Decisión nº 095 de Corte de Apelaciones de Aragua, de 28 de Febrero de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA

CORTE DE APELACIONES

Sala Única

Maracay, 28 de febrero 2011

200º y 152º

CAUSA: 1Aa-8678-11

PONENTE: A.J. PERILLO SILVA

IMPUTADA: ciudadana R.L.P.

DEFENSORAS PRIVADAS: abogadas I.R.C. y A.C.M.

FISCAL: Décimo Noveno (19º) del Ministerio Público del estado Aragua, abogado A.P.F.

PROCEDENCIA: Juzgado Noveno (9º) de Control Circunscripcional

MATERIA: Penal

DECISIÓN: Sin lugar apelación. Confirma recurrida.

N° 095

Concierne a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, imponerse de las presentes actas procesales, procedentes del Juzgado Noveno (9º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, en virtud de la apelación interpuesta por las abogadas I.R.C. y A.C.M., quienes proceden con la condición de defensoras de la ciudadana R.L.P., contra la decisión dictada por el mencionado tribunal de control, proferida en la celebración de la audiencia especial de presentación de detenida, celebrada en fecha 30 de septiembre de 2010 (no de fecha 30 de octubre de 2010, como erróneamente lo señaló la defensa en su escrito recursivo), causa 9C/18.149-10, que, entre otros pronunciamientos, decretó privativa de libertad a la prenombrada ciudadana, por el delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; constató la flagrancia, y ordenó la prosecución del presente procedimiento por la vía ordinaria.

Esta Superioridad observa:

Las recurrentes, abogadas I.R.C. y A.C.M., defensoras de la ciudadana R.L.P., en escrito cursante del folio 01 al 03, apostillaron, prietamente, lo que sigue:

‘…Con el debido respeto, ocurro para apelar como FORMALMENTE APELO del auto emitido por este tribunal de fecha 30 de OCTUBRE de 2010 en el cual NIEGA el otorgamiento de Cautelar Sustitutiva de Libertad menos gravosa» a favor de la mencionada imputada, ante la Solicitud de Libertad 'presentada por quienes suscribimos, en razón a las incongruencias e inexactitudes de las actas policiales que constituían el expediente y que dieron como resultado un allanamiento y la detención de nuestra representada. La presente apelación tiene su razón de ser y fundamento legal, en los hechos y argumentos que seguidamente exponemos. CAPITULO I. OBJETO DE LA APELACIÓN. En fecha 23 de Septiembre de 2010, el tribunal Quinto en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del" Estado Aragua, acuerda ORDEN DE ALLANAMIENTO N° 130-10, y autoriza a la División de Contrainteligencia e Investigaciones Penales del Cuerpo de Seguridad y Orden Publico del Estado Aragua, a efectuar ALLANAMIENTO en el inmueble ubicado en la siguiente dirección: SECTOR F.D.M., CALLE CONSTITUCION, CASA SIN NUMERO VISIBLE MUNICIPIO F.L. ALCANTARA, ESTADO ARAGUA, CON LA FACHADA CONSTRUIDA DE PAREDES DE BLOQUES FRISADOS SIN PINTAR, PUERTAS PRINCIPAL DE METAL PINTADA DE COLOR MARRON, DOS PROTECTORES DE VENTANAS METALICOS PINTADOS DE COLOR MARRON, PORTON METALICO CUBIERTO DE ANTICORROSIVO DE COLOR GRIS: lugar donde reside una ciudadana apodada "LA MOROCHA"... Como consecuencia de la mencionada orden de allanamiento se efectúa un procedimiento de visita domiciliaria en la siguiente dirección: CALLE CONSTITUCIÓN N° 14, según actas policiales que rielan en diversos folios donde se lee que el numero de la casa es CATORCE (14), donde presuntamente incautan sustancias que posteriormente, al ser sometida a la supuesta PRUEBA DE ORIENTACION resultó ser marihuana, trayendo como resultado la aprehensión de la ciudadana R.P.. Y su posterior presentación ante este Tribunal, de guardia en fecha 30 de septiembre de 2010. El objeto primordial de la presente Apelación es atacarle Nulidad según lo establecido en el articulo 190 del COPP, la Orden de Allanamiento antes mencionada y de suprimir los efectos legales del acto irrito, en virtud de que se realizo sin observar los requisitos legales establecidos en los artículos 210 y 211, así como también la prueba de Orientación que adolece de defectos que vician la cadena de custodia por los motivos que a continuación procederemos a explanar. En dicha audiencia de presentación y ante los argumentos de la defensa El Tribunal Noveno de Control NIEGA el otorgamiento de Cautelar Sustitutiva de Libertad menos gravosa a favor de la mencionada imputada, ante la Solicitud de nulidad de y Libertad presentada por quienes suscribimos, en razón a una serie de inconsistencia en las actas policiales, como son la prueba de orientación, la Orden de allanamiento según lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal y con fundamento en los derechos y garantías fundamentales previstos a favor de la imputada en nuestra Carta Magna y la norma Adjetiva y que constituyen el objeto de la presente apelación. CAPÍTULO II. DEL ESTABLECIMIENTO DE LOS HECHOS. En fecha 30 de OCTUBRE de 2010, nuestra defendida fue presentada por ante el Tribunal Noveno de Control, por la supuesta y negada comisión del delito de Ocultamiento de droga, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas En esa oportunidad, a solicitud de la Fiscal 8o de Ministerio Publico del Estado Aragua se decreto la privación judicial preventiva de libertad, ordenando su reclusión en el Centro Penitenciario de Aragua "Tocoron". Ahora bien Ciudadano Magistrados, la orden de allanamiento 130-10 se encuentra viciada de nulidad en virtud de que no se determina el lugar exacto del registro de morada, cuando en la misma aparece como dirección SECTOR F.D.M., CALLE CONSTITUCION, CASA SIN NUMERO VISIBLE MUNICIPIO F.L. ALCANTARA, ESTADO ARAGUA, CON LA FACHADA CONSTRUIDA DE PAREDES DE BLOQUES FRISADOS SIN PINTARA PUERTAS PRINCIPAL DE METAL PINTADA DE COLOR MARRON. DOS PROTECTORES DE VENTANAS METALICOS PINTADOS DE COLOR MARRON, PORTON METALICO CUBIERTO DE ANTICORROSIVO DE COLOR GRIS, pero que cuando se practicó, si tenia numero visible , pues en todas las actas policiales aparece el numero de la vivienda, claramente especificado como NUMERO CATORCE (14), aunado al hecho que con la descripción que se hace del inmueble, podrian encontrarse varias casas precisadas a lo largo de dicha calle Constitución, sin que se dé en la orden de allanamiento un punto de referencia, o algo que pueda orientar en que ubicación más o menos de la calle Constitución se encontraba el inmueble descrito, lo cual hace presumir que hubo un error en la ubicación y que la orden de allanamiento 130-10, por su mismo contenido e imprecisión, haya dado origen al error material , aunado al hecho de que no se hace mención al nombre y apellido de la persona buscada según como se encuentra establecido en el articulo 211 numeral 4, sino que se menciona “ LA MOROCHA”, sin mas datos filiatorios. A nuestra representada R.P., no le fue concedido el derecho a que hacer referencia el articulo 210 cuando establece "... Si el imputado se encuentra presente y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista...", de las actas no se evidencia esta circunstancia que hace aun mas grave la violación al derecho concitado en dicha oportunidad. Art.211. Contenido de la orden. En la orden deberá constar: - 1 La autoridad judicial que decreta el allanamiento y la sucinta identificación del procedimiento en el cual se ordena; 2. El señalamiento concreto del lugar o lugares a ser registrados; La autoridad que practicará el registro; 4. El motivo preciso del allanamiento, con indicación exacta de los objetos o personas buscadas y las diligencias a realizar; 5. La fecha y la firma. La orden tendrá una duración máxima de siete días, después de los cuales caduca la autorización, salvo que haya sido expedida, por tiempo determinado, en cuyo caso constará este dato. La privación de libertad que hoy día padece nuestra representada R.P., es producto de un acto irrito que viola los principios rectores del Derecho Procesal Penal que a saber son Presunción de Inocencia articulo 8 del COPP y numeral 2 del articulo 49 de la Constitución, Derecho a la Libertad personal, articulo 44 de la Constitución, Debido P.A. 1 del COOP, Libertad como regla y Privativa de Libertad como excepción Articulo 9 del COPP, se hagan presente en todas y cada una de las fases del procesoP.. La duda en relación a la persona solicitada (La Morocha) y a si el inmueble allanado (CASA NUMERO 14) era el que realmente se había autorizado orden de allanamiento (CASA SIN NUMERO) viciada, ha dado origen a la aplicación de un dispositivo legal, donde se ha hecho regla la siembra de droga y la violación al hogar e venezolanos y venezolanas que por su condición humilde, por vivir en barrios, lo hacen creederos a la dudosa reputación de microtraficantes de sustancias estupefacientes, nos encontramos en presencia de órganos de investigación prejuiciados que su único objetivo es hallar un culpable, a costa de los que sea y como sea. No suficiente con los defectos de la orden de allanamiento, es preciso señalar que la cadena de custodia, también adolece de defectos, en virtud de que la famosa prueba de Orientación que riela al folio 22 del expediente, no explica de que manera obtuvo la certeza el investigador, de que lo observado y estudiado es Marihuana, pues en la misma no señala si fue que la fumó, la olió, la masticó o la sometió algún reactivo químico que le diera la certeza de la sustancia que estaba estudiando, todo lo cual hace presumir que también ésta se encuentra viciada de nulidad, con lo cual sufrirá la misma suerte de la orden de allanamiento 130-10, como se conoce en doctrina "El fruto del árbol del bien y el mal"-, todo lo que provenga de él está viciado. CAPÍTULO II. DE LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO. … Art. 210. Allanamiento. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en un morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez. El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez de Control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud. La resolución por la cual el Juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada. El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía. Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta. Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes: Para impedir la perpetración de un delito. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión. Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta. ART. 211. Contenido de la Orden. En la orden deberá constar 1. La autoridad judicial que decreta el allanamiento y la sucinta identificación del procedimiento en el cual se ordena; El señalamiento concreto del lugar o lugares a ser registrados; La autoridad que practicará el registro; 4. El motivo preciso del allanamiento, con indicación exacta de los objetos personas buscadas y las diligencias a realizar; 5. La fecha y la firma. La orden tendrá una duración máxima de siete días, después de los cuales caduca la autorización, salvo que haya sido expedida, por tiempo determinado, en cuyo caso constará este dato. De las Nulidades. ART. 190. Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República. Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdo internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. ART. 196. Efectos. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren. CAPITULO IV. DE LA REMISIÓN DE COPIAS DE LAS ACTUACIONES. De conformidad con lo establecido en el articulo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito respetuosamente a este Tribunal que junto con el presente escrito de apelación, remita a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, la copia certificada de la totalidad de las actuaciones correspondientes a la causa N° 9C-18.149-10 nomenclatura de este tribunal, a fin de que la Corte decida sobre el recurso interpuesto, conforme a lo dispuesto en el articulo 40 ejusdem. CAPITULO V- DEL PETITORIO. Por las razones de hecho y de derecho que han quedado expuestas, solo me resta pedir muy respetuosamente a los Magistrados que integran esta Honorable Corte de Apelaciones, que han de decidir sobre el recurso de apelación interpuesto, se declare: La nulidad del auto emitido por el Tribunal Noveno de Control en fecha 30 de Octubre de 2010 en el cual se niega la solicitud de libertad y la Nulidad por Vicios de fondo de La Orden de Allanamiento y de la Prueba de Orientación, en violación a principios y garantías procesales y constitucionales y se declare CON LUGAR la presente apelación y con ella la procedencia del otorgamiento de la Libertad para nuestra defendida la ciudadana R.P., o de lo contrario se le otorgue una medida Cautela Sustitutiva de Libertad de aquellas que conlleven su libertad y que aseguren la finalidad del proceso a tenor de lo establecido en el articulo 256 del Código Procesal Penal…’

Del folio 38 al folio 45, ambas inclusive, riela inserta copia certificada de decisión dictada por el Juzgado Noveno (9º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, en el cual, entre otras cosas, se pronuncia así:

‘…Nuestra Carta Fundamental, establece como únicas formas para la detención un ciudadano la expedición de una orden Judicial por parte de un órgano jurisdiccional, y la aprehensión en flagrancia, por lo que sin duda alguna en nuestro caso en concreto, se constata la aprehensión como flagrante, pues los funcionarios policiales aprehenden a la referida ciudadana al practicarse la Orden de Allanamiento N° 130-10 de fecha 23-09-2010, emitida por el Juzgado 5o de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, cumpliendo con las previsiones de los artículos 210 y 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Es por lo cual estima pertinente este Administrador de Justicia citar: ...ARTÍCULO. 210 - "ALLANAMIENTO. CUANDO EL REGISTRO SE DEBA -PRACTICAR EN UN MORADA, ESTABLECIMIENTO COMERCIAL, EN SUS DEPENDENCIAS CERRADAS, O EN RECINTO HABITADO, SE REQUERIRÁ LA ORDEN ESCRITA DEL JUEZ. EL ÓRGANO DE POLICÍA DE INVESTIGACIONES PENALES, EN CASOS DE NECESIDAD Y URGENCIA, PODRÁ SOLICITAR DIRECTAMENTE AL JUEZ DE CONTROL LA RESPECTIVA ORDEN, PREVIA AUTORIZACIÓN, POR CUALQUIER MEDIO, DEL MINISTERIO PÚBLICO, QUE DEBERÁ CONSTAR EN LA SOLICITUD. LA RESOLUCIÓN POR LA CUAL EL JUEZ ORDENA LA ENTRADA Y REGISTRO DE UN DOMICILIO PARTICULAR SERÁ SIEMPRE FUNDADA. EL REGISTRO SE REALIZARÁ EN PRESENCIA DE DOS TESTIGOS HÁBILES, EN LO POSIBLE VECINOS DEL LUGAR, NO DEBERÁN TENER VINCULACIÓN CON LA POLICÍA. Si EL IMPUTADO SE ENCUENTRA PRESENTE, Y NO ESTÁ SU DEFENSOR, SE PEDIRÁ A OTRA PERSONA QUE ASISTA . BAJO FORMALIDADES SE LEVANTARÁ UN ACTA, 2. SE EXCEPTÚAN DE LO DISPUESTO LOS CASOS SIGUIENTES: 1. PARA IMPEDIR LA PERPETRACIÓN DE UN DELITO. LOS MOTIVOS QUE DETERMINARON EL ALLANAMIENTO SIN ORDEN CONSTARÁN, DETALLADAMENTE EN EL ACTA..." ...ARTÍCULO. 248.- "SE TENDRÁ CORNO DELITO FLAGRANTE EL QUE SE ESTÉ COMETIENDO....; EN EL MISMO LUGAR O CERCA DEL LUGAR DONDE SE COMETIÓ. En razón de tal situación, se decreto la aprehensión como flagrante, quedando satisfecho el requisito de procedencia que a tales efectos prevé el artículo 44 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En cuanto a la solicitud de la defensa, este Juzgador considera que los hechos están determinados por la aprehensión de la imputada la cual se realizo a través de orden-de allanamiento emanado del tribunal quinto de control de este circuito judicial penal, por lo que según actuaciones policiales se encontraron un envoltorio de droga totalizando según la prueba de orientación consignada en la presente causa total de CIENTO DIEZ (110) GRAMOS DE MARIHUANA, existe prueba de orientación , testigo que corroboran lo dicho por los funcionarios policiales y la acta de cadena de custodia, por lo que es necesario mantenerla detenida, hasta que surjan elementos que pudiesen modificar la medida decretada, no obstante sin antes mencionar Según criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión signada con el N° 1712 de fecha 12/09/01, el tráfico de drogas es considerado delito de lesa humanidad, por ende estaba excluido de todo beneficio que conlleve a su impunidad, incluido el indulto y la amnistía, criterio este que ha sido ulteriormente reiterado por la misma Sala Constitucional mediante decisión N° 1485 de fecha 28/08/02, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haz, y en sentencia N°. 1648 de fecha 13/07/05, con ponencia del Magistrado Luís Velásquez Alvaray; en tal sentido, habida cuenta que el delito a la hoy imputada constituye una modalidad del tráfico de drogas, es obvio, que le son perfectamente aplicable los criterios a que se contraen los citados fallos. En éste sentido es preciso recordar que las finalidades del proceso penal, implican no solo la realización de una justicia expedita y sin dilaciones indebidas, sino también, propender al descubrimiento de la verdad y a la realización de la justicia en la aplicación del derecho, tal como dispone claramente el articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual tiene relación directa con lo previsto en el Artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, donde se establece que el Estado protegerá a la víctimas de delitos comunes y procurará que los culpables reparen los daños causados, y en la presente causa nos encontramos con la presencia de un presunto hecho punible y consecuente responsabilidad penal debe ser dilucidada, porque de lo contrario se estaría desvirtuando la verdadera esencia y finalidad del P.P.. En este mismo orden de ideas, en relación a la exigencia del artículo 251 ordinales 2°, 3o y la presunción legal del mencionado artículo, es decir por la pena a imponer si fuera el caso y la magnitud del daño causado, toda vez que se trata para quien aquí decide, tal como ha sido señalado anteriormente lo considerado por el Tribunal Supremo de Justicia, de un delito como de lesa humanidad y pluriofensivo que atenta de manera grave contra la integridad física mental y económica de un número indeterminado de personas, de alli que el sujeto pasivo en este caso es la colectividad y sin lugar dudas la comisión de este tipo de delito generan violencia social en los sectores donde se despliega dicha acción, en consecuencia y verificados como han sido los extremos legales, lo procedente es este caso es decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a la mencionada imputada y negar como en consecuencia niega la solicitud de medida menos gravosa. Asimismo, en cuanto a la solicitud de que se acuerde una medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, estima este Administrador de Justicia, que nos encontramos a las puertas de un proceso de investigación que debe iniciar el Ministerio Público y con el cual una vez realizado una serie de diligencias que estime pertinentes, y con la presentación del acto conclusivo en su oportunidad legal, pudiera cambiar el precalificativo jurídico, por lo que hacerlo en esta audiencia sería un acto precipitado. Y así se decide. Una vez oídas las partes, y analizadas las actas procesales, este Juzgador consideran la aprehensión como flagrante, de conformidad con lo establecido en los artículos 210 y 248 del Código Orgánico Procesal Penal Acoge la precalificación l4cal por comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Igualmente, con los mismos elementos de autos se demuestra que existen suficientes elementos de convicción que comprometen seriamente la Responsabilidad Penal de la imputada, dándose por satisfechas las exigencias del Artículo 250 numerales 1°, 2o y 3o del Código Orgánico Procesal Penal y 251 ejusdem, lo cual hace presumir, que la imputada supra identificada pudiera obstaculizar la investigación u abstraerse de la administración de justicia, razón por la cual lo ajustado a derecho es decretar la Medida Privativa de Libertad en contra de la imputada R.P., venezolana, titular de la cédula de identidad N° V.- 5.281.021, natural de Maracay estado Aragua, nacida en fecha 30-09-58, de 52 años de edad, residenciada en el Barrio F. deM., Calle Constitución, Casa N° 14, S.R. estado Aragua. Dispositiva. Por todo lo antes expuesto, este Tribunal Noveno de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECRETA PRIMERO: Se decreta la Detención como Flagrante, de conformidad con lo establecido en los artículos 210 y 248 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se acuerda el Procedimiento Ordinario de conformidad con el Artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, TERCERO: Se acoge la precalificación fiscal por el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo . Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. CUARTO: Se declara sin lugar la solicitud realizada por la defensa, asimismo, se niega lo solicitado, en cuanto a otorgar una medida menos gravosa a favor de su representada. QUINTO: Se decreta MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra de la imputada R.P., venezolana, titular de la cédula de identidad N° V.- 5.281.021, natural de Maracay estado Aragua, nacida en fecha 30-09-58, de 52 años de edad, residenciada en el Barrio F. deM., Calle Constitución, Casa N° 14, S.R. estado Aragua, por encontrarse llenos los extremos de los Artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal y se fija como lugar de reclusión el Centro Penitenciario de Aragua "Tocorón". En este estado el defensor ABG. A.G., ejerce el Recurso de Revocación de conformidad con lo establecido en los artículos 444 y 445 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto al lugar de detención, en virtud del peligro que corre su defendida en el Centro Penitenciario de Aragua "Tocorón"; Ahora bien, este tribunal una vez escuchado lo expuesto por la defensa, acuerda mantener a la imputada detenida en la Comisaría de San Carlos "Cuartelito", hasta tanto se normalice la situación en el Centro Penitenciario de Aragua “Tocorón”, se fija como centro de reclusión el Centro Penitenciario de Aragua…’

A foja 52, cursa auto por medio del cual se da la respectiva entrada a la presente causa, quedando signada bajo la nomenclatura alfanumérica 1Aa-8678-11, correspondiendo la ponencia, previo sorteo, al abogado A.J. PERILLO SILVA.

Motivación para resolver:

Aducen las quejosas, que, la decisión recurrida que decretó la privativa de libertad en contra de la ciudadana R.L.P.,

‘…es producto de un acto irrito que viola los principios rectores del Derecho Procesal Penal que a saber son Presunción de Inocencia articulo 8 del COPP y numeral 2 del artículo 49 de la Constitución, Derecho a la Libertad personal, articulo 44 de la Constitución, Debido P.A. 1 del COO, se hagan presente en todas y cada una de las fases del procesoP.…’ (sic)

Es útil resaltar el hecho que cualquier persona esté sometido a persecución penal significa, inexorablemente, una merma en el ejercicio de ciertos derechos y garantías, pues, la represión del Estado es más que justificada en el ejercicio del ius puniendi, empero, ello debe estar enmarcado en la jurisdiccionalidad de las medidas de coerción personal instrumentadas. Además esas restricciones (medidas) deben estar imbricadas en el llamado principio de legalidad del proceso (nemo damnetur sine legale iudicium).

No puede pensarse que se vulnera la presunción de inocencia, el estado de libertad, ni el debido proceso, ni ningún otro derecho o garantía que informe el proceso penal, por la circunstancia de estar la justiciable sujeta a una medida de detinencia ambulatoria ceñida a los parámetros referidos supra, ya que tales derechos y garantías se encuentran limitados. El hecho de ser señalado como autor o autora de un tipo penal, justifica la represión del Estado como medida de último recurso para garantizar las finalidades del proceso.

Ciertamente, en un Estado democrático y social de derecho y de justicia pudiera verse como una contradicción esta restricción de derechos, empero, como bien lo expresa Ferrajoli, ‘…que la misma admisión en principio de la prisión ante iudicium, sea cual fuere el fin que se le asocie, choca de raíz con el principio de jurisdiccionalidad, que no consiste en poder ser detenidos únicamente por orden de un juez, sino en poder serlo sólo sobre la base de un juicio. Por otra parte, todo arresto sin juicio ofende el sentimiento común de la justicia, al ser percibido como un acto de fuerza y de arbitrio…’ (FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Editorial Trotta, 2001. Pág. 555).

Se colige entonces, que solamente por justificación de un proceso y bajo la tutela de las garantías y principios superpuestos en el mismo, es dable cualquier medida de coerción personal proporcional preestablecida por el ordenamiento positivo. Efectivamente, la libertad es la regla, no obstante, excepcionalmente podrá el juez restringir ese derecho, y como se dijo anteriormente, esa restricción debe estar judicializada en un proceso y por las razones que la ley verifique.

Así las cosas, la imputada, ciudadana R.L.P., se le imputa el delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; ello entonces conlleva a aplicar la norma descrita en el artículo 251, parágrafo primero, del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: ‘Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.’ Esta disposición, sin duda, soportada por los fundamentales elementos de la detinencia preventiva, así, el fumus boni iuris y el periculum in mora.

Mutatis mutandi, en cuanto al aspecto esgrimido por las quejosas, inherente a una supuesta actuación irregular de funcionarios policiales, en cuanto al domicilio de la encartada, y sobre la llamada prueba de orientación practicada por ellos, esta Alzada trae a colación la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 526, de fecha 09 de abril de 2001, en la que se estableció:

‘…no puede ser imputada a la Corte de Apelación accionada, ni tampoco al Juez de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio. Como consecuencia de las afirmaciones anteriores, esta sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen del Juez de Control…’

Entendida esta decisión, en el sentido que, el ‘tribunal de garantía’ en el momento en que decreta la privación judicial preventiva de libertad, hace cesar la violación de los derechos constitucionales en los cuales hayan podido haber incurrido los organismos policiales.

Por otra parte, observan quienes aquí deciden que, de la revisión de las actas y de la decisión impugnada, existen claros elementos de convicción que sustentaron la privación preventiva de libertad, se evidencia del auto motivado (fs. 38 al 45) que el a quo relaciona correctamente los elementos de convicción que sirvieron para dar soporte a la medida cautelar, tomando en cuenta que, la audiencia de constatación de flagrancia está enmarcada en aspectos puntuales a través de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, a saber: 1.- Si la aprehensión de la imputada puede enmarcarse dentro de los supuestos que a tal efecto establece el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal; 2.- La aplicación del procedimiento breve u ordinario; y, 3.- La imposición de una medida cautelar o la libertad de la aprehendida. Lo cual rigurosamente plasmó el a quo en la recurrida.

Se observa que, sobre la base de la precalificación que hace la vindicta pública a la ciudadana R.L.P., por el delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; y, de la revisión de la recurrida, se estima que se cumplen a cabalidad los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en suma, se trata de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, y cuya acción no está prescrita; asimismo, como ya se dijo, asimismo, existen fundados elementos de convicción; además, dada la precalificación hecha por el Ministerio Público, hay un claro peligro de fuga, dada la sanción que pudiera imponerse.

De modo que, comparte esta Alzada la negativa de la nulidad solicitada por la defensa, ya que la orden allanamiento fue emanada por un tribunal, en este caso, por el Juzgado Quinto (5º) de Control Circunscripcional, que en dicho procedimiento hubo la incautación de presunta droga, que se practicó la correspondiente prueba de orientación, que los funcionarios utilizaron testigo para el procedimiento.

Al hilo de lo anterior, en materia de procedimientos inherentes a situaciones fácticas relacionadas con incautación de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, es prácticamente imposible contar con las debidas experticias de dichas sustancias para el momento de la presentación de la encartada al tribunal de control, merced del término perentorio que establece la ley para su presentación.

Sin embargo, es menester justificar la actuación policial y la consecuente aprehensión de quien se encuentre relacionada a dicho procedimiento, sobre la base de las características que rodean los procedimientos de drogas; específicamente, los estudios periciales que deben realizarse en laboratorios especializados adscritos a la policía científica de la presunta droga incautada, y que sin duda, entraña un transcurrir de tiempo, máxime que, de seguro, existen otras experticias a realizar por otros procedimientos similares. La intervención del Estado en este tipo de procedimiento pudiera verse como arbitraria, no obstante, como se dijo, se encuentra legitimada pues, de no ser así, pudiéramos estar ante una impunidad exagerada respecto a este tipo de delito.

Es difícil precisar para el momento de la incautación de la droga, se tenga de inmediato la respectiva experticia química o la que sea menester, inclusive, la llamada prueba de orientación, por ello, para este tipo de procedimiento, vale el conocimiento de los funcionarios actuantes, las características de la sustancia incautada, que, generalmente es droga. Por lo anterior, no comparte esta Corte el criterio sustentando por las quejosas, en cuanto a la negativa de la nulidad que precisaran en la audiencia de presentación de detenida.

En este mismo orden de ideas, como se dijo supra, la ciudadana R.L.P., fue presentada por el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, tipo penal que a criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y de este Ad Quem, está amoldado en el literal ‘K’ del artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, por constituir su comisión un ataque sistemático contra la población civil venezolana, en otras palabras un Crimen de Lesa Humanidad, toda vez que su comisión atenta contra la salud física y mental de la población general de la nación.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia considera que el delito por el cual esta siendo procesada la referida ciudadana, se equipara a la categoría de los Crímenes Majestatis, o delitos de Lesa Humanidad, tal como lo refiriere en la sentencia Nº 1.712, de fecha 12 de septiembre de 2001, en ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, y reiterado el anterior criterio, por la misma Sala, en sentencia N° 3.421, de fecha 09 de noviembre de 2005, en ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, que, entre otras cosas, plasmó:

‘…De allí que las interrogantes planteadas por la hoy solicitante ya fueron resueltas por esta Sala Constitucional con anterioridad a la interpretación que hoy se pretende en las sentencias parcialmente transcritas, las cuales no dejan lugar a dudas en consideración de esta Sala, que los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad, son susceptibles de ser cometidos no sólo por los funcionarios del Estado sino por cualquier ciudadano, así como, que el delito de tráfico de estupefacientes -caso en los cuales fundamentó el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada…’

Por ello, al amparo de lo previsto en el artículo 29 constitucional, en cuanto a la prohibición de conceder medidas que de alguna manera favorezcan la impunidad en este tipo de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, no se puede concebir que se menoscaba la presunción de inocencia y el estado de libertad, ora, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado, como lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos.

En suma, forzoso será entonces confirmar la decisión dictada por el Juzgado Noveno (9º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, proferida en la celebración de la audiencia especial de presentación de detenida, celebrada en fecha 30 de septiembre de 2010 (no de fecha 30 de octubre de 2010, como erróneamente lo señaló la defensa en su escrito recursivo), causa 9C/18.149-10, que, entre otros pronunciamientos, decretó privativa de libertad a la ciudadana R.L.P., por el delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; constató la flagrancia, y ordenó la prosecución del presente procedimiento por la vía ordinaria. Se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por las abogadas I.R.C. y A.C.M., defensoras de la ciudadana R.L.P.. Así se decide.

DISPOSITIVA

Con fuerza en la motivación que antecede, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: Se confirma la decisión dictada por el Juzgado Noveno (9º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, proferida en la celebración de la audiencia especial de presentación de detenida, celebrada en fecha 30 de septiembre de 2010 (no de fecha 30 de octubre de 2010, como erróneamente lo señaló la defensa en su escrito recursivo), causa 9C/18.149-10, que, entre otros pronunciamientos, decretó privativa de libertad a la ciudadana R.L.P., por el delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; constató la flagrancia, y ordenó la prosecución del presente procedimiento por la vía ordinaria. SEGUNDO: Se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por las abogadas I.R.C. y A.C.M., defensoras privadas de la ciudadana R.L.P., en contra de la decisión referida ut supra.

Regístrese, notifíquese, déjese copia y remítase la causa en su oportunidad legal al juzgado correspondiente.

MAGISTRADA PRESIDENTA

FABIOLA COLMENAREZ

EL MAGISTRADO – PONENTE

A.J. PERILLO SILVA

EL MAGISTRADO

F.G. COGGIOLA MEDINA

LA SECRETARIA

KARINA PINEDA BENÍTEZ

En la misma fecha se dio fiel y riguroso cumplimiento con lo ordenado en el fallo anterior.

LA SECRETARIA

KARINA PINEDA BENÍTEZ

CAUSA 1Aa-8678-11

FC/AJPS/FGCM/Doris