Decisión nº PJ0132007000071 de Tribunal Superior Segundo del Trabajo de Carabobo, de 23 de Abril de 2007

BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

Valencia, 23 de Abril del año 2007

Año 197° y 148°

EXPEDIENTE Nº: GPO2-R-2007-000083

Suben las presentes actuaciones a éste Tribunal con motivo de los RECURSOS DE APELACION, interpuestos por los abogados O.P.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº. 20.644, en su carácter de apoderado judicial de las demandadas, “INVERSIONES REDA”, S.R.L, “PACIFICO INVERSIONES”, C.A, “DISEÑOS DEL CARIBE”, C.A, CASTOR, C.A”, “TIRRENO INVERSIONES” C.A, “INVERSIONES DOS MOSQUISES”, C.A, y el Dr. FRANCISCOARDILES, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº. 3.708, en su carácter de apoderado judicial de la actora contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio, de fecha 16 de Febrero del año 2007, en el Juicio que por Prestaciones Sociales incoara la Ciudadana R.A.R., contra las Sociedades de Comercio “INVERSIONES REDA”, C.A, “MINOTAURO” C.A, “PACIFICO INVERSIONES” C.A, “INDIGO”, C.A “ADMINISTRACIONES ROMASA” C.A, “DISEÑOS DEL CARIBE” C.A, “CASTOR” C.A, “TIRRENO INVERSIONES” C.A, “OLYMPUS”, C.A, “INVERSIONES DOS MOSQUISES”, C.A, “EDIFICACIONES PACIFICO” S.R.L.

Frente a la anterior resolutoria las partes co-demandadas y actora ejercieron el recurso ordinario de Apelación, motivo por el cual las presentes actuaciones fueron recibidas en esta Alzada.

En la oportunidad de la audiencia oral y pública la parte actora lo hizo bajo los siguientes fundamentos:

Que apeló de la sentencia por considerar que la misma no favorece a su representada a saber:

1. - Que en la sentencia, el Tribunal desechó al testigo A.M., en virtud de la tacha propuesta, para lo cual fundamentó su rechazo al considerar de las pruebas traída por los tachantes que habiendo incoado el testigo un juicio en contra de las co-demandas, del cual desistió en segunda instancia, sin expresar las causas de tal desistimiento, lo cual le trajo una duda razonable. Ahora bien, a su criterio, la Juez ante la duda razonable, debió aplicar el principio In dubio pro operario, para decir la suerte del testigo a favor de la demandante, y no en contra de ella.

Que en la sentencia recurrida se determinó, que en virtud del principio de la unidad del acto, aun cuando la parte tachante no fundamentó la tacha en la audiencia de juicio, oportunidad en que debió hacerlo, la Juez en la incidencia que se abrió para evacuar la tacha, en la misma audiencia dictó sentencia definitiva.

Que la sentencia omitió pronunciarse sobre el reclamo de los descansos semanales y días feriados.

Apeló también de la sentencia, en cuanto a la presunción de laboralidad, la cual conforme a la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, debe tomarse en cuenta para todos los hechos de la relación laboral, siendo procedente, y no como lo aplicó la Juez , la cual aplicó a la actividad a la subordinación, pero ordenó una experticia complementaria a los fines de establecer el salario, que a su juicio, al existir presunción de laboralidad, la cual no fue destruida por las co-demandadas, no debió ordenarse tal experticia.

En la oportunidad de la audiencia oral y pública los apoderados de las co-demandadas lo hicieron bajo los siguientes fundamentos:

Que en el presente caso, se esta ante una relación de trabajo aparente, que se trata de una relación mercantil celebrada entre “INVERSIONES REDA”, C.A y la sociedad de comercio “INVERSIONES 47”, C.A, constituida por la actora y su hermana M.J.R., tres años y medio antes a la suscripción del contrato, lo cual hace ver, que la actora se dedicaba al ramo inmobiliario mediante una persona jurídica.

Que apela de la sentencia, en razón de que en ella se determinó, que a la actora se le alquiló un cùbiculo lo cual es falso, ya que el mismo se le alquiló a una persona jurídica a los fines de mantener estrechas relaciones entre ambas sociedades de comercio.

Que el segundo aspecto en que se fundamenta la decisión es, en cuanto a unos pagos mensuales que se señalan en el contrato mercantil suscrito entre las partes, que pudiera haber pagos mensuales, lo cual fue una apreciación motus propio, señalado por la Juez A quo, ya que nunca la actora alegó pagos mensuales, y que de acuerdo al artículo 150 de la Ley Orgánica del Trabajo los pagos deben ser quincenales.

Que en el último año de la relación de trabajo únicamente hubo pagos de comisiones, en los meses Marzo, A.J. y Julio, es decir, que no hubo la periodicidad que la sentenciadora señala en la decisión recurrida.

Que en el año 2001, hubo pago únicamente en el mes de enero, tal cual se señaló en la demanda y se consignaron las pruebas. Que el salario tiene ciertas características, como lo son, que el pago sea directo, seguridad, (sic), es decir que por lo menos una parte del salario debe estar desprovisto de un alea.

Que la sentencia se fundamenta igualmente en la subordinación, que en el presente caso no hubo subordinación, que hubo fue un contrato mercantil entre un comitente y un comisionista en donde éste último debe acatar instrucciones del comitente dentro del desempeño de sus funciones.

Finalmente solicitó que se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada.

DEL ESCRITO DE DEMANDA:

Alegatos:

• Fecha de inicio de la relación laboral: 01/11/ 1991.

• Fecha de terminación de la relación: 25 de febrero del año 2003.

• Cargo desempeñado: Promotora de Venta de inmuebles.

• Tiempo de servicio: 11 años, 6 meses y 22 días.

• Que recibía un salario de comisión de 1,75%, sobre las ventas de inmuebles que realizara y protocolizara para cualquiera de las empresas del grupo.

• Que en el último año de servicio obtuvo un ingreso de Bs.6.940.640, 00, de un promedio mensual de Bs. 578.386,66, y un salario diario de Bs. 19.279,55, que incluidas las alícuotas de Utilidades de Bs. 6.426,51 y de Bono Vacacional de Bs. 910,42, arroja un salario diario promedio en el último año de Bs. 26.616,48

• Que le correspondían 120 salarios por Utilidades.

• Que antes de iniciar su relación laboral con el grupo, trabajaba ejerciendo el comercio en el ramo inmobiliario, que había constituido una compañía de comercio denominada “INVERSIOES 47”. C.A.

• Que cuando solicitó trabajo en el grupo de empresas administradas por el ciudadano M.G.T.M., le propuso como condición para trabajar, que el trabajo debía aparecer como realizado por la sociedad de comercio que ella representa, y que los pagos por salario debía salir a nombre de “INVERSIONES 47” C.A.

• Que se le impuso firmar un contrato entre la firma que ella tenía y la intermediaria del grupo de empresas, “INVERSIONES REDA”, C.A, el cual firmó el 1/11/1991.

• Que el servicio subordinado lo prestaba a saber: A) realizando las ventas en los edificios propiedad del grupo o en sus oficinas. B) cumplía un horario de trabajo de 8: am. a 12 pm. y de 2: pm. a 6: pm. C) salía a realizar las ventas en la calle con un celular pagado por la intermediaria “INVERSIONES REDA”, C.A. D) rendía cuentas de su trabajo en la oficina. E) Debía reportarse con el administrador M.G.T. y pasarle reporte sobre las gestiones realizadas por las ventas. F) que el precio de las ventas por ellas realizadas, era recibido directamente por la empresa del grupo que estuviera construyendo el desarrollo inmobiliario, que para efectuar una venta, debía negociar con el cliente y realizar los trámites hasta la protocolización.

• Que su patrono ha pretendido hacer creer una simulación de relación mercantil entre “INVERSIONES 47”, C.A. e “INVERSIONES REDA”, C.A.

Montos y Conceptos Reclamados:

• Preaviso: artículo 106; 90, días a salario de Bs. 26.616,48, la cantidad de Bs. 2.395.483,20.

• Jornada Ínter diaria: al no dársele el preaviso de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto no pudo disfrutar de la media jornada ínter diaria a que refiere el artículo 43 del Reglamento eiusdem; 18 jornadas a Bs.19.279,55,la cantidad de Bs. 347.031,90

• Antigüedad: artículo 108, Parágrafo 1º y 5º, Ley Orgánica del Trabajo, vigente, 340 salarios la cantidad de Bs.9.858.323, 05, incluido 3 meses de preaviso omitido.

• Antigüedad: artículo 108, Parágrafo 2º Ley Orgánica del Trabajo: 8 días adicionales a Bs. 26.616,48, la cantidad de Bs.212.931, 84.

• Antigüedad: artículo 108 Parágrafo Primero eiusdem: 280 días a salario de Bs. 26.616,48, la cantidad de Bs. 7.452.614,40.

• Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado: 21,96 salario por 6 meses por omisión del preaviso, conforme a los artículos 219, 223 ,225 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, a 3,66 salarios por mes para un total de Bs. 21,96 salarios, la cantidad de Bs. 423.378,91.

• Utilidades Fraccionadas: 48,34 días a Bs. 19.279,55, incluido los 3 meses de preaviso omitido, a 10 salarios por mes de un total de 120 salarios al año, la cantidad de Bs. 932.031,28.

• Antigüedad: artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, la causada desde el 1/11/1991 a 19/6/1997; 180 salarios a Bs. 30.704,37, la cantidad de Bs. 5.526.786,60.

• Bonificación por Transferencia: artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo: 150 salarios a promedio diario de Bs. 13.152,00, la cantidad de Bs. 1.500.000,00.

• Vacaciones y Bono vacacional no disfrutados de conformidad con los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo: desde 1992 a 2002: 352 días, de acuerdo a los salarios señalados en el libelo, la cantidad de Bs. 6.588.535,68.

• Utilidades Anuales: artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde 1992 a 2002: 1.320 salarios de acuerdo a lo señalado en el escrito libelar, la cantidad de Bs. 23.460.016,40.

• Domingos Trabajados: desde 1/11/1991 a 31/07/1994: 206 días a salario indicado en el escrito libelar la cantidad de Bs. 889.597,71.

• Días Feriados trabajados: 1991 a 1994: 11 días a salario de Bs. 6.973,90, la cantidad de Bs. 76.712,90 y 17 días a salario de Bs. 5.575,80, la cantidad de Bs.94.788,60.

• Salarios Retenidos último año: de conformidad con lo establecido en los artículos 66, 129 y 132 de la Ley Orgánica del Trabajo: 8 meses a salario nacional de Bs. 190.080,00, establecido por decreto en el 24/4/2002, la cantidad de Bs. 1.506.640,00. Por los meses trabajados y no pagados en los cuales no tuvo ingresos por comisión, y que son los siguientes: Año 2002, en los meses de Mayo, Junio, Julio, Agosto, Septiembre, Noviembre y Diciembre. Año 2003; mes de Enero.

• Descanso Semanal y Feriados de Descanso Obligatorio no Remunerado: de conformidad con lo establecido en el artículo 153 y 154 de la Ley Orgánica del Trabajo: desde 1991 a 2002; 693 días a salarios que se indican en el libelo, la cantidad de Bs. 12.138.239,58.

• Intereses sobre prestaciones: de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de fecha 20/12/1990 Y 19/6/1997: la cantidad de Bs. 30.630.320,84

• Que reclama la cantidad total de Bs. 104.033.433,89

• Los intereses sobre prestaciones sociales, que se continúen causando a partir del 25/2/2003, por constituir créditos laborables de exigibilidad inmediata, hasta la ejecución del fallo.

• Invocó la solidaridad entre las empresas demandadas de conformidad con lo establecido en el artículo 21 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir por conformar estas un grupo de empresas.

• La indexación o corrección monetaria.

DE LA CONTESTACIÒN DE LA DEMANDADA:

Hechos Negados:

Negaron, rechazaron y contradijeron en todas y cada unas de sus partes tanto en los hechos como en el derecho, la pretensión.

La relación laboral.

Que a la actora se le hubiera impuesto condición alguna para ingresar a laborar.

El horario alegado.

Que la actora rindiera cuenta alguna por su trabajo a las co-demandadas.

Los salarios alegados.

La figura de la simulación alegada.

La solidaridad en razón de la inexistencia de la relación de naturaleza laboral.

Los montos y conceptos alegados.

Hechos ciertos:

Que existió una relación de naturaleza Mercantil, entre “Inversiones Reda”, C.A, y la sociedad de comercio “Inversiones 47”, C.A, constituida entre la actora y la cuidada M.J.R..

Que entre las sociedades mercantiles “INVERSIONES REDA”, C.A y “INVERSIONES 47”, C.A, se suscribió un contrato mercantil de servicio a comisión, para la actividad mobiliaria en el año 1991, para compra, venta, alquiler, administración, entre otros,

Negaron el uso del celular por cuenta de “Inversiones REDA”, C.A.

Hechos alegados:

Que cuando la sociedad de comercio “Inversiones 47” C.A, suscribe el contrato ya tenía de fundada 03 años, 08 meses y 09 días.

Que “INVERSIONES 47”, C.A. , utilizaba las oficinas de la co-demandadas, era por exigencia de ella, como condición del contrato suscrito, según lo convenido en la cláusula novena del referido contrato para la venta de inmuebles propiedad de INVERSIONES REDA”, C.A, como de las compañías de las cuales es socio A.R., M.T. y R.A..

Que la actora o su socia, acudían al cubìculo que tenía en comodato, cuando ellas lo creían conveniente.

Que la actora solicitó a “Inversiones Reda”, C.A, en su condición de representante legal de “Inversiones 47”, C.A. , afiliar su teléfono celular, para aprovechar del precio corporativo, que ella hacía los reintegros por los montos pagados por la compañía.

Que la última camisón ganada por “Inversiones 47”, C.A, corresponde a Julio del año 2002, por un monto de Bs. 316.295,00.

Que “Inversiones 47”, C.A como contratista vendía, arrendaba y cobraba inmuebles de otras personas naturales y jurídicas.

Que era la sociedad de comercio que representaba la actora la encargada de gestionar la venta de inmuebles.

Que a “Inversiones 47”, C.A, se le pagaba un precio por las actividades propias del negocio inmobiliario, según lo acordado.

Que los pagos efectuados por las co-demandadas se hicieron a “Inversiones 47”, C.A, por pago de comisiones.

Hechos controvertidos:

La naturaleza de la prestación de servicio.

De la Carga de la Prueba:

De acuerdo a la Ley Orgánica del Trabajo, se presume, (presunción Iuris Tantum), que la relación es de carácter laboral entre quien presta un servicio y quien lo recibe, hasta prueba en contrario. En la presente litis, las co-demandadas, al contestar la demanda, admitieron como cierto la prestación del servicio por parte de la actora, pero adicionó a ello que la misma era de carácter mercantil, en éste sentido debe aportar entonces las pruebas que logren desvirtuar la presunción Iuris Tatum a favor del trabajador, de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponde al patrono probar los hechos que el demandante alegue como ciertos y se tendrán como admitidos los hechos alegados en la demanda, sobre los cuales no hubiera habido negación o rechazo, o cuando de tal negación no hubiera fundamentaciòn alguna, como es el caso de la solidaridad, que tal como se dio en la contestación a la demanda se tiene por admitido, que las codemandadas conforman un grupo de empresas.

Con respecto a la presunción de existencia de la relación de trabajo, contemplada en el artículo supra citado, ha establecido la jurisprudencia patria, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, y acogida en la sentencia de fecha 28 de mayo del año 2002, en el caso -J.A., P.A., O.M., L.L., C.C., R.M. y otros contra el Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía (I.A.A.M.)-, lo siguiente:

De acuerdo con la disposición transcrita, establecida la prestación personal de un servicio, debe el Sentenciador, salvo que se trate de la excepción contemplada en la regla general, considerar existente la relación de trabajo, y, por admitir dicha presunción prueba en contrario, de acuerdo con la doctrina generalmente aceptada, centrar el examen probatorio en el establecimiento de la existencia o no de algún hecho capaz de desvirtuar la presunción legal. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 09 de marzo de 2000)

.-

Igualmente, dicha Sala, señaló en fecha 16 de marzo de 2000, caso -F.R.R. y otros contra Polar S.A. -Diposa- lo que sigue:

(...) una vez demostrado en hecho constitutivo de la presunción, en el caso concreto la prestación de un servicio personal a un sujeto no comprendido dentro de las excepciones establecidas en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso concreto

.

Así mismo, la Sala en dicha sentencia señaló con relación al conjunto de presunciones legales dirigidas a la protección del status trabajador, lo siguiente:

A fin de determinar la existencia de una relación de trabajo el legislador consideró que ante las dificultades probatorias que normalmente surgen en los procesos laborales, era necesario, por política procesal, un conjunto de presunciones legales para proteger al trabajador, quien es el débil jurídico en la relación obrero-patronal, en consideración, además del hecho generalmente aceptado, de que es el patrón la persona que tiene en su poder la posibilidad de probar muchos, sino todos los extremos que normalmente deben concurrir para determinar la existencia de una relación de trabajo.

Entre este conjunto de presunciones legales se encuentran las establecidas en los artículos 65, 66, 129 y 132 de la Ley Orgánica del Trabajo, entre otras, y su finalidad es revertir dentro y fuera de juicio, la desigualdad económica entre los sujetos de la relación.

Por estos motivos dispone el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo que: “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicio a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral,” presunción legal ésta que permite, partiendo de las consecuencias de un hecho conocido, la prestación de un servicio personal, establecer un hecho desconocido, la existencia de una relación de trabajo. (Subrayado de la Sala).

De lo anterior se deduce, que la carga de la prueba en los juicios laborales, tiene como finalidad principal el de proteger al trabajador de la desigualdad en que se encuentra frente al patrono, pues es éste, quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestran la prestación de servicio y otros conceptos, y que de no ser así, se generaría en el trabajador-accionante, una situación de indefensión al imposibilitársele demostrar la verdad de sus pedimentos.

En la presente controversia, las co- demandadas han manifestado que la prestación de servicio es de carácter mercantil con la Sociedad de Comercio “INVERSIONES 47”, C.A, cuyo representante legal es la ciudadana R.A.R.; generando en consecuencia para ésta, la carga de probar la existencia de la relación mercantil que señala, por cuanto corresponde a la demandada probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.-

Ahora bien, corresponde a éste Tribunal determinar conforme a las pruebas aportadas por ambas partes; la existencia de una relación de naturaleza laboral o no; en tal sentido se analizarán las pruebas aportadas al proceso por las partes de la siguiente manera:

De las Pruebas del Actor

 De las Pruebas aportadas al escrito libelar.

Respecto al Contrato de comisión fecha 1/11/1991, que en original corre al folio 15, del expediente, marcada “B”; éste Tribunal lo aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al evidenciarse a los autos que el mismo ha sido presentado igualmente por las co-demandadas, lo que demuestra su certeza. De tal documental se observa que en fecha 1/11/1991, entre “INVERSIONES REDA”, C.A en la persona de su administrador ciudadano M.T., y la sociedad de comercio “INVERSIONES 47”, C.A, en su carácter de presidente R.A.R., suscribieron contrato en el cual “INVERSIONES REDA”, en lo adelante la contratatista, contrata los servicios de “INVERSIONES 47”, C.A, en lo adelante la contratada, para que proceda a gestionar la venta, arrendamiento de inmuebles propios de la contratista y en cualquiera de las compañías en las cuales sean socios A.R.D., M.T.M. o de terceras personas, de su revisión igualmente se aprecia, que la contratada por su propia cuenta contrataría el personal necesario para la gestión encomendada, así mismo que correría por cuenta de ésta última el pago de remuneraciones, Seguro Social Obligatorio, Ince, prestaciones Sociales, como contraprestación por el servicio recibiría la contratada el pago de comisiones, tasada en uno por ciento (1%) sobre el valor de la venta, así mismo, se evidencia de su examen, que la contratante haría anticipos mensuales a la contratada a cuenta de las comisiones que serían descontadas a ésta última a la cancelación de las mismas, una vez vendido el inmueble o conjunto, quedando igualmente por cuenta de ella el tramite para la solicitud de créditos por ante los entes financieros y la obtención de recaudos por parte de los compradores a los efectos de la pertinente venta. De su contenido se observa igualmente, que era por cuenta de la contratante el libre criterio de fijar los precios de los inmuebles, que la prestación de servicio se realizaría desde las instalaciones desde el sitio de la obra, en un horario a convenir, incluyendo sábados y domingos, de igual forma la contratante cedió en comodato un cùbilo a la contratada a los fines de la prestación de servicio.

Corre al folio “24”, marcada “D” en original, Comunicación de fecha 20/07/1999; la cual éste Tribunal aprecia por cuanto no fue impugnada, ni desconocida la firma, en consecuencia, se tiene como emanada de la co-demandada “INVERSIONES REDA”, C.A, se observa, que ante dicha empresa la actora funge como representante de la sociedad de comercio “INVERSIONES 47”, C.A, que los ingresos en el ejercicio de actividad (Promotora de Ventas), lo eran por comisión, con un promedio mensual de Bs. 920.000,00.

De la misiva que en original consta al folio 25, marcada “E”; este Tribunal la aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que “INVERSIONES REDA”, C.A, por M.T. M, autoriza la transferencia de una línea TELCEL a nombre de la actora, pero en modo alguna demostrativa de la naturaleza de la relación laboral, tomando en cuenta que se trata de una autorización emitida por la codemandada a la compañía de teléfonos “TELCEL BELLSOUTH”, por lo que es insuficiente para concluir el modo y condiciones de su operación.

De la Factura Telcel, inserta al folio 26, en original, marcada “F”; este Tribunal no le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para cuya validez se requiere que el tercero que la suscribe la ratifique.

Con respecto al Recibo por concepto de cancelación de comisión que en original marcado “G”, corre al folio 27 del expediente; quien decide, no le otorga valor probatorio en razón de no estar suscrita por la co- demandada “INDIGO”, C.A, en consecuencia inoponible a ella.

Del Acta Constitutiva de la sociedad de comercio “INVERSIONES REDA”, C.A y Contrato de Opción a compra, que en copias fotostáticas rielan a los folio 2 al 32, 33 y vuelto, marcadas “H” y “I”, respectivamente, se desestiman en razón de no aportar elementos que secunden a la solución de lo controvertido.

Respecto a las documentales contentivas de Contrato de Préstamo y Acta de Asamblea Extraordinaria, ésta última correspondiente a la sociedad de comercio “INVERSIONES REDA”, C.A, que corren a los folios 35 al 41, 42 al vuelto 44, en copias fotostáticas marcadas “J” y “K”; éste Tribunal no les otorga valor probatorio, en consecuencia, lo desestima por no aportar elementos vinculantes a los hechos controvertidos.

 De las pruebas aportadas por la parte actora.

Del merito de autos: quien valora no le otorga valor probatorio por cuanto no es un medio de prueba, tal cual lo ha reiterado la jurisprudencia y la doctrina.

Del Libelo de demanda y del auto de comparecencia que en copia certificada corre del folio 307 al 318; quien aprecia no le otorga valor probatorio por irrelevante a la causa, no siendo la prescripción un hecho controvertido en el presente juicio.

De la Comunidad de la prueba, quien decide no le otorga ningún juicio de valor por no ser este un medio de prueba.

De la Exhibición requerida a saber: a) el marcado “G”, contentivo de Recibo de pago del mes de Febrero 2003; b) Recibo del mes de Octubre del año 2003, por la cantidad de Bs. 930.000,00, Recibo del mes de Abril del año 2002, por la cantidad de Bs. 725.000,00, y Recibo del mes de Marzo del año 2002, por la cantidad de Bs. 2.835.000,00. En cuanto a la exhibición de las documentales requeridas, éste Tribunal no aplica los efectos de la no exhibición, de acuerdo a los establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en razón de no constar en autos presunción grave en contra de ellas, de que tales instrumentales cuya exhibición se pide se hayan en poder de los codemandados.

Respecto al Recibo de mes de Abril del año 2002, cuya exhibición se solicita, se tiene como cierto su contenido en razón de haber sido promovido por las codemandada

De la Declaración de parte: Ciudadano M.G.T., se desestima su declaración, en razón de no aportar éste, elemento alguno que contribuya a la demostración de los hechos controvertidos.

De las testificales de los Ciudadanos: L.C., S.Z.B., y C.C.P.; éste Tribunal no los aprecia por cuanto de sus deposiciones se evidencia que a los testigos no les consta los hechos por haberlos presenciados.

Con respecto a los ciudadanos: M. deF., M.R.S., C.C.P.; éste Tribunal no dicta pronunciamiento alguno por cuanto no comparecieron a la audiencia de juicio.

De las pruebas aportadas por las codemandada.

Del Acta Constitutiva y Estatutos Sociales y Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionista de la sociedad de comercio “INVERSIONES 47”, C.A, que en copia certificada corre del folio 322 al 329, marcada“A”, documento administrativo con carácter de público, con valor probatorio por cuanto no fue impugnado, ni tachado de falso, demostrativo de que su constitución, es de fecha 22 de Febrero del año 1988, así mismo que la actora funge como Presidente de la mencionada Sociedad de Comercio desde su constitución.

Respecto al Contrato de comisión marcado “B”, que en original corre al folio 30, valorado Ut supra.

Respecto a Inventario de Venta, pago de comisión y voucher de pago, marcados “B”, con valor probatorio, no evidenciándose de autos impugnación, ni desconocimiento de firma, por lo que se tienen como suscrita por la parte actora. Demostrativa de que la ciudadana R.A.R. en representación de “INVERSIONES 47”, C.A, recibe un inventario de bienes, e igualmente que recibe la cantidad de Bs.958.708, 34, por concepto de comisión por venta de parcela R-3, SAB. “

Recibos de pagos y Comprobantes de cheques, marcados “C”, que rielan del folio 334 al 338, 340 al 343, 345 al 347, 349 352; con valor probatorio, no evidenciándose de autos impugnación, ni desconocimiento de firma, por lo que se tienen como suscrita por la parte actora. De los cuales se desprende el pago de comisiones a “INVERSIONES 47”, C.A, por venta de inmuebles.

De las Nómina de trabajadores al servicio de “INVERSIONES REDA”, C.A, marcada “D”, contentiva de salarios, Factura de Instituto de los Seguros Sociales, marcadas “F”, que en originales rielan del folio 353 al 408, 459, 460, 461; sin valor probatorio por cuanto carecen de firma alguna que hagan tener por cierto su contenido.

De la Relación de pago de Ahorro Habitacional que en original corre del folio 410 al 457, marcada “E” y Facturas Telcel, copias de cheque y comprobantes de depósitos bancarios marcadas “G”; éste Tribunal no les acuerda valor probatorio por emanar de terceros (Institución Bancaria Fondo Común), los cuales no son parte en el juicio, por lo que para su validez requiere ser ratificadas por los terceros que la suscriben.

De la Prueba de Informe requerida al Instituto de los Seguros Sociales; quien decide, no le otorga valor probatorio, por irrelevante, ya que no aporta elemento alguno que ayude a la demostración de los hechos controvertidos en el presente juicio.

De la prueba de Informe solicitada a la Institución Bancaria “Fondo Común”, Banco Universal y la empresa Telcel Celular, C.A; quien decide, no se pronuncia por no constar a los autos sus resultas.

De las Testimoniales: Ciudadana M.E.Z.; quien aprecia no valora su testimonio, por cuanto no le constan los hechos por haberlos presenciados.

De las Testimoniales: Ciudadana FELICE RIVALTA MASOLI, costa al Acta de audiencia de juicio su desistimiento. folios 38 al 40.

De la Declaración de parte: Ciudadana R.A.R., se desestima su declaración en razón de no aportar ésta, elemento alguno que contribuya a la demostración de los hechos controvertidos.

A los fines de decidir el Tribunal observa:

Como punto previo debe esta sentenciadora pronunciarse con respecto a la unidad del acto respecto a la tacha propuesta alegada por el apoderado actor.

Con respecto a la unidad del acto considerado por la Juez, a los fines de dictar el fallo en la misma audiencia de tacha, de la revisión del expediente quien sentencia observó, que mediante auto (folio 48) se fijó por el Tribunal A quo, la oportunidad en que tendría lugar la audiencia Oral y Pública en la incidencia, todo lo cual se acordó una vez promovidas por las partes las pruebas de la tacha propuesta, las cuales consta a los folios 42 y 45, por la otra consta al folio 119 al 120, la celebración de la audiencia de Juicio en la cual se evacuaron las pruebas de la incidencia y se dictó el fallo definitivo, lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es lo procedente. Y ASÌ SE DECIDE.

Analizadas como han sido las pruebas aportadas al proceso por las partes, se procede a verificar si la demandada logró en primer término, demostrar la existencia de una relación mercantil entre las codemandadas e “INVERSIONES 47”, C.A, aplicando lo que se ha denominado en jurisprudencias reiteradas y pacificas de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia Test de Dependencia o Laboralidad, como es el caso:

a) Forma de determinar el trabajo (...)

b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

c) Forma de efectuarse el pago (...)

d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

Por su parte, con respecto a los elementos antes mencionados, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha incorporado los siguientes criterios:

a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime, si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena

.

Ahora bien, de los elementos anteriormente expuestos, que permiten evidenciar las características determinantes de una relación laboral, se observa de los hechos alegados y probados en autos se puede deducir lo siguiente:

1. Forma de determinar el trabajo (...)

   Del Contrato de comisión marcada “B” previamente analizada, se evidencio un contrato de naturaleza mercantil entre “INVERSIONES REDA”, C.A e “INVERSIONES 47”, C.A, donde ésta última se compromete a realizar el servicio de venta, arrendamiento, de inmuebles propiedad de la co-demandada, de cualquiera de las compañías en las cuales sean socios A.R.D., M.T.M. o de terceras personas, por su propia cuenta asume la contratación de personal para la prestación del servicio encomendado; así como el pago de salarios, Seguro Social Obligatorio, Ince, prestaciones Sociales. Por lo que, no ha quedado demostrado el elemento de subordinación. En primer lugar: no existía prestación de servicios personales por la ciudadana R.A.R., en segundo lugar: la contratada asume los riesgos de la actividad realizada, el trabajador que labora por cuenta de otro, no asume el riesgo que implica la prestación de servicio.

2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

   Del documento bajo análisis se evidencia, que era por cuenta de la contratada los tramites pertinentes a la solicitud de créditos ante los entes financieros, igualmente la obtención de recaudos por parte de los compradores, a los efectos de la venta, del mismo modo quedaba a su criterio el horario bajo el cual se realizaría la prestación de servicio, ante esta realidad de flexibilidad de la forma del servicio, indudablemente no estamos en presencia de uno de los motores de la fuerza expansiva del Derecho del Trabajo, subordinación o dependencia.

3. Forma de efectuarse el pago (...)

   En cuanto al salario: se desprende igualmente de la documental en comento, que como contraprestación recibiría la contratada, el pago de comisiones tasadas en uno por ciento (1%) sobre el valor de la venta, de los cuales se harían anticipos mensuales a la contratada, a cuenta de las comisiones que serían descontadas a ésta última, a la cancelación de las mismas, una vez vendido el inmueble o conjunto, es decir que la obligación de la contratante, es una obligación de resultado, no existía remuneración fija, dependencia de la ejecución o no, del trabajo encomendado a diferencia del salario cuya característica típica como elemento del contrato de trabajo, es la certeza o seguridad, el cual se encuentra desprovisto de todo carácter aleatorio.

4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

   De las pruebas aportadas al proceso no quedó demostrada la prestación de servicios por cuenta ajena.

5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

   Del contrato de comisión supra señalado se observa, que la prestación de servicio se realizaría desde el sitio de la obra o desde de las oficinas de la contratista bajo la figura de comodato, así como el libre criterio de fijar los precios de los inmuebles, tales circunstancias no pueden considerarse como definitivas para considerar la prestación de servicio como de naturaleza laboral, en consideración al servicio, ya que irían en beneficio de ambas partes, evidenciando así, la voluntad de la partes de no vincularse de manera exclusiva por razón del contrato de comisión, de igual manera, corre a los autos, elementos demostrativos que revelan la vinculación existente entre la demandada y la sociedad de comercio de la cual es presidente la actora. Y ASÍ SE DECIDE.

6. Otros: (...)

   Del Acta Constitutiva y Estatutos Sociales, y Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionista de la sociedad de comercio “INVERSIONES 47”, C.A, se evidencia la existencia de una sociedad de comercio representada legalmente por la actora y la ciudadana M.J.R., cuya constitución data del año 1988, esto es, 03 años antes, a la fecha en la cual la actor señala, que la co-demandada “INVERSIONES REDA”, C.A le exigió la firma del contrato de comisión para poder prestar servicios para ella, lo cual fue aceptado por la actora, se observó igualmente de tales pruebas que su actividad comercial es la explotación del ramo inmobiliario, a lo cual se dedicaba con anterioridad a la relación laboral, que a su decir la une a la codemandada “INVERSIONES REDA”,C.A, vale decir, que no se constituyó a los fines de la prestación de servicio personal o como condición para prestarlo, todo lo cual comparado con las documentales Inventario de Venta, pago de comisión y voucher de pago, marcados “B”, Recibos de pagos y Comprobantes de cheques marcados “C”, a todas luces de acuerdo a lo estipulado en el contrato, corresponden estos hechos a condiciones bien determinadas bajo un contrato mercantil, no pudiendo estimarse como lo pretende el actor, que la misma sea una labor desempeñada por cuenta ajena, bajo dependencia y subordinación personal, por cuanto la voluntad concreta de las partes, tal cual se desprende de las pruebas que corren a los autos, de vincularse mercantilmente; por lo que debe atenderse a la intención de las partes al relacionarse, esto es, el animus de ellas; tal cual lo estableció la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 03/09/04, caso –Luigi Di Giammatteo contra Cerámica Carabobo C.A.; lo que se confirma con el hecho, de que la actora al haberse considerado trabajadora de la co-accionada no solicitó el pago oportuno de diversos conceptos laborales que hoy reclama, tales como utilidades y vacaciones, tal cual lo ha señalado la jurisprudencia patria en reiteradas oportunidades.-

   De las consideraciones anteriormente expuestas, se observa con meridiana claridad, que la presunción de laboralidad que pudo operar, ha sido desvirtuada por las co-demandadas.. Y ASÍ SE DECIDE.

   Respecto al testigo A.M. ciertamente como lo determinó, el Tribunal de Primera Instancia, ante la evidencia de un juicio interpuesto por estos Tribunales laborales de éste Circuito Judical, en el cual el testigo es parte actora en el juicio contra las hoy co-demandadas, éste Tribunal aprecia un interés de su parte en las resultas del presente juicio, por lo que, a criterio de quien decide, fue el fundamento de la recurrida para considerar con lugar la tacha, en consecuencia, esta Juzgadora no lo aprecia máxime que de dicha prueba se evidencia que el declarante promovió como testigo a quien hoy es actora en la presente causa. Todo lo cual consta a los folios 612 al 623 del expediente.

   Referente a la omisión en la sentencia sobre el reclamo de los descansos semanales y días feriados, e igualmente en cuanto a su desacuerdo en la experticia del fallo a los fines de determinar el salario, éste Tribunal considera inoficioso pronunciarse al respecto, determinado como ha sido en la presente causa que la reclamante no prestó servicios de manera personal para las co-accionadas. Y ASÌ SE DECLARA.

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

   CON LUGAR el RECURSO DE APELACIÓN ejercido por las demandadas.

   SIN LUGAR la acción incoada por la ciudadana R.A.R., contra las Sociedades de Comercio “INVERSIONES REDA”, C.A, “MINOTAURO” C.A, “PACIFICO INVERSIONES” C.A, “INDIGO”, C.A “ADMINISTRACIONES ROMASA” C.A, “DISEÑOS DEL CARIBE” C.A, “CASTOR” C.A, “TIRRENO INVERSIONES” C.A, “OLYMPUS”, C.A, “INVERSIONES DOS MOSQUISES”, C.A, “EDIFICACIONES PACIFICO” S.R.L.,

   En éstos términos queda REVOCADA la decisión recurrida.-

   PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia, a los 23 días del mes de Abril del año 2007. Años: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

   B.F. DE MORA

   JUEZ SUPERIOR La Secretaria

   M.D.

   En la misma fecha se público y registró la anterior sentencia, siendo las 5:40 p.m. La Secretaria

   M.D.

   BFdM/MD/lg.-

   GP02-R-2007-000083