Decisión nº 0307 de Tribunal Superior del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio de Barinas, de 10 de Mayo de 2006

Fecha de Resolución10 de Mayo de 2006
EmisorTribunal Superior del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio
PonenteHoney Montilla
ProcedimientoApelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL NUEVO RÉGIMEN COMO DEL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BARINAS

196° y 147°

I

DETERMINACION DE LAS PARTES Y DE SUS APODERADOS

DEMANDANTE

R.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V.-8.138.815

APODERADOS

A.A.R. y A.M.V., inscritos en el IPSA bajo No.88.542 y 38.007

MOTIVO DE LA CAUSA:

DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES

DEMANDADO

Sociedad Mercantil “Electricidad de los Andes , C.A. (CADELA), inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, el día 30 de Marzo de 1993, bajo el No.13, Tomo 16-A

APODERADO E.J.S.C., inscrito en el IPSA bajo el No.73.725

II

DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

El presente proceso se inicia por demandada interpuesta por el ciudadano R.G., señalando que comenzó relación de trabajo el día 16 de febrero de 1987. Que culminada la relación de trabajo, le fueron pagadas parcialmente las prestaciones sociales, de acuerdo al salario que estimaba la empresa a su entender, no cumpliendo con lo establecido en el Contrato Colectivo y la Ley Orgánica del Trabajo, debido a que fue tomado como base de calculo la cantidad de Bs.717.113,00., ya que a juicio del demandante, los cálculos debieron efectuarse tomando en cuenta un salario integral producto del monto del salario fijo mas el salario devengado, según lo establecido la Ley Orgánica del Trabajo vigente y no en la convención colectiva de la empresa.

Que existen conceptos de naturaleza salarial, que forman parte del salario integral y que debieron tomarse como base para la liquidación y para el cálculo de la jubilación, dado que el monto real de base de cálculo es la suma Bs. 2.033.294,55, lo cual causa una diferencia por prestación de antigüedad equivalente a la cantidad de Bs. 7.267.452,19.

Por otra parte, el monto real a cancelar por concepto de jubilación es la cantidad Bs. 2.033.294,00.

Que la diferencia de pago representa un monto de Bs. 7.267.452,19.

Que por pensión de jubilación asignada por la empresa CADELA recibe la cantidad de Bs. 717.113,00 mensuales, cuando en realidad debería percibir la suma de Bs. 2.033.294,55, si la demandada hubiere tomado en cuenta para el calculo de este concepto el salario integral percibido por el trabajador.

Reclama como diferencia entre el cálculo hecho por la empresa CADELA y lo que realmente corresponde por concepto de jubilación, arroja la cantidad de Bs. 1.316.181,55 mensuales, que no le han sido cancelados desde la culminación de la relación de trabajo.

Que la empresa CADELA utiliza o realiza un doble cálculo, calcula una parte hasta el año 1991 utilizando la Ley del Trabajo derogada y luego utiliza la Ley Orgánica del Trabajo vigente para calcular desde el año 1992 hasta la presenta fecha, ocasionándole un perjuicio económico a los trabajadores, tanto en sus prestaciones sociales como en su pensión de jubilación.

Que trabajó en forma ininterrumpida durante dieciséis (16) años y veinticuatro (24) días.

Que solicita que la empresa CADELA sea condenada al pago de las siguientes cantidades de dinero:

  1. - La cantidad de Bs. 10.529.452,40, por concepto de ocho meses de complemento de pensión de jubilación, comprendido desde el 10 de marzo de 2003 hasta la presente fecha.

  2. - Los complementos por concepto de pensión de jubilación que tenga derecho a percibir hasta la emisión de la sentencia definitivamente firme, que se determinará a través de una experticia complementaria del fallo que ordene el Tribunal.

  3. - Que paguen por concepto de pensión de jubilación mensual la cantidad de Bs. 2.033.294,55; que por ley le corresponden. Esta cantidad incluye tanto el monto de la pensión de jubilación Bs. 717.113, 00, mas lo peticionado por este concepto que alcanza el monto de Bs. 1.316.181,55.

  4. - La cantidad de Bs. 7.267.452,19, por concepto de diferencia por prestaciones sociales.

En la contestación de la demanda señala el demandado lo siguiente que, niega, rechaza y contradice que se le haya causado un perjuicio económico al actor, dado que no fue realizado en modo alguno un doble calculo de las prestaciones sociales y la jubilación utilizando la Ley del Trabajo derogada (Ley del año 1990), para hacer el cálculo hasta el año 1991; y la Ley del Trabajo vigente (Ley del año 1997), para hacer el cálculo desde el año 1992 hasta la fecha de su jubilación, esto debido a que CADELA filial de CADAFE, al fines de realizar los cálculos de prestaciones sociales y demás beneficios laborales utiliza la Contratación Colectiva, en la cual se establece que en el caso de calculo de la prestaciones sociales se aplica el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo del año 1990, tal como lo estipula la Contratación Colectiva de CADAFE y sus empresas filiales en las cláusulas 57 y 63.

Por otra parte, niega que se haya tomado una base errónea para cuantificar los conceptos, ya que su representada tomo para el calculo de tales prestaciones la cantidad de Bs. 1.725.565,89, la cual arrojó un promedio de salario diario de Bs. 57.518,86, para calcular las prestaciones originadas desde el 01 de enero de 1991 hasta la fecha de jubilación y, de Bs. 1.632.950,81, la cual arrojó un promedio de Bs. 54.431,69 para el calculo de las prestaciones originadas con anterioridad al 01 de enero de 1991.

Niega, rechaza y contradice lo expuesto por el demandante cuando afirma que la empresa CADELA le realizó un cálculo incorrecto e incompleto de sus prestaciones sociales, al no tomar en cuenta un supuesto salario integral producto del salario del monto básico fijo, mas el salario devengado que forma parte de los conceptos de origen contractual. Así como también niega, rachaza y contradice la pretensión del demandante de que se le calcule nuevamente horas extras diurnas y hora extras nocturnas, auxilio vivienda, auxilio transporte, prima técnica, bono vacacional, días feriados, días de descanso y utilidades, ya que, los mismos fueron incluidos en la base de cálculo de prestaciones sociales y cancelados al trabajador.

Que es cierto que la empresa CADELA toma cierta parte del concepto viático al cual le establece incidencia para el cálculo de prestaciones sociales y otros beneficios sin que esto implique el reconocimiento de carácter salarial de tal concepto.

Niega, rechaza y contradice lo expuesto por el demandante cuando afirma que la empresa CADELA le adeuda cantidades de dinero correspondiente a diferencias en el monto de pensión de jubilación.

Que es cierto que la empresa CADELA aplicó en su totalidad las cláusulas 57 y 61 del Plan de Jubilaciones del Contrato Colectivo, y que el resultado del cálculo arrojó la cantidad de Bs. 717.113,14, que representa el cien por ciento de la pensión de jubilación que le corresponde al trabajador jubilado.

Niega, rechaza y contradice lo expuesto por el demandante cuando afirma que la empresa CADELA le canceló parcialmente las prestaciones sociales correspondientes desde el 16 de febrero de 1987 hasta el 30 de marzo de 2003, no cumpliendo con lo establecido en el Contrato Colectivo y la Ley Orgánica del Trabajo.

Niega, rechaza y contradice que la empresa CADELA convenga o en su defecto sea condenada al pago de Bs. 17.796.904,59; ya que, no existe tal diferencia en el pago de prestaciones sociales y en el monto por pensión de jubilación.

III

DISTRIBUCIÓN CARGA PROBATORIA

Pues bien de la forma en que fue contestada la demanda, le corresponde la carga de la prueba a la demandada, ya que en esos términos la Sala de Casación Social al analizar el régimen de distribución de la carga de la prueba en Sentencia del 11 de Mayo de 2004 caso J.R. CABRAL DA SILVA, contra la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA, C.A, se reiterada en el caso M.Á. URRUTIA DE ROSALEN contra C.A ULTIMAS NOTICIAS y C.A. EL MUNDO de fecha 20 de Julio de 2005 el siguiente criterio:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. (subrayado nuestro)

De la doctrina Casacional antes expuesta, y debido que el demandado señalo en su contestación de la demanda le niega el carácter salarial a las horas extras y los viáticos y los gastos de vida, de la siguiente manera “por estar destinados estos pagos a permitir y facilitar la realización de ciertas labores asignadas por la empresa en el marco de la relación de la relación laboral, tal es el caso que los trabajadores que reciben estos pagos tienen el deber de rendir cuentas respecto de los mismo, y en el supuesto caso de no realizar la actividad o actividades para lo cual fueron sufragados, el trabajador esta en la obligación de reintegrar a la empresa las cantidades de dinero recibidas por ese concepto, de lo cual se observa que los viáticos no tienen libre disponibilidad”.

Este modo de dar contestación de la demanda coloca sobre el demandado la carga de demostrar el fundamento del rechazo, so pena de tenerse por admitido la pretensión del actor. Por otra parte, respecto al reclamo de la diferencia de jubilación, es necesario verificar si la base de calculo del beneficio de jubilación utilizada por la demanda se ajusta a las previsiones de la convención colectivas se establece

IV

PRUEBAS DE LAS PARTES

De las pruebas del actor:

Primero

Promueve el mérito favorable que se desprende de las Actas Procesales que cursan agregadas en el expediente de la causa. Al respecto, el mismo no constituye medio de prueba, sino de una solicitud de aplicación del Principio de la Comunidad de la Prueba o de Adquisición que rige en todo el Sistema Probatorio Venezolano y que el Juez esta en el deber de aplicar de oficio siempre sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, este Juzgador considera que es improcedente valorar tales alegaciones y así se declara.

Segundo

Original del escrito libelar, el auto de admisión de la demanda y de la respectiva orden de comparecencia de la parte demandada, debidamente protocolizada por la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Barinas del Estado Barinas, registrada en fecha 06 de abril del año 2004, anotado bajo el Numero 15, folios 88 al 94 del protocolo primero, tomo primero, principal y duplicado, segundo trimestre del año 2004. El mismo constituye un medio prueba, tendiente a demostrar la interrupción de la prescripción y este argumento no fue objeto del debate procesal, por tanto se desestima tal probanza.

Tercero

Experticia Judicial. Esta prueba fue inadmitida en fecha cuatro de agosto de 2005, decisión esta que fue ratificada en sentencia de fecha 24 de octubre de 2005, por el Juzgado Superior del Trabajo del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas.

Cuarto

Documental: Copia fotostática simple de la planilla de liquidación de prestaciones y beneficios al personal, el cual se encuentra agregado en el escrito libelar (folio 06); por cuanto la misma determina hechos controvertidos éste sentenciador le atribuye valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil.

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Una vez escuchadas las exposiciones de las partes en la presente audiencia, esta alzada observa que el recurso de apelación interpuesto va dirigido a:

a).Determinar el salario de calculo que corresponde al actor para gozar del beneficio de jubilación a los fines de contrastarlo con el beneficio otorgado al mismo.

  1. Determinar si existe una diferencia de prestaciones sociales a favor del actor.

Antes que nada es necesario para esta alzada realizar las siguientes consideraciones.

Señala Carballo Mena, que a la par de la normativa individual integrante del ordenamiento jurídico laboral, se encuentran normas que regulan las relaciones colectivas del trabajo y, que tienen por finalidad incorporar a la negociación colectiva como un proceso idóneo, que permite a sus sujetos, en ejercicio de la autonomía de la voluntad y a través de la convención colectiva, fijar condiciones de empleo mas favorables a los trabajadores que las previstas en las normas de origen etático, constituyendo estas un “suelo normativo”.

Históricamente se considera, que la convención colectiva surge en la segunda mitad del siglo XIX en Inglaterra en 1862, para regular las condiciones de trabajo en la industria de la lana, ya que antes de esa época la libertad de coalición y de asociación sindical era inexistente (Díaz, R, Derecho Colectivo del Trabajo. La Convención Colectiva como Sistema. (2da. ed.). Caracas: Móvil Libros 2004, p 91)

En Venezuela la Convención Colectiva de Trabajo tiene su origen legal, con la promulgación de la Ley del Trabajo de 1936. Posteriormente, el 21 de noviembre de 1958, es promulgado el Decreto-Ley N° 440 sobre Contratos Colectivos por Rama de Industria, regulándose de manera detallada, reproduciéndose dichas regulación en la vigente Ley Orgánica del Trabajo (1990) y su respectiva reforma de 1997.

Para el tratadista patrio Alfonzo-Guzmán, la convención colectiva es:

…una convención solemne celebrada por un patrono, un grupo o una asociación de patronos, y una o varias asociaciones sindicales, con objeto de establecer condiciones uniformes de trabajo; regular otras materias tendientes a elevar el nivel de vida individual y familiar del trabajador, y a estabilizar las relaciones obrero patronales. (Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo (13ª. ed.) Caracas: Melvin, pagina 456.)

Partiendo de un análisis más amplio, la profesora Bernardoni, considera que la convención colectiva es una de las instituciones fundamentales del Derecho del Trabajo y un derecho humano fundamental, por ser uno de los elementos esenciales de la libertad sindical. De esta manera, es una manifestación exitosa de la negociación colectiva entre los sujetos del mundo productivo, constituyéndose como un instrumento coadyuvante de la paz social, dado su función componedora de los conflictos colectivos de trabajo y un mecanismo para establecer condiciones concertadas de prestación de servicio. (Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Temas y Tendencias en el Siglo XXI., 2004, Caracas: La Semana Jurídica, C.A., paginas 190 a 194)

Igualmente el Convenio 98 de la OIT sobre Sindicación y de Negociación Colectiva, 1949 (Gaceta Oficial n° 28.709 del 22.08.68), establece en su artículo 4, lo siguiente:

Artículo 4°:Deberán adoptarse medidas adecuadas a las condiciones nacio¬na¬les, cuan¬do ello sea necesario, para estimular y fomentar entre los emplea¬dores y las orga¬ni¬zaciones de em¬plea¬dores, por una parte, y las organizaciones de trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y usa de procedimientos de ne¬gociación voluntaria, con objeto de regla¬mentar, por medio de contratos co¬lectivos, las condi¬ciones de empleo.

Por tanto, conforme lo prevé el convenio el articulo 4 del Convenio 98 de la OIT, y la anterior doctrina, el libre ejercicio de la actividad sindical lleva implícita, la negociación colectiva y el fomento de los procedimientos de la negociación voluntaria de contratos colectivos, dado que a través de ésta, los sujetos colectivos (sindicatos o coaliciones de trabajadores, entre otros) pueden de manera autonómica expresar sus opiniones, intercambiarlas y buscar soluciones a posiciones encontradas que en determinado momento del íter de relaciones, afecte la paz laboral, tan necesaria para el resguardo de sus intereses, (artículo 408 literales b y c de la Ley Orgánica del Trabajo), el logro de conquistas de índole salarial y, la conservación de los puestos de trabajo, ya que de ello depende el delicado equilibrio existente entre la empresa, trabajadores y sus representantes.

Es por ello que se puede afirmar, que la suscripción de una convención colectiva supone un acuerdo de paz laboral, ya que los sujetos negociadores determinan la normativa reguladora de las relaciones laborales en masa dentro del ámbito de aplicación y durante el plazo determinado en la misma, y en consecuencia, siempre que la regulación en abstracto sea en conjunto mas beneficiosa a los trabajadores, la convención colectiva se aplicara con preferencia a cualquier otro sistema normativo.

Una vez efectuadas las anteriores consideraciones, que son ratificadas con el contenido de los artículos 95 y 96 Constitucionales, es necesario establecer que la convención colectiva suscrita entre la Federación de Trabajadores de la Industria Eléctrica de Venezuela (FETRALEC) y la Compañía Anónima de Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE), que rige las relaciones laborales en plano colectivo e individual de todos aquellos trabajadores que prestan servicios a Cadafe y sus filiales.

Por tanto, la normativa contenida en la misma se aplica con preferencia a las disposiciones de la Ley Organica del Trabajo en todo aquello que resulte mas beneficioso al trabajo, no siendo permitido la acumulación de ambos sistemas normativos o la regulación de manera simultanea de un mismo instituto, ya que el legislador consagra el principio conglobamiento, para resolver aquellos caso de potencial conflicto entre dos sistemas normativos que regulan una misma situación

Este Sistema de conglobamiento o Teoría del Conjunto, según el cual deben ser analizados en su integridad los regimenes en potencial conflicto para así determinar aquel que en su totalidad fuere más favorable al trabajador, siendo este el aplicable al caso concreto. Este sistema no le atribuye al aplicador (juez y menos al interprete), la facultad de crear un nuevo régimen normativo, sino que deberá atenerse a los existentes, tan solo analizando su contenido y prefiriendo aquel que integralmente mas favoreciere mas al trabajador., que es la norma contenida en el articulo 672 de la Ley Organica del Trabajo y por tanto el recogido por nuestra legislación, razón por la cual al verificarse que el régimen previsto en la convención colectiva es mas favorable por cuanto prevé un sistema de recalculo con el ultimo salario a favor del trabajador, así como otros beneficios que superan con creces a lo regulado en la LOT, mas aun consagra un beneficio de jubilación convencional, que es reclamado por el actor en el presente asunto.

Una vez efectuado el anterior análisis resta a este tribunal resolver el objeto del recurso de apelación.

En lo referente al reclamo del beneficio de jubilación, señalo el actor, que el mismo debió ser calculado con base al salario integral devengado por él, el cual se que se encuentra definido por el articulo 133 de la Ley Organica del Trabajo de 1997.

Al respecto, es necesario aclarar que el beneficio de jubilación tiene su fuente en la convención colectiva y por tanto es necesario recurrir a ella, para determinar su regulación y determinar después la procedencia o no de lo peticionado.

En efecto, el anexo d articulo 5 de la precitada convención, señala lo siguiente:

Anexo D Plan de Jubilaciones

Articulo 5 El monto del beneficio de la Jubilación mensual en bolívares, se calculará aplicando la escala contenido en el artículo 6 de este Reglamento, al monto que resulte de sumar el total de salarios básicos devengados durante los doce (12) últimos meses de servicio efectivo, dividiéndolo entre doce (12) meses más el promedio de lo devengado por concepto de horas extras y bono nocturno, durante los últimos seis (6) meses de servicio efectivo de trabajo. Es decir, los dos (2) promedios, el mensual relativo a los doce (12) últimos meses de salario básico y el mensual relativo a los seis (6) últimos meses de lo devengado por concepto de horas extras y bono nocturno, deben obtenerse por separado, sumándose los correspondientes resultados; y, al monto total será al que se le aplique la escala contenida en el artículo 6 de este Reglamento. (negritas propias)

De la norma antes transcrita, claramente se evidencia que el beneficio de jubilación debe ser calculado con el salario básico promedio de los últimos doce meses más la remuneración promedio de horas extras y bono nocturno de los últimos 6 meses anteriores al fin de la relación. Y no como pretende el actor que sea calculado tomando en cuenta el salario integral devengado por esta, ya que esa no es la intención de los redactores de la convención colectiva.

Es así, que la propia convención define como salario básico en la cláusula segunda en los siguientes términos:

Cláusula 2 Definiciones

Salario Básico: Este término se refiere a la remuneración recibida por el trabajador, comprendida por el salario tabulador, definido en el numeral diez (10) de la presente cláusula, más los incrementos obtenidos por el trabajador mediante la aplicación de las evaluaciones por desempeño. La presente definición será aplicada transitoriamente, hasta tanto no se concluya el Sistema de Clasificación y remuneración a que se refiere la Cláusula N° 21 de la presente convención.

Esta noción convencional es de similar redacción al termino salario básico acogido, por nuestro máximo tribunal, que lo ha conceptuado como aquel “salario fijo previsto para el cargo o la función realizada por el trabajador, referido a una jornada de trabajo, sin adición alguna.” (Sala de Casación Social Sentencia No.106/2000 Caso Gaseosas Orientales y Sentencia 28/11/00 Caso V.M.), siendo de similar definición la prevista en el contrato colectivo, es por ello que no forman parte del mismo, en modo alguno los conceptos de prima transporte y vivienda; bono vacacional, utilidades, prima técnica, gastos de vida, viáticos, dado que los sujetos negociadores cuando establecieron que el beneficio fuera calculado con el salario básico y el promedio de horas extras y bono nocturno.

Por otra parte, al folio 126 y 186 planilla donde se calculo la asignación de Jubilación, se observa que existe coincidencia entre el salario básico alegado por el actor por el actor y el aplicado por Cadela al calcular la jubilación. Igualmente, existe identidad entre los monto de horas extras y bono nocturno tomado en consideración, por tanto la demandada dio cumplimiento a lo preceptuado por la convención colectiva al efectuar el calculo de esta concepto, debiéndose consecuencialmente declarar la improcedencia por este concepto. Sin antes instar al juez de la recurrida que debe explanar las razones de la improcedencia de lo peticionado. Así se declara.

En lo que se refiere al segundo objeto de apelación, el actor alega que existe una diferencia de prestaciones sociales debido, a que no fueron tomados unos conceptos como parte de la base de calculo del mismo, tales como las horas extras, el concepto incidencia de vida.

Ahora bien pretende al actor, que el salario base para el cálculo de prestación de antigüedad se encuentre integrado por los siguientes conceptos:

Salario Básico, P. deT. y Vivienda, Bono Vacacional, Utilidades, Aditamentos Horas extras, P.T., lo que a criterio del actor la base salarial es la cantidad de Bs.2.033.294,55.

Para resolver lo solicitado y dada la existencia de una convención colectiva, que regula de manera especial este punto, es necesario establecer el marco regulatorio en esta, a fín de determinar, la procedencia o no del beneficio reclamado.

La CLÁUSULA Nro. 63. relativa a la OPORTUNIDAD Y FORMA DE PAGO DE LAS INDEMNIZACIONES Y/O PRESTACIONES CON OCASIÓN DE LA TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO, prevé lo siguiente: .

La Empresa se compromete a pagar a los Trabajadores que dejen de prestarles servicio por cualquier causa, el monto por las indemnizaciones sociales que le correspondiere, dentro del lapso de treinta (30) días siguientes, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en caso contrario, las cantidades debidas al trabajador devengarán intereses de mora, calculados a la tasa activa promedio de los seis (6) principales Bancos del país.

  1. - Todo lo relativo a las prestaciones e indemnizaciones que la Empresa deba pagar a sus Trabajadores con ocasión de la terminación de su relación de trabajo, se regirá de conformidad con las respectivas disposiciones legales, con las excepciones establecidas en esta cláusula.

  2. - Para el cálculo de la Antigüedad y el Preaviso, la Empresa conviene tomar como base de cálculo, según el caso, lo siguiente:

a.- Trabajadores amparados por el régimen prestacional a que se contrae la Ley Orgánica del Trabajo de 1991:

a.1.- Trabajadores con asignaciones variables, se tomará como base de cálculo, el salario promedio que corresponda al trabajador, durante el último mes ó los últimos seis (6) ó doce (12) meses inmediatamente anteriores a la fecha de terminación de dicha relación, efectivamente laborados, según lo que le favorezca.

a.2.- Trabajadores con asignaciones fijas, se tomará como base de cálculo, el salario correspondiente al último mes efectivamente laborado.

De la norma antes señalada se observa, que aquellos trabajadores cuyo régimen de prestación de antiguedad tuvo su nacimiento antes de la reforma del año 1997, tienen derecho que al momento de culminación de su relación de trabajo su prestación de antigüedad sea calculada con base a las reglas contenidas en la Ley Organica del Trabajo de 1990, que preveía el pago de 30 días por año o fracción superior a 6 meses de servicio, calculados esta vez y tal y como lo prevé la convención colectiva con el salario promedio que corresponda al trabajador, durante el último mes ó los últimos seis (6) ó doce (12) meses inmediatamente anteriores a la fecha de terminación de dicha relación, efectivamente laborados, según lo que le favorezca. De igual manera, contempla que el no pago oportuno dará derecho al pago de intereses moratorios, calculados a la tasa activa promedio de los seis (6) principales Bancos Universales del país.

Por otra parte, en la Cláusula 2 la propia convención colectiva define al salario de la siguiente manera:

Salario: Este término se refiere a la remuneración que recibe el trabajador a cambio de su labor ordinaria conforme al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, y comprende: lo estipulado por unidad de tiempo, de obra, por pieza o destajo; gratificaciones percepciones; habitación, primas permanentes; sobre sueldos; retribución de las horas extras; bonificación del trabajo nocturno; comisiones; bonificación por trabajo sobre líneas energizadas; primas y asignaciones por residencia; campamentos y zonas especiales; bono por disponibilidad o permanencia; tiempo de reposo por comida, cuando éste sea permanente; pago de suplencias, lo equivalente a prestaciones en especie, tales como uso de vivienda, de vehículo y otras percibidas con ocasión a la prestación del servicio; viáticos y gastos de representación permanente; prima o bono dominical y días feriados trabajados, auxilio de transporte y pago del tiempo de viaje, cuando ambos sean permanentes; prima por riesgo eléctrico, cuando éstas se causen de forma permanente, gastos de vida, cuando sean fijos; gastos de comida (lunch), cuando sean a cargo de la empresa de forma permanente, conforme a las condiciones actuales; asignación en efectivo por concepto de vivienda, hasta por los montos y a los efectos establecidos en la Cláusula treinta (30) de esta Convención; asignación permanente por concepto de vehículo; cualquier otro ingreso, provecho a ventaja que perciba el trabajador por causa de su labor, conforme con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Efectivamente, la redacción de la citada cláusula conceptua al salario como toda remuneración, provecho o ventaja que reciba el trabajador con ocasión a la prestación, con lo cual de servicios, con lo cual la redacción es similar a la contenida en el articulo 133 de la vigente Ley Organica del Trabajo, razón por la cual corresponde a este tribunal determinar con base a lo antes expuesto si lo cancelado por la demandada es ajustado a la normativa aplicable a al caso.

Al momento de dar contestación de la demanda señala el demandado, que cadela reconoce el carácter salarial las horas extras diurnas y nocturnas, auxilio de vivienda, auxilio de transporte, prima técnica, bono vacacional, días feriados, días de descanso y utilidades que son entregados por CADELA a sus trabajadores “bajo las características y condiciones de salario toda vez se les reconoce que los mismos se entregan como contraprestación de la relación de trabajo, teniendo el trabajador la libre disponibilidad y uso de esos conceptos, a este respecto se señala que los conceptos antes referidos fueron incluidos en la base de calculo para la estimación de las prestaciones sociales”. De la anterior trascripción se el demandado reconoce el carácter salarial de los conceptos horas extras diurnas y nocturnas, auxilio de vivienda, auxilio de transporte, prima técnica, bono vacacional, días feriados, días de descanso y utilidades, razón por la cual este punto no forma parte de objeto del proceso dado el convenimiento del demandado al respecto. Por otra parte de la revisión de los montos pretendidos en el libelo y los que son señalados en la hoja de liquidación (folio 06) se observa identidad de los montos, por tanto no existe diferencia alguno en cuanto a la base de calculo respecto a los conceptos señalados.

Sin embargo, el actor alega que no fueron tomados en cuenta las horas extras y los viáticos y los gastos de vida, señalado el demandado en su contestación el falta de carácter salarial de estos conceptos de la siguiente manera: “por estar destinados estos pagos a permitir y facilitar la realización de ciertas labores asignadas por la empresa en el marco de la relación de la relación laboral, tal es el caso que los trabajadores que reciben estos pagos tienen el deber de rendir cuentas respecto de los mismo, y en el supuesto caso de no realizar la actividad o actividades para lo cual fueron sufragados, el trabajador esta en la obligación de reintegrar a la empresa las cantidades de dinero recibidas por ese concepto, de lo cual se observa que los viáticos no tienen libre disponibilidad”.

Este modo de dar contestación de la demanda coloca sobre el demandado la carga de demostrar el fundamento del rechazo, so pena de tenerse por admitido la pretensión del actor. En tal sentido, de las actas procesales no se observa que la demandada haya promovido documental alguna de la cual emerja la obligatoriedad de rendición de cuentas respecto a los viáticos y gastos de vida, razón por la cual esta percepción tiene carácter salarial y por debe ser incorporada el salario base de calculo de la prestación de antigüedad, surgiendo de allí una diferencia de prestaciones sociales a favor del trabajador. Así se declara

Ahora bien se pasa a determinar la base salarial para el calculo de la prestación de antigüedad, tomándose en consideración los conceptos señalados por el actor en su libelo dado la conducta asumida por el demandado en la contestación de la demanda que determina en materia laboral la distribución de la carga probatoria y en el caso de autos el demandado admite la existencia de los conceptos y sin ni siquiera efectuar actividad probatoria al respecto.

De la operación aritmética antes realizada, se observa que el salario promedio a los efectos de calculo de la prestación de antigüedad es la suma de Bs.2.011.094,55 mensuales o la cantidad de Bs.67.036,48 que multiplicadados por 30 días por cada año de servicio, que en el presente caso son 16 años le correspondía cancelar al trabajador al termino de la relación de trabajo la cantidad de treinta y dos millones ciento setenta y siete mil quinientos diez bolívares, de acuerdo al siguiente calculo.:

16 años X 30 días/año X 67.036,48 Bs. = 32.177.510,00 Bs.

Ahora bien, debido a que recibió un pago parcial por la suma de Bs.27.238.594,00 la cual debe deducirse del monto que le corresponde, surge en consecuencia una diferencia no cancelada que se ordena a cancelar equivalente a Bs.4.938.916,40, mas la cantidad que resulte de la practica de la experticia complementaria del fallo en la cual se calculara la corrección monetaria y los intereses moratorios, realizada por un solo experto designado por el tribunal y cuyos honorarios serán cancelados por la parte demandada, bajo los siguientes parámetros:

• Para el calculo de intereses moratorios sobre la diferencia condenada a cancelar, serán calculados desde la fecha de culminación de la relación laboral hasta la fecha de ejecución del fallo, en base a la tasa activa promedio de los 6 principales Bancos Universales del País fijada por el Banco Central de Venezuela conforme se desprende de la Cláusula 63 de la Convención Colectiva del Sector Eléctrico

• En lo referente a la corrección monetaria, debe calcularse desde la fecha de notificación de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquéllos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, criterio éste dirigido a aquellos casos que se hubieren tramitado antes de la entrada en vigencia de la nueva Ley Procesal y que recientemente fuera ratificado por la Sala de Casación Social en sentencia Nro. 111 de fecha 11 de marzo del año 2005. Para la determinación del monto que resulte de la indexación ordenada, serán utilizados los índices inflacionarios correspondientes al Area Metropolitana de Caracas emitidos por el Banco Central de Venezuela.

• De conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en caso de que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, procederá la indexación o corrección monetaria sobre las cantidades condenadas, calculadas desde la fecha del decreto de ejecución hasta la efectiva materialización de esta, es decir, la oportunidad de pago efectivo, que será calculada sobre las cantidades ordenadas a cancelar por este tribunal, excluyendo en cualquier caso siempre los montos generados por intereses moratorios, que bajo ningún concepto podrán se objeto de corrección monetaria.

Con base a las consideraciones antes expuestas, se declara parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto, revocándose el fallo apelado y declarándose parcialmente con lugar la pretensión. Así se decide.

VI

DECISIÓN

Este Juzgado Superior del Trabajo del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación intentado contra la sentencia de fecha dos (02) de diciembre de dos mil cinco, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas.

SEGUNDO

Consecuencia de lo decidido por este Tribunal, SE REVOCA, la sentencia de fecha dos (02) de diciembre de dos mil cinco, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas y se DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano R.G., contra la empresa ELECTRICIDAD DE LOS ANDES C.A., condenándose a cancelar la cantidad señala por diferencia de prestaciones sociales, mas la cantidad resultante de la experticia complementaria del fallo, en los términos señalados en la motiva de la presente fallo.

TERCERO

No se condena en costas, dada la naturaleza del presente fallo.

CUARTO

Remítase el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas a los efectos de que se distribuida la presente causa, entre los Juzgados de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta misma Circunscripción Judicial, a los fines de su ejecución.

Notifíquese de la sentencia a la Procuraduría General de la Republica, de conformidad con el artículo 95 del Decreto con Fuerza de Ley Organica Procuraduría General de la Republica.

Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho de este Juzgado, en Barinas, a los diez (10) días del mes de mayo del dos mil seis, años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.-

La Juez,

La Secretaria,

Abg. H.M.B.

Abg. A.M.

Se publico la anterior sentencia en la misma fecha, siendo la 1:30 p.m, bajo el No.108

La Secretaria,

Abg. A.M.

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