Decisión de Tribunal Segundo Superior del Trabajo de Bolivar, de 4 de Febrero de 2013

Se contrae el presente asunto a Recurso de Apelación, interpuesto por la profesional del derecho, ciudadana ANTONIELLA NIGRO, venezolana, mayor de edad, inscrita en el INPREABOGADO bajo el número 122.752, Apoderada Judicial de la parte recurrente, sociedad mercantil “ROPITAS, C.A.”, en contra de la decisión dictada en fecha 16 de Octubre de 2012, por el Tribunal Primero (1ero) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD interpuesto por la Sociedad Mercantil ROPITAS C.A., en contra de la Providencia Administrativa de fecha 14 de junio de 2012, emanada de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO “A.M.” DE PUERTO ORDAZ, ESTADO BOLÍVAR; que declara con lugar la solicitud de Reenganche del ciudadano J.E.R., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad V.- 19.248.344, así como el correspondiente pago de salarios caídos.

Recibidas las actuaciones en fecha 22 de noviembre de 2012, esta Alzada de conformidad con los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, le otorgó a la parte recurrente el lapso de diez (10) días de despacho para que fundamentara su apelación, vencido dicho lapso se le otorgó a la contraparte un lapso de cinco (05) días de despacho para la contestación de la apelación.

Con relación al presente Recurso de Apelación y estando dentro de la oportunidad procesal para decidir el presente recurso conforme a lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, este Tribunal Superior observa lo siguiente:

III

DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL

Observa esta Sentenciadora que la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en su artículo 25 establece:

“Los Juzgados Superiores Estatales de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa son competentes para conocer:

(…) 3. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares, dictados por las autoridades estatales o municipales de su jurisdicción, con excepción de las acciones de nulidad contra las decisiones administrativas dictadas por la Administración del trabajo en materia de inamovilidad, con ocasión de una relación laboral regulada por la Ley Orgánica del Trabajo

.

En sintonía con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 23 de septiembre de 2010, bajo la ponencia del Magistrado F.C., estableció:

“En vista de esta situación, considera oportuno la Sala revisar los criterios de interpretación de esta norma constitucional, que ha venido aplicando de manera pacífica y reiterada en casos como el de autos, a fin de garantizar la efectiva vigencia y respeto de los derechos y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

A estos efectos, es importante recordar que una norma no puede ser interpretada de forma aislada, sino dentro del contexto en el cual la misma se encuentra. De allí que debe analizarse hasta qué punto podría ser viable la exclusión del conocimiento de acciones relacionadas con providencias administrativas dictadas por Inspectorías del Trabajo –en el ámbito de una relación laboral–, de la jurisdicción contencioso administrativa.

En este orden de ideas, destaca la regulación constitucional del derecho al trabajo, plasmada en los artículos 87 al 97, Título III: Derechos Sociales, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al considerarlo un derecho y un hecho social, el Constituyente impone al Estado el deber de protegerlo.

De allí que la Disposición Transitoria Cuarta, en su numeral 4, de nuestra Carta Magna, estableció el deber para la Asamblea Nacional de aprobar, dentro del primer año, contado a partir de su instalación:

Una ley orgánica procesal del Trabajo que garantice el funcionamiento de una jurisdicción laboral autónoma y especializada, y la protección del trabajador o trabajadora en los términos previstos en esta Constitución y en las leyes. La ley orgánica procesal del trabajo estará orientada por los principios de gratuidad, celeridad, oralidad, inmediatez, prioridad de la realidad de los hechos, la equidad y rectoría del juez o jueza en el proceso

(Negritas y subrayado nuestro).

Esta posición se ve reforzada por la reciente entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 377.244 del 16 de junio de 2010; la cual tiene por objeto “regular la organización, funcionamiento y competencia de los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, salvo lo previsto en las leyes especiales” (artículo 1).

Las competencias de los órganos integrantes de esta jurisdicción, están consagradas en los artículos 9, 23, 24, 25 y 26 de la referida Ley Orgánica. De esos artículos interesa, a los efectos de determinar la competencia para el conocimiento de las acciones relacionadas con providencias administrativas emanadas de las Inspectorías del Trabajo, lo contenido en el numeral 5 del artículo 23, en el numeral 5 del artículo 24 y en el numeral 3 del artículo 25:

Artículo 23. La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia es competente para conocer de:

(…omissis…)

5. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por el Presidente o P. de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o V.E. de la República, los Ministros o Ministras, así como por las máximas autoridades de los demás organismos de rango constitucional, si su competencia no está atribuida a otro tribunal.

(…omissis…)

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Artículo 24. Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa son competentes para conocer de:

(…omissis…)

5. Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia.

(…omissis…)

.

Artículo 25. Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa son competentes para conocer de:

(…omissis…)

3. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares, dictados por las autoridades estadales o municipales de su jurisdicción, con excepción de las acciones de nulidad ejercidas contra las decisiones administrativas dictadas por la Administración del trabajo en materia de inamovilidad, con ocasión de una relación laboral regulada por la Ley Orgánica del Trabajo.

(…omissis…)

(Subrayado nuestro).

De los artículos anteriormente transcritos, se puede apreciar que el legislador excluyó –de forma expresa– de las competencias asignadas a los órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa, la relativa al conocimiento de “las acciones de nulidad ejercidas contra las decisiones administrativas dictadas por la Administración del trabajo en materia de inamovilidad, con ocasión de una relación laboral regulada por la Ley Orgánica del Trabajo”.

Omissis…

Con fundamento en las consideraciones que se expusieron, y en ejercicio de la facultad de máximo intérprete del Texto Constitucional, esta Sala deja asentado el siguiente criterio, con carácter vinculante para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República:

1) La jurisdicción competente para el conocimiento de las distintas pretensiones que se planteen en relación con los actos administrativos dictados por los Inspectores del Trabajo, es la jurisdicción laboral.

2) De los tribunales que conforman esta jurisdicción, el conocimiento de las pretensiones antes especificadas corresponde, en primera instancia, a los Tribunales de Primera Instancia del Trabajo y en segunda instancia, a los Tribunales Superiores del Trabajo

…”

Los Tribunales de Juicio del Trabajo, conforme al artículo 17 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le corresponde la fase de juzgamiento, lo cual quiere decir, que deben dirimir oralmente la controversia, dictar el dispositivo y publicar la sentencia de mérito.

Conforme a lo anterior y; especialmente la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ya transcrita; y, asimismo tomando en consideración que el procedimiento se tramitará conforme a la Sección Tercera: Procedimiento común a las demandas de nulidad, interpretación y controversias administrativas, artículos 76 y siguientes de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, son los Juzgados de Juicio del Trabajo, los competentes para conocer, sustanciar y decidir los recursos contenciosos administrativos, por tanto, las apelaciones contra las decisiones dictadas por los Jueces de Primera Instancia del trabajo debe conocer en alzada los Tribunales Superiores del Trabajo, por lo que en consecuencia, de seguidas procese quien suscribe el presente fallo a pronunciarse con respecto al recurso de apelación interpuesto, declarándose en consecuencia competente para conocer. Así se establece.

IV

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

Aduce la Representación Judicial de la Parte Recurrente como fundamento de su Recurso de Apelación que, en el presente caso:

La Sentencia de Primera Instancia, la cual declara improcedente la medida de amparo cautelar, debidamente solicitada por su representada, en la causa signada con el número de expediente FP11-N-2012-240 en la cual solicitó la nulidad del acto administrativo que declaró con lugar la solicitud de Reenganche y Pago de Salarios Caídos, intentada por el ciudadano J.E.R., señalando que la misma fue dictada en completa violación de los artículos 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; 29 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; de los artículos 397 y 398, del Código de Procedimiento Civil; artículos 49 ordinal 1 y 8; 137; 139 y 141 de la Constitución, así como el artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Alega el recurrente, que el Juzgado A quo, incurre en falso supuesto, toda vez, que no valoró lo señalado por su representada, no solo en cuanto a las posibles consecuencias o efectos, que la no suspensión del acto administrativo le pudiera ocasionar, sino que, además obvió pronunciarse acerca de los elementos consignados como necesarios para justificar lo alegado.

A., que se desprende de una revisión exhaustiva del escrito recursivo, específicamente en el Capítulo VI, de la solicitud de Medida de A.C., se señala haber pagado a favor del ciudadano J.E.R. el concepto de salarios caídos, pago que aduce, consta en el folio 39 del expediente principal, mediante recibo marcado F, debidamente suscrito por el trabajador, señalando que igualmente se consignó copia del cheque.

Alega el recurrente, que riela al folio 8 del expediente principal, la referencia al daño que ocasiona la Providencia Administrativa que se recurre, así como el perjuicio irreparable de haber emitido el pago sin certeza del eventual reintegro de las cantidades constituidas a favor del ciudadano ya identificado, por el pago de los salarios caídos; aduciendo que su representada, se vio obligada a cumplir con una providencia, que en primer lugar, no cumple con los extremos legales establecidos para su legalidad. Aduciendo que tal situación, disminuye el patrimonio de la empresa, ya que, no cuenta con la certeza, según refiere, de un reintegro por parte del trabajador, ni de pagos derivados quincenalmente, como consecuencia del reenganche impuesto.

Que marcado con la letra B, se evidencia, que ya la Inspectoría del Trabajo dictó una decisión en fecha 14 de junio del año 2012, contenida en el expediente 051-2012-01-00740, que estaría violando los derechos constitucionales de su representada, estableciendo consecuencias muy graves, irreparables, como lo son; reenganchar y pagar unos supuestos salarios caídos al trabajador, lo que significaría, según infiere, un enriquecimiento sin causa, además de que, al no reenganchar al trabajador, traería como consecuencia adicional, multas sucesivas como sanción pecuniaria y posterior a eso le revocarían la solvencia laboral, cerrándole el portal de CADIVI, como sanción no pecuniaria, lo que le significaría, según señala, la muerte comercial de la empresa.

Además agrega el recurrente, que el falso supuesto se localiza en la afirmación del A quo, en cuanto señala la imposibilidad que, le representa el pronunciarse y acordar la medida peticionada, pues ello, según refiere, sería pronunciarse sobre el fondo del asunto, en atención de la interpretación que hace del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo.

Delata el recurrente que el falso supuesto en el que incurrió el a quo, determinó la indefensión de su representada a quien, en definitiva se le aplicó, la consecuencia jurídica, que no corresponde; obligándola a seguir acatando una Providencia Administrativa que, en principio ya ocasionó un daño patrimonial con el pago realizado, señalando que el daño ha sido continuado, por cuanto aun debe pagar de manera quincenal los salarios; así como todos los beneficios legales, derivados de una prestación de servicios, que va en contra de la voluntad inicial de las partes, ya que, el hoy trabajador, según refiere, suscribió un contrato de trabajo por tiempo determinado, sin coacción alguna y en pleno conocimiento del término por el cual se contrataba bajo esa modalidad.

Finalmente señala, que en el presente caso, el perjuicio irreparable que justifica la suspensión de los efectos del acto recurrido, está representado por la dificultad manifiesta de obtener un eventual reintegro de las cantidades constituidas, por el pago de los supuestos beneficios, que conllevaron el supuesto despido, siendo evidente, según refiere, el perjuicio económico, que supone para la empresa el tener que seguir posteriormente, un trámite administrativo y judicial para conseguir el reintegro.

Solicita se declare con lugar el recurso interpuesto, y se anule la Sentencia de Primera Instancia; y se decrete la suspensión del acto administrativo.

V

CONTESTACIÓN DE LA APELACIÓN

No fue consignado escrito de contestación al recurso de apelación ejercido por la empresa ROPITAS, C.A.

VI

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados (Art. 257 CRBV). Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (Art. 26 CRBV).

En el presente Recurso de Apelación, interpuesto por la profesional del derecho, ciudadana ANTONIELLA NIGRO, venezolana, mayor de edad, abogada en ejercicio, inscrita en el INPREABOGADO bajo el número 122.752, Apoderada Judicial de la parte demandada, sociedad mercantil “ROPITAS, C.A”, en contra de la decisión dictada en fecha 16/10/2012, por el Tribunal Primero (1ero) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz, en el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD interpuesto por la Sociedad mercantil CONSTRUCCIONES 2-EB, C.A en contra de la Providencia Administrativa de fecha 14 de junio de 2012, emanada de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO “A.M.” DE PUERTO ORDAZ, ESTADO BOLÍVAR, sentencia interlocutoria que declara improcedente la solicitud de suspensión de los efectos, de la Providencia Administrativa.

Observa esta Alzada que en fecha 16 de octubre de 2012, el Tribunal Primero (1ero) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, S.P.O., fundamentado en lo siguiente:

Visto el escrito consignado en fecha 11/10/2012 por la ciudadana ANTONIELLA NIGRO, abogada en ejercicio, de este domicilio, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 122.752 respectivamente, quien actuando en su condición de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil ROPITAS, C. A, parte recurrente en el presente procedimiento, este Juzgado de seguidas pasa a emitir su pronunciamiento; y lo realiza de la siguiente manera:

El artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo establece lo siguiente:…A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen la decisión definitiva.

El Tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante…

Así las cosas, a tenor de lo dispuesto en la norma anteriormente transcrita se verifica en la misma, la facultad proteccionista del Juez durante el proceso, no obstante para esta J. determinar la procedencia o improcedencia de la medida cautelar debe forzosamente pronunciarse al fondo del asunto, por lo que a esta sentenciadora le es imposible en la presente causa acordar la medida aquí peticionada, por lo que niega la medida cautela solicitada por la parte recurrente. Y así se decide

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VII

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados (Art. 257 CRBV), garantizando así una verdadera tutela judicial efectiva.

Así las cosas, de la Revisión detallada de las actas procesales especialmente la Sentencia Impugnada, esta Alzada procede a resolver lo invocado por el Demandante recurrente sociedad mercantil “ROPITAS, C.A”, en su escrito de fundamentación de apelación, se desprende la inconformidad del recurrente contra la decisión dictada por el mencionado Tribunal y la exigencia de que este Tribunal Superior revise en segundo grado la procedencia de la medida cautelar solicitada.

En sintonía a lo anterior, el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece respecto de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, lo siguiente:

Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y los intereses públicos generales concretizados y de ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.

Recientemente, la Sala Político Administrativa, en sentencia N° 170 de fecha 08 de febrero de 2011, sobre el alcance y contenido de la norma citada supra, entre otras cosas, expuso:

De la disposición transcrita, se desprenden los amplios poderes cautelares del Juez Contencioso Administrativo (cfr., en igual sentido, el artículo 4 de la comentada Ley), quien, a petición de parte o de oficio, puede acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes durante la prosecución de los juicios, con el objeto de proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y, en general, para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas, exigiendo garantías suficientes al solicitante cuando se trate de causas de contenido patrimonial.

De allí que, la Sala ha sostenido que la medida cautelar de suspensión de efectos, constituye una excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, mediante la cual se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse la decisión administrativa que eventualmente resultare anulada, lo cual atentaría a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. (Vid, entre otras, sentencias números 752 y 841 del 22 de julio de 2010 y 11 de agosto de 2010, respectivamente).

Por tanto, dicha medida preventiva procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, o lo que es lo mismo, la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y, adicionalmente, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”.

Con referencia al primero de los requisitos, el fumus boni iuris consiste en un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado, tal como expresamente lo prohíbe el mencionado artículo 104 eisudem. A tal fin, la decisión del J. no debe fundamentarse sobre simples alegatos de perjuicio, sino en el análisis que éste haga de la argumentación y los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama, dado que, en definitiva, sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados.

Así, este primer requisito es exigido como el fundamento mismo de la protección cautelar; mientras que el segundo (periculum in mora) es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto.

De acuerdo con la norma citada y la doctrina aplicada en caso de solicitud de medidas cautelares de suspensión de efectos de un acto administrativo, estos poderes le están dados al Juez Contencioso Administrativo con el objeto de garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas, constituyendo una excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, por el cual la administración pública hace valer sus propias decisiones sin necesidad de otra autoridad, lo cual tiene su asidero en la presunción de la legalidad del acto administrativo, que admite prueba en contrario, y por el cual se considera válido hasta que el órgano jurisdiccional competente no declare lo contrario. De manera que, con la suspensión de los efectos se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse la decisión administrativa que eventualmente resultare anulada, para lo cual se deben examinar no sólo los alegatos formulados sino los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda que acrediten los hechos concretos de perjuicio.

En cuenta a lo anterior, la medidas preventiva se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La apariencia del buen derecho invocado o presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho que se reclama (fumus boni iuris); y, 2) Que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio; es decir, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora). Además debe tomarse en cuenta los intereses públicos generales concretizados y de ciertas gravedades en juego.

Asimismo, de acuerdo al citado artículo, el Tribunal acordará las medidas cautelares que estime pertinentes siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva y al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 555, del 07 de Mayo de 2008, ya había sentado criterio, exponiendo lo siguiente:

Vale decir, que los aspectos enunciados constituyen la materia que deberá dilucidarse en la sentencia definitiva que resuelva el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado, toda vez que en esta etapa cautelar le está vedado al Juez emitir cualquier tipo de pronunciamiento que implique prejuzgamiento sobre el fondo del asunto debatido, pues se vaciaría de contenido el mencionado recurso.

Ahora bien, considera oportuno para este Tribunal señalar que conforme a lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 158, de fecha 09 de febrero de 2011, si bien es cierto que la suspensión de efectos como medida cautelar no se encuentra regulada en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y que tampoco se encuentra regulada en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la misma podrá ser solicitada con base al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, tomando en consideración los requisitos que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa prevé para el otorgamiento de las medidas cautelares en la jurisdicción contencioso administrativa, razón por la cual y en aplicación del criterio antes señalado y establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, este Tribunal analizará la solicitud de la medida de suspensión de efectos del acto administrativo objeto del presente procedimiento de nulidad, considerando pertinente señalar de igual manera, lo que al respecto ha establecido la misma Sala en sentencia de fecha 16 de junio de 2010 (caso: J.R.G. en apelación), donde estableció:

”…. La medida preventiva de suspensión de efectos procede únicamente cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal será favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado.

…. Que no basta con alegar la existencia de un peligro inminente en la producción de un daño, sino que, contrario a lo señalado por el apoderado judicial del contribuyente, el mismo debe probarse a través de instrumentos idóneos, a saber, balances contables o un informe contable auditado sobre la situación económica y financiera del recurrente, que lleven al sentenciador a la firme convicción de que la ejecución del acto administrativo causaría al peticionante un daño irreparable.

De igual manera y en cuanto a los presupuestos necesarios para determinar la procedencia de las medidas innominadas de suspensión de efectos de las providencias administrativas, que constituyen una excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos y cuyo fin es evitar que se produzcan lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse la decisión definitiva, lo cual representaría un menoscabo al derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 355 de fecha 07 de marzo de 2008 (Asesores de Seguros Asegure s.a., en solicitud de revisión):

….. que las medidas provisionales de carácter preventivo o cautelar, cualesquiera que sean su naturaleza y efectos, proceden sólo en casos de urgencia, cuando sea necesario evitar daños irreparables, siempre que haya presunción de buen derecho. En efecto, ante la solicitud de tales medidas, el artículo 585 del Código de Procedimientos Civil exige al Juez, para que los acuerde, que compruebe la existencia de dos extremos fundamentales y concurrentes: a) que existe riesgo manifiesto de quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y, b) que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris). Estos requisitos deben cumplirse, no sólo cuanto se trata de las medidas típicas de embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar, sino también de las que autoriza el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, que son conocidas por la doctrina como medidas innominadas y pueden acordarse cuando hubiere fundado temor de que una parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. …”

Sobre tales requisitos también ha señalado la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 00555, de fecha 07 de mayo de 2008, (caso T.M. en solicitud de medida cautelar) que:

…. La decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de los hechos concretos de los cuales se desprenda la presunción de un posible perjuicio real y procesal para el accionante. ….

La suspensión de efectos procede, así, ante la concurrencia de determinados requisitos, esto es, que haya una presunción grave del buen derecho del recurrente (fumus bonbi iuris) y, adicionalmente que la medida sea necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o evitar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).

En efecto, el fumus boni iuris se erige como el fundamento de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia de cada caso concreto. …

Siendo así, para que pueda proceder la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo objeto de impugnación, no sólo debe estar fundamentada la solicitud en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que “el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado” (Vid. Sentencia N° 00180, de fecha 11 de febrero de 2009, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia), y que no basta con alegar la existencia de un peligro inminente en la producción de un daño, sino que, el mismo debe probarse a través de instrumentos idóneos.

Asimismo no quiere esta Alzada dejar inadvertido que, el Artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, señala que, a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el Tribunal “podrá” acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y los intereses públicos generales concretizados y de ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. La inflexión verbal –podrá- faculta al juez para dictarlas según su prudente arbitrio, entendida según el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil; es decir, resulta de su soberana apreciación decretarla o no; entendida esta discrecionalidad no como arbitrariedad, antes bien, constituye el ejercicio de una jurisdicción de equidad, opuesta al principio de legalidad, según la cual el juez debe tomar en cuenta las características singulares del caso para lograr una justicia particular, individual, concreta, a fin de evitar que, en razón de la peculiaridad del caso sub judice, se desnaturalice o invalide la intención del legislador.

Toca entonces a criterio de esta Alzada el control jurisdiccional circunscrito al fundamento de legitimidad del acto discrecional que ha efectuado la Jueza Primero (1ero) de Primera Instancia de Juicio al negar la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo (Providencia Administrativa); es decir, cómo ejerció la facultad que le concede la ley, que en este caso ha negado por improcedente.

Respecto de lo planteado, y en aplicación del contenido de las jurisprudencias antes parcialmente transcrita, que este Tribunal acoge, y la opinión que finalmente hizo esta J., se evidencia de autos que la parte recurrente solicita la suspensión de los efectos de la Providencia Administrativa de fecha 14 de junio de 2012, emanada de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO “A.M.” DE PUERTO ORDAZ, ESTADO BOLÍVAR; que declara con lugar la solicitud de Reenganche del ciudadano J.E.R., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad V.- 19.248.344, así como el correspondiente pago de salarios caídos, señalando:

S. muy respetuosamente ante su competente autoridad que de conformidad con lo previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, así como lo previsto en nuestra jurisprudencia patria, en nombre de mi representado solicito que en base a un juicio probabilistico y no de certeza se decrete la medida de amparo cautelar mientras se dicta la sentencia definitiva que decida el recurso interpuesto para que por medio de la suspensión de los efectos del acto recurrido se garanticen y protejan los derechos constitucionales violados a mi representada por el acto administrativo impugnado el cual es el Acto Administrativo contentivo de Auto de Admisión y Orden de Reenganche de fecha 14 de junio de 2012, dictado por la Inspectora del Trabajo de la Inspectoría “A.M.” del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, de fecha 14 de junio de 2012 en el expediente 051-2012-01-001740, ya que vulnera y viola el debido proceso plasmado en la Constitución de la República en su artículo 49 ordinales 1 y 3. Además que en virtud de la precitada Providencia y bajo la amenaza de aperturar procedimiento de falta contenido en el Código Penal Vigente “Desacato a la Autoridad Pública”, mi representada se vio obligada a acatar la orden de reenganche y emitir un pago (no debido) por salarios caídos a favor del ciudadano J.E.R., por la cantidad de DOS MIL SEISCIENTOS SETENTA BOLÍVARES CON SESENTA Y NUEVE CENTIMOS ( 2.670 Bs.), según se evidencia en original de recibo de pago, que se anexa… el expediente 051-2012-01-00740, que estaría violando los derechos constitucionales de mi representada, estableciendo consecuencia muy graves, según refiere, irreparables y de difícil reparación como lo es reenganchar y pagar unos supuestos salarios caídos al trabajador, lo que significaría, según señala, un enriquecimiento sin causa, además de que al no reenganchar al trabajador, traería como consecuencia adicional multas sucesivas, como sanción pecuniaria y posterior a eso le revocarían la solvencia laboral, cerrándole el portal de CADIVI, como sanción no pecuniaria, lo que le significaría, según señala, la muerte comercial. (…)

Por todo lo anteriormente señalado, y demostrado como ha quedado 1- el desembolso que debió realizar mi representada por loe conceptos enumerados en el escrito de solicitud de reenganche y pago de los salarios caídos y 2- las graves dificultades de reintegro en caso de ejecución del acto impugnado, se pone en evidencia el daño irreparable o de difícil reparación que hacen operativa la suspensión solicitada conforme al artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por ser una garantía establecida por nuestro ordenamiento jurídico, haciendo excepción o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, y así lo solicito que sea declarado formalmente por este Tribunal.

Observa esta J. conociendo en Alzada, que los primeros motivos en que fundamenta la solicitud de la suspensión de los efectos del acto administrativo, resultan ser los mismos argumentos, entre otros, por los cuales se esta solicitando el pronunciamiento de fondo en la Acción de Nulidad; con lo cual evidencia quien decide, que pretender que el juez de la recurrida se pronuncie sobre los cimientos de su pedimento, estaría forzadamente pronunciándose sobre el fondo de la causa, situación que tiene prohibida. Asimismo alega que en cuanto al “periculum in mora”, relacionado al gravamen inminente para la empresa mercantil ROPITAS C.A., que no podría ser reparado por la decisión definitiva, o vislumbra como de difícil reparación, al cumplir voluntariamente la Providencia Administrativa, específicamente el que supone para la empresa, tener que seguir posteriormente, un trámite administrativo y judicial para conseguir el reintegro de las cantidades pagadas.

Con relación al referido al “periculum in mora”, alegado por el recurrente, esta J. a lo fines de resolver el presente recurso haciendo uso de sus facultades inquisitivas y a lo fines de buscar la verdad procesal; en cuanto a lo alegado por la recurrente quien señaló que obligándola a seguir acatando una Providencia Administrativa que, en principio ya se ocasionó un daño patrimonial con el pago realizado por salarios caídos, señalando que el daño ha sido continuado, por cuanto aun debe pagar de manera quincenal los salarios; así como todos los beneficios legales, derivados de una prestación de servicios. Por lo que dado el cumplimiento del reenganche y pago de salarios caídos del ciudadano J.E.R. aceptado expresamente por la empresa ROPITAS C.A., no se evidencia que existan perjuicios irreparables o de difícil reparación alegados por la recurrida.

Así pues, debe destacar esta J. que al solo limitarse el recurrente en alegar lo anterior, y no señalar ni evidenciar a este Tribunal perjuicio irreparable alguno, a los fines de suspender los efectos de la providencia impugnada, toda vez que quien solicite la suspensión de efectos de un acto, tiene el deber de explanar los hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan a este Tribunal concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño en la definitiva, razón por la cual, visto que en el caso de autos no se señaló y menos aún se aportó elemento alguno del cual pudiera extraerse la presencia de supuestos perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva. Es por lo que, esta Alzada debe desestimar la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo, por cuanto no se encuentra presente el “periculum in mora”, motivo por el cual resulta inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto a los demás requisitos de procedencia de las cautelares, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se establece.

Finalmente el recurrente no demostró los elementos necesarios (periculum in mora) para que este Tribunal pudiera revocar la decisión recurrida y acordar lo solicitado, razón por la cual debe compelidamente declarar la IMPROCEDENCIA de la medida cautelar innominada de suspensión de efectos solicitada por la parte actora, contra la Providencia Administrativa de fecha 14 de junio de 2012, emanada de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO “A.M.” DE PUERTO ORDAZ, ESTADO BOLÍVAR, conforme el fallo apelado, en virtud que la apelación ejercida no prosperó y así será establecido en el dispositivo del fallo. Así se decide.

VIII

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos precedentemente establecidos, este Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en la ciudad de Puerto Ordaz, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: