Decisión nº 220 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 2 de Julio de 2004

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Maracaibo

Maracaibo, 02 de Julio de 2004.

194º y 145º

Ponencia del Juez de Apelaciones DR. J.J.B.L..

Se ingresó la causa y se dio cuenta en sala, designándose ponente al juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano J.P.R., Abogado en ejercicio, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 57.120 y de este domicilio, en su carácter de defensor de la imputada R.E.M. titular de la cédula de Identidad N° 5.166.115, en contra de la decisión dictada en fecha 03 de Junio de 2004, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de la imputada de autos, por considerar que se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión del delito de ROBO A MANO ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana I.P.G.C..

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones, en fecha 30 de Junio de 2004, declara admisible el presente Recurso, al constatar que se cumplieron con los extremos exigidos en los artículos 447 ordinal 4°, 448 y 449 del Código Orgánico Procesal Penal, y al haberse cumplimiento al procedimiento de conformidad con lo establecido en el artículo 450 ejusdem, encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

ANÁLISIS DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Señala la defensa en su escrito que, de conformidad con el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, apela de la decisión dictada por el Tribunal Segundo en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 03 de Junio de 2004, bajo los siguientes términos:

Afirma en su PRIMER PUNTO, la Omisión de Calificación de Flagrancia y manifiesta “(…) la defensa observa que la aprehensión de la ciudadana R.E.M., se produjo dentro del marco de la flagrancia, entendida como el delito “ que se esté cometiendo o que acaba de cometerse” (véase el Articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal).”

El recurrente cita la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 29 de Abril de 2003, con el voto salvado de la Magistrada BLANCA ROSA MARMOL DE LEON. Asimismo cita los artículos 249, 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Aduce el apelante que “(…) Ciertamente le es dado al Ministerio Público la facultad de solicitar al Juez de Control la aplicación del procedimiento ordinario o del abreviado, por cuanto es la Fiscalía el organismo encargado de la instrucción del proceso, pero esta aplicación deber ser precedida por la solicitud del Ministerio Público de la declaración del estado de flagrancia por parte del Tribunal de Control, todo con el propósito de constatar la legalidad de la aprehensión del imputado (…)” En tal sentido cita la Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, signada con el N° 1054, de fecha 07 de Mayo de 2003, con ponencia del Magistrado IVAN RINCON URDANETA.

Sigue manifestando el recurrente “(…) constituye una obligación para el Tribunal de Control como guardián de las garantías procesales por mandato del artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal, verificar la existencia del estado de flagrancia de un individuo, como requisito sin que non (sic) para luego pronunciarse sobre la aplicación del procedimiento, atendiendo la solicitud del Fiscal del Ministerio Público y de la defensa.

Ahora bien, en el caso de marras, no se trata de una aprehensión in fraganti en el acto mismo, sino a poco de haberse cometido el hecho, sin embargo, el Fiscal actuando (sic) omitió solicitar al tribunal recurrido que fuere verificado el estado de flagrancia, por una parte, por la otra, la Juez a quo omitió hacer tal consideración. Por lo tanto, al no existir la verificación por parte de la juzgadora de primera instancia sobre la legalidad de la detención, tal detención se convierte en ilegitima, toda vez que la aprehensión no se realizó mediante una orden judicial, ni las circunstancias que motivaron la mencionada aprehensión no fueron calificadas en el acto como flagrancia, esto es, si no media una orden de captura, ni se reconoce la flagrancia, la privación de libertad contraviene la garantía contenida en el ordinal 1° del Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, por vía de consecuencia esta violada(sic) de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 25 de la Constitución Nacional. (…)”

El recurrente cita textualmente los artículos 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y cita al autor C.L.L., en su obra Algunos aspectos en la evaluación del COPP. Caracas, Universidad Católica A.B., 2001: pp. 208 y 209.

Asimismo cita el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la obra DERECHO PENAL VENEZOLANO DE ADOLESCENTES, siendo el autor A.P.S., Caracas, Mobilibros, 2002 p. 247.

Señala el apelante “(…) En virtud de lo antes expuesto, la defensa considera que la aprehensión de la imputada, no fue legitimada por la declaración judicial sobre existencia de la flagrancia, y como el fallo que impone la medida de privación judicial preventiva de libertad emana de la detención no legitimada y afectada de nulidad, tal medida es en consecuencia un acto viciado de nulidad absoluta por tratarse de una formalidad esencial, lo cual no daña en modo alguno la legalidad ni la validez del procedimiento policial como de la investigación adelantada por el Ministerio Público (…)”

Hace mención igualmente el recurrente de la decisión N° 099-04, de fecha 30 de Marzo de 2001, de la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con ponencia de la Juez Profesional Dra. A.A.D.V..

Por último solicita el apelante la revocatoria del auto de fecha 03 de Junio de 2004, según resolución signada con el N° 466-04, del Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, donde se decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad a su defendida R.E.M., y se decrete su nulidad absoluta, y la libertad plena de la imputada.

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO

La Abogada H.P.G., en su carácter de Fiscal Cuarto del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, estando en tiempo hábil, realiza la contestación del recurso de apelación interpuesto por la defensa, en los siguientes términos:

Expresa el Ministerio Público, lo siguiente: “(…) es imperativo aclarar que tal análisis es errado y no se ajusta a lo pautado en las normas procesales vigentes, pues si bien es cierto que la imputada R.E.M., fue detenida en flagrante delito, y así ha quedado reflejado en las Actas Policiales elaboradas al respecto, no es menos cierto que el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, expresa claramente que es POTESTATIVO DEL FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO SOLICITAR LA APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ABREVIADO U ORDINARIO, Y EL JUEZ DE CONTROL DECIDIRA DE ACUERDO A LO SOLICITADO.

Es así como la no Calificación de la Flagrancia en un determinado hecho no constituye una Privación Ilegítima de Libertad, pues en la presente situación la referida imputada fue presentada en tiempo oportuno, y su Privación de Libertad fue dictada por un Juez competente para ello, mal entonces podría calificarse de ilegitima ante estas circunstancias. (…)”

Por último solicita el Ministerio Público, sea declarado Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto y se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a la ciudadana R.E.M., por estar llenos los extremos a los cuales hace referencia el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Para decidir la Sala realiza las siguientes consideraciones:

El Legislador al explanar las normas contenidas en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, establece a la prohibición de apreciar para fundamentar decisión judicial, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código adjetivo Penal, la Constitución, las Leyes, Tratados, Convenios y Acuerdos Internacionales, pues serán consideradas nulidades absolutas; es decir, que ninguna prueba o evidencia es válida, si su obtención fue producto de un acto írrito o violatorio de Derechos Constitucionales, las reglas procesales del Código Orgánico Procesal Penal o de Tratados, Convenios y Acuerdos Internacionales que están suscritos por la República los cuales detentan el carácter de ley interna con rango constitucional; con fundamento en la Teoría del “Fruto del árbol envenenado”.

Así como también indica que todo acto, conducta u omisión se consideran nulidades absolutas, cuando afectan de forma insubsanable la búsqueda de la verdad, el debido proceso y el derecho a la defensa.

El autor E.L.P.S., en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal” (2002) nos enuncia como nulidades absolutas, aquellas que son concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, para luego de manera lógica afirmar:

…Todas estas situaciones podrán dar lugar a nulidades absolutas por vulnerar la debida intervención, representación o asistencia del imputado en el proceso, vale decir, por violar el derecho a la defensa, pero no siempre esas nulidades acarrearán la nulidad de los actos subsecuentes o subsiguientes y por ello esto deberá ser muy bien delimitado por el solicitante de la nulidad y por el tribunal que debe resolver al respecto. Algunas veces, como en el caso de la detención ilegal, es probable que ni siquiera afecte al proceso mismo, cuando trate simplemente de apresuramiento policial, siempre que existan verdaderamente los elementos de los numerales 1 y 2 del artículo 250. En estos casos, cabrá responsabilidad disciplinaria, pero no puede el defensor avispado solicitar la inmediata liberación de su defendido y su sobreseimiento, como suelen dragonear algunos.

De lo que tampoco cabe duda, aun cuando algunos jueguen todavía con esos fantasmas, es que la realización de una audiencia fuera del lapso, o la falta de una firma, o de una fecha, o de algunos de los intervinientes en el acto, que puedan subsanarse de algún modo lícito y racional, no constituyen causas de nulidad absoluta y menos aún de reposición, y ni soñar de sobreseimiento…

(p.202).

En primer lugar, observa la Sala que en el caso subjudice, se evidencia que no se violentó lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende la garantía constitucional de libertad, contenida en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como refiere el apelante, y en ningún modo, procedía una libertad plena como consecuencia de la nulidad absoluta solicitada.

.

En segundo lugar, este Tribunal Colegiado observa que el presente caso, tal como lo acepta en su escrito de apelación el defensor recurrente, se trata de un caso de aprehensión flagrante; llamado en doctrina como la FLAGRANCIA A POSTERIORI en la doctrina Italiana, que es “cuando se sorprende a la persona, a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar en que se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. En este caso, ya no se da el elemento de la relación de inmediatez entre la comisión del hecho y la captura del presunto autor, sino que se trata de la constatación de determinadas circunstancias que permiten inferir lógicamente y con serios elementos, que el sujeto que se aprehende es el autor, por haber transcurrido un breve lapso después de ocurrido el hecho, y por encontrarse el sujeto en el lugar del suceso o cerca de éste, con armas, instrumentos u otros objetos que lo relacionen con el hecho cometido (ALBERTO ARTEAGA SANCHEZ, “La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano” p.69 Y 70)”,

En tal sentido se trae a colación un extracto de la audiencia del acto de presentación de imputado, inserta al folio 15, realizada por el A-quo, en la que se evidencia el carácter de flagrancia de la detención que dejó determinado por el A quo, y que la exceptúa de violar la garantía constitucional del derecho a la libertad personal, cuando dice:

(…) Así como de las misma (sic) se desprende que dicha ciudadana fue detenida acabando de ocurrir los hechos y fue señalada por la víctima como la persona que minutos antes la había despojado de sus pertenencias, y como efectivamente al momento de solicitarle al funcionario Policial mostrara lo que tenía dentro del bolso, le fue conseguido un cuchillo y un celular, siendo estos señalados por la víctima como el cuchillo con que la había atracado y ser el celular de su propiedad; y por cuanto, a juicio de este Tribunal, existe la posibilidad de obstaculizar la investigación en la búsqueda de la verdad, según lo establece el artículo 250 ejusdem. (…)

En este sentido, este órgano colegiado estima conveniente citar la Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 22.02.2002, signada con el N° 076, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, quien expresa:

“(…)

Lo que presupone la naturaleza del delito flagrante.

Sobre el delito flagrante dispone el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal:

Definición. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor

. (…Omissis…)

Entonces: siendo que la naturaleza del delito flagrante presupone la notoriedad de los hechos y la indubitable identificación del imputado. (…)”

Asimismo se c.J. de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado RAFAEL PEREZ PERDOMO, de fecha 29.04.2003, sentencia N° 170, con el Voto Salvado de la Magistrada BLANCA ROSA MARMOL DE LEON, que erradamente interpreta el recurrente al citarla en su escrito, de la cual realmente se desprende lo siguiente:

(…)

Se entiende por delito flagrante “el que se estuviere cometiendo o se acabare de cometer cuando el delincuente o delincuentes sean sorprendidos”. Así mismo delito flagrante “es el que no necesita prueba, dada su evidencia”.

Flagrante es “aquello que está ardiendo o resplandeciendo, es decir, aquella infracción que se está cometiendo de manera singularmente escandalosa y ostentosa, de manera que hace necesaria la urgente intervención a fin de que cese el delito y sus efectos”.

Se requiere entonces, para que se establezca la flagrancia:

1. - La inmediatez temporal, que se esté cometiendo el delito o que se haya cometido instantes antes.

2. - Inmediatez personal, que consiste en que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho en situación de relación con el objeto o instrumentos del delito que constituya prueba de su participación; y

3. - La necesidad urgente que justifique que los funcionarios actuantes se vean obligados de intervenir inmediatamente con el fin de determinar la actividad delictiva, deteniendo a los autores y aprehendiendo los efectos del delito.

El delito flagrante, es la “situación fáctica en que queda excusada aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia y exige de manera inexcusable su intervención”.

La jurisprudencia española en relación al tema de estudio expresa:

La Sala Segunda continúa perfilando el concepto. Así declara que flagrancia ‘exige la evidencia sensorial del delito’, ‘en el sentido de ser susceptible para cualquiera, por lo que no precisa otra prueba de su ejecución que el propio hecho de haber sorprendido al delincuente en tales circunstancias’, no debiendo confundirse evidencia con ‘sospechas que precisamente se pretendía confirmar con la diligencia del registro’

. (…)”

Por lo que, en consecuencia, en criterio de quienes aquí deciden, en la recurrida, se encuentran dados los requisitos o elementos definitorios de la calificación de la detención en flagrancia, reiterando esta sala que el A-quo actuó debidamente y en resguardo de las garantías constitucionales, sin infringir el orden jurídico. En consecuencia se concluye que la decisión está ajustada a derecho, en virtud de lo cual se ha de confirmar tal decisión y por ende DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto. Y ASI SE DECIDE

Cabe resaltar, que en relación a la decisión de la Corte de Apelaciones Sala N° 1, de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con ponencia de la Abogada A.A.D.V., citada por el recurrente, referida a declarar la nulidad de acto de presentación, por no haberse dejado de manera expresa la calificación de la detención como flagrante; que esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, no comparte el criterio de la misma, pues no es la declaratoria lo que determina tal circunstancia sino la existencia o no de las mismas.

En consecuencia, en virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, concluyen los miembros de esta Sala, que lo procedente y ajustado a Derecho, es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado en ejercicio y de este domicilio, J.P.R., en su carácter de defensor de la imputada R.E.M. y consecuencialmente CONFIRMAR la decisión dictada en fecha 03 de Junio de 2004, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual declara la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de la imputada de autos, por considerar que se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión del delito de ROBO A MANO ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana I.P.G.C.. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano J.P.R., Abogado en ejercicio y de este domicilio, en su carácter de defensor de la imputada R.E.M. y SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada en fecha 03 de Junio de 2004, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual declara la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de la imputada R.E.M. titular de la cédula de Identidad N° 5.166.115, por considerar que se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión del delito de ROBO A MANO ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana I.P.G.C..

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, remítase la presente causa al Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la oportunidad legal correspondiente.

LOS JUECES DE APELACIONES,

DRA. I.V.D.Q..

Juez Presidente.

DRA. G.M.Z.D.. J.J. BARRIOS. LEÓN

Juez de Apelación Juez Ponente

EL SECRETARIO,

ABOG. H.E.B..

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 220 del libro copiador de Autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulso por Secretaría copia certificada en archivo.

EL SECRETARIO,

ABOG. H.E.B..