos fundada…los ordenamientos procesales penales democráticos no la contemplan como causa de origen de un p.p.…y el COPP, como ordenamiento procesal avanzado y moderno…no recoge para nada este tipo de flagrancia presunta a priori. (Ob cit.,pp.272-273)

         La flagrancia presunta a posteriori:

         …consiste en la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de que haya cesado la persecución o sin que esta haya existido. En este caso podría presumirse la participación del detenido en el hecho del que provienen los bienes que se encontraron en su poder (ibídem).

      2. LA FLAGRANCIA REAL:

         Esta flagrancia se define como “ La captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, bien que lo haya consumado o que resulte frustrado o desistido” (ibídem).

      3. LA CUASIFLAGRANCIA:

         Se debe entender por cuasiflagrancia:

         La detención del sujeto, perfectamente identificado o identificable, inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de la autoridades o del público que no le hayan perdido de vista. (ibídem).

         Es de resaltar que el Código Orgánico Procesal Penal, en el citado artículo 248 acoge la flagrancia real, la cuasiflagrancia y la presunta a posteriori.

         Analizado lo anterior constata la Sala que la aprehensión del imputado de autos, por parte de los funcionarios R.A. Y IBARRA DANIEL, no se efectuó en contravención de la garantía consagrada en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo tanto es legitima la actuación a tenor de lo previsto en el artículo 25 ejusdem, por cuanto se trató de una detención por haber sido sorprendido a pocos instantes, cometiendo un delito flagrante, y señalado en el sitio por la presunta víctima, es decir el ciudadano R.M.B. fue perseguido por la víctima inicialmente y luego de avistar a los funcionarios policiales y comunicarles lo ocurrido, momentos después de cometido el presunto hecho punible, fue aprendido, el mismo día de la presunta comisión del referido hecho punible, en las circunstancias de tiempo modo y lugar descritas en las actas policiales transcritas parcialmente al inicio de la presente decisión, las cuales fueron presentadas por el Ministerio Público para acreditar, los extremos de Ley contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto no se aprecia que el acta policial sea inverosímil y quebrante garantías constitucionales inherentes a las autoridades policiales, garantías estas, propias de ejercidas al momento de la aprehensión del ciudadano R.M.B., por lo tanto, esto significa, que la razón no asiste a la recurrente en cuanto a la ilegalidad de la detención del ciudadano R.M.B., y la legitimidad de las actuaciones policiales.

         A sí mismo del contenido del recurso, observa la Sala, que la recurrente hace alusión al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad; a lo cual, aprecia la Sala, que la Fiscal de Ministerio Público acreditó ante el Juzgado un hecho punible cometido el día 22 de mayo del 2006, cuya aprehensión ocurrió el mismo día, a pocos metros de donde fue despojada la víctima de sus pertenencias, y que al momento en que la víctima manifiesta lo ocurrido a los funcionarios policiales, éstos logran capturarlo, siendo además señalado por quien fuera despojado de sus pertenencias, en las circunstancias descritas en el acta policial trascrita al inicio de la presente decisión, a su vez el Ministerio Público acreditó con las actas que reposan en autos fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano R.M.B. ha sido presuntamente el autor en la comisión del hecho punible objeto del presente proceso; y por último, la pena que podría llegar a imponerse al imputado en el presente caso, así como la magnitud del daño causado, ya que se trata de un delito pluriofensivo que afecta dos bienes jurídicos importantes propiedad y libertad.

         No obstante, lo anterior, insiste la Sala, que esto no significa un juicio de valor en cuanto a la culpabilidad definitiva del referido ciudadano en el hecho precalificado por la representante de la Vindicta Pública, toda vez que al momento en que el Ministerio Publico presente su respectivo acto conclusivo, las circunstancias pudieran modificarse a favor del imputado, y de no ser así, el proceso debe continuar, es decir, a la fase de juzgamiento, y será allí cuando el Juzgador emita su pronunciamiento definitivo, en cuanto a la inocencia o culpabilidad del mismo.

         Sin embargo, vale destacar además que la detención del imputado, puede sufrir cambios en cuanto a su modalidad, toda vez que la norma procesal en su artículo 264 dispone el examen y revisión de las medidas cautelares, lo que implica que ante la solicitud por parte del imputado o su defensor, de una medida cautelar menos gravosa, en el caso de que las circunstancias hayan variado, puede el Juez sustituirla; pero siempre persiguiendo el fin de la misma.

         Para el Dr. C.R., el fin y significado de la prisión preventiva consiste en:

         …I. La prisión preventiva en el p.p. es la privación de la libertad del imputado con el fin de asegurar el proceso de conocimiento o la ejecución de la pena.

         Ella sirve a tres objetivos:

         1. Pretende asegurar la presencia del imputado en el procedimiento penal…

         2. Pretende garantizar una investigación de los hechos, en debida forma, por los órganos de la persecución penal…

         3. Pretende asegurar la ejecución penal…

         La prisión preventiva no persigue otros fines (sobre la contrariedad al sistema de los motivos de detención…).

         II. Entre las medidas que aseguran el procedimiento, la prisión preventiva es la injerencia más grave en la libertad individual; por otra parte, ella es indispensable en algunos casos para una administración de justicia penal eficiente.

         . (Página 257).

         Uno de los fines de las Medidas Privativas de Libertad, durante el proceso, es asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del p.p. y garantizar la estabilidad en la tramitación del mismo en interés de la víctima a quien le ha sido atacado un bien jurídico objeto de tutela penal y de la pretensión punitiva del Estado, quien está obligado a exigir responsabilidad penal a quien ha cometido una conducta que se repute indeseable, deben adoptarse los mecanismos cautelares para que las finalidades del p.p. sean cumplidas, mecanismos cautelares éstos que constituyen un límite al derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad.

         Sobre los fines de la Medida Privativa de Libertad, en el p.p., la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 27-11-2001, la cual fue emitida con carácter vinculante esgrime lo siguiente:

         …el Juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender al principio pro libertatis, es decir, tal y como básicamente lo señala el artículo 265 del anterior Código Orgánico Procesal Penal y ahora lo establece el artículo 256, siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Ministerio (sic) Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada´ alguna de las medidas previstas en ese mismo artículo. La presunción de inocencia y el principio de libertad, tal y como se afirmó ut supra, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esta Sala y por los restantes Tribunales de la República por imperativo del propio texto constitucional, y aún más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser por su condición de tal. No obstante, ello no implica que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance de las finalidades del proceso, pues lo contrario sería admitir una interpretación que, en casos concretos, podría favorecer la impunidad…

         …No puede implicar, de suyo, que todas las decisiones definitivas que acuerden acuerden (sic) una pena privativa de libertad de un imputado traigan consigo que el Juez deba dictar una medida preventiva privativa de libertad. Es no sólo deseable, sino consecuente con el espíritu garantista del Código Orgánico Procesal Penal, que los jueces al proveer sobre la medida cautelar en la oportunidad de dictar sentencia definitiva, explanen su motivación sobre la necesidad de la misma de acuerdo a los extremos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal.

         .

         Así mismo el Dr. A.A.S., en su obra “La Privación de Libertad en el P.P. venezolano”, indicó que el Derecho Penal, se ve obligado a recurrir a las penas restrictivas de libertad para conminar con ellas las violaciones más graves a la Ley, pero el Derecho Penal Adjetivo, al pretender realizar la voluntad del primero no le queda otro camino, a los fines de asegurar la realización del juicio y la imposición de la eventual sanción, que la restricción anticipada de ese derecho, de manera tan equilibrada que no anticipe la pena sin juzgamiento, ni afecte indebidamente el principio de inocencia por el cual no se puede considerar culpable a ningún ciudadano sin una declaratoria de condena que emane de un Tribunal competente, sin embargo, ante la gravedad del presunto hecho punible debe asegurarse la obligación del Estado que es llegar a la verdad y a la justicia final, sin que queden ilusorias las sanciones que deben ser aplicadas antes las violaciones de las normas contenidas en los preceptos legales de obligatorio cumplimiento para todos los ciudadanos, ante ello tenemos las garantías de los lapsos previstos en las medidas primarias privativas y posteriormente las medidas definitivas como la condena, luego de un debido juzgamiento con su correspondiente sentencia.

         En cuanto a que el ciudadano R.M.B. fue detenido sin la presencia de testigos presenciales, debe acotar la Sala, que el Ministerio Público no sólo acreditó el acta policial, si no que además acreditó el acta de entrevista tomada a la víctima, quien señaló, que dicha persona lo había despojado de sus pertenencias, lo cual es suficiente para que el juzgador, considere llenos los extremos contenidos en los numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

         Finalmente y visto todo el exámen efectuado en la presente decisión no constató la Sala que el auto recurrido adolezca del vicio de ilogicidad e inmotivación denunciado por la apelante, en consecuencia se desestima la pretensión de la recurrente, en el sentido que proceda a Revocar la Medida Restrictiva de Libertad del ciudadano, R.M.B. ASI SE DECIDE.

         Con fundamento en las razones de hecho y de derecho expuesta, considera esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho M.D.A., Defensora Pública Septuagésima Octava Penal, en su condición de defensora del ciudadano R.M.B., contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Primero (21°) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, de fecha 23 de Mayo del 2006, en la que se niega la libertad plena del hoy imputado, y en su lugar se acordó decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 , artículo 251 parágrafo primero y artículo 252 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal. Y ASI SE DECIDE.

         -IV.-

         DISPOSITIVA

         Con fundamento en las razones de hecho y de derecho que se han dejado expuestas, esta Sala 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se acuerda declarar SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho M.D.A., Defensora Pública Septuagésima Octava Penal, en su condición de defensora del ciudadano R.M.B., contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Primero (21°) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, de fecha 23 de Mayo del 2006, en la que se niega la libertad plena del hoy imputado, y en su lugar se acordó decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 , artículo 251 parágrafo primero y artículo 252 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal.

         Publíquese, regístrese, déjese copia y Diarícese la presente decisión y en su oportunidad legal remítanse las presentes actuaciones al Tribunal A-Quo.