Decisión nº 0380 de Juzgado Tercero del Municipio Iribarren de Lara, de 30 de Noviembre de 2012

Juzgado Tercero del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del estado Lara

Barquisimeto, 30 de noviembre de 2012

Años: 202º y 153º

ASUNTO: KP02-V-2011-003215

DEMANDANTE: R.M.C.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 7.443.198.

APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: L.R.M.G., G.A.P., Y.G.L. y D.E.S.C., inscritos cada uno en el I.P.S.A. bajo los Números 90.001, 90.237, 119.540 y 131.348 respectivamente.

DEMANDADA: CONSTRUCTORA LA MONTAÑA C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Lara, el día 17 de agosto de 2007, bajo el Nº 29, folio 144, Tomo 50-A y con posteriores modificaciones de fechas 16 de septiembre de 2009 inserto bajo el Nº 34, Tomo 66-A y del 22 de octubre de 2009 bajo el Nº 8, Tomo 72-A.

APODERADOS PARTE DEMANDADA: R.R.T., J.G.M.C. y D.P.T., inscritos en el I.P.S.A, bajo los Números 90.469, 54.839 y 108.603 respectivamente.

MOTIVO: RESOLUCIÓN DE CONTRATO.

SENTENCIA: DEFINITIVA.

RELACIÓN DE LOS ACTOS PROCESALES

Y ALEGATOS DE LAS PARTES

En fecha 07 de octubre de 2010, fue introducido ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) civil, libelo de demanda pretendiendo la RESOLUCIÓN DE CONTRATO, acción instaurada por la ciudadana R.M.C.M., contra la firma mercantil CONSTRUCTORA LA MONTAÑA C.A., identificados todos en el encabezado, y lo hizo en los siguientes términos:

Expone la demandante en su escrito libelar que en el mes de enero del año 2010, efectuó la reserva de un inmueble en pre-venta, promocionado por la empresa CONSTRUCTORA LA MONTAÑA C.A., identificada ut-supra, consistente en una vivienda con un área de construcción de setenta y cinco metros cuadrados (75 M2), ubicada en el Conjunto Residencial “Parque La Montaña”.

Refiere que la misma está signada con el Nº P-25, bajo el número catastral 13-06-02-12-09-58 construida por ella, sobre una parcela de terreno de aproximadamente CIENTO CUARENTA METROS CUADRADOS CON SESENTA Y TRES DECÍMETROS CUADRADOS (140,63 M2), que a su vez forma parte de un lote de terreno que posee una superficie aproximada de SIETE MIL CIENTO NOVENTA Y SEIS METROS CUADRADOS CON OCHENTA Y OCHO DECÍMETROS CUADRADOS (7.196,88 M2), ubicado en la carretera del Zanjón Colorado La Montaña, sector La Montaña, parroquia J.G.B., Municipio Palavecino del estado Lara. Puntualiza que le pertenece en propiedad a la mencionada empresa vendedora, según asegura consta en documentos protocolizados ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Palavecino, de fechas 29 de diciembre de 2008 y 25 de noviembre de 2009, los cuales se encuentran insertos bajo el número 34, folios 1 al 3, tomo 24, protocolo primero, y bajo el número 40, tomo 28, folio 192 del protocolo primero, respectivamente.

Alega entonces que dicha reserva se materializó, efectuándole a la empresa CONSTRUCTORA LA MONTAÑA C.A., en fecha 11 de enero de 2010, de acuerdo a la oferta publicitada por la referida empresa, un pago único de CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs.40.000,oo), reservando así la identificada vivienda, la cual sería adquirida por el precio definitivo de TRESCIENTOS SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 360.000,oo), los cuales serían cancelados por su persona, luego de deducir el referido pago inicial de CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 40.000,oo) de la manera siguiente: 1) mediante el pago de diez (10) cuotas mensuales de CUATRO MIL BOLÍVARES (Bs. 4.000) cada una, 2) el pago de un cuota única especial de VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 20.000,oo) que se realizaría a los ciento cincuenta días siguientes al momento del pago de la mencionada reserva de CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 40.000,oo), 3) el pago de otra cuota única especial de VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs.20.000,oo) y, 4) la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 240.000,oo) al momento de protocolizar la venta definitiva ante la respectiva Oficina de Registro Inmobiliario.

Explica que en fecha 30 de junio de 2010, suscribió un contrato de promesa bilateral de compra venta con la empresa CONSTRUCTORA LA MONTAÑA C.A., mediante el cual ésta se obligó a venderle el referido inmueble, manteniéndose el precio definitivo de venta inicialmente acordado por las partes, de TRESCIENTOS SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs.360.000,oo) y, reseñando dicho contrato que al día 15 de junio de 2010, la parte compradora habría pagado a la vendedora, la cantidad de SETENTA Y SEIS MIL BOLÍVARES (Bs. 76.000,oo), los cuales corresponden a: 1) el pago efectuado en fecha 11 de enero de 2010, de CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 40.000,oo); 2) El pago de cuatro (4) de las diez (10) cuotas mensuales de CUATRO MIL BOLÍVARES (Bs.4.000,oo), que a ese momento se habían consumado, por corresponder a los meses de febrero, marzo, abril y mayo del año 2010 respectivamente y; 3) el pago de la primera cuota única de VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 20.000,oo) que se realizaría a los ciento cincuenta (150) días siguientes al momento del pago de la reserva, evidenciándose, según su decir, que para ese momento había cumplido cabalmente con los pagos previstos, tanto en el monto, como en el momento en el que los mismos debían realizarse.

Agrega además, que en el mencionado contrato de promesa bilateral de compra venta, se ratificó que el remanente del precio definitivo de la venta, es decir, la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL BOLÍVARES (Bs. 248.000,oo) sería pagado a la vendedora de la siguiente manera: i) la cantidad de VEINTICUATRO MIL BOLÍVARES (Bs. 24.000,oo), mediante seis cuotas de CUATRO MIL BOLÍVARES (Bs.4.000,oo) cada una, las cuales sumadas a las cuatro (4) ya pagadas para ese momento, totalizan las diez (10) cuotas de CUATRO MIL BOLÍVARES cada una, inicialmente acordadas por las partes; ii) un pago único de VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 20.000,oo) que corresponden al segundo de los pagos únicos especiales convenidos inicialmente por las partes y; iii) la cantidad restante de DOSCIENTOS CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs.240.000,oo) sería pagada en el acto de protocolización definitivo de compra venta, dentro del lapso de noventa días calendario a partir de la firma del presente contrato, lapso que sería prorrogado por treinta (30) días más.

Agrega que todo lo que señala, sobre los términos y condiciones en que se celebró el contrato de promesa bilateral de compra venta suscrito entre las partes, consta en el documento que produjo en original junto con el libelo, como instrumento fundamental de la pretensión de cumplimiento de contrato ejercida en este acto.

Destaca que el pago de las cuotas siete (7/10), ocho (8/10), nueve (9/10) y diez (10/10), de CUATRO MIL BOLÍVARES (Bs.4.000,oo) cada una y el segundo de los pagos únicos especiales de VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 20.000,oo) convenidos, fueron suspendidos justificadamente por su persona (excepción de contrato no cumplido), ante el incumplimiento de la vendedora de sus obligaciones legales que le permitieran cumplir con la obligación de proceder al otorgamiento del documento definitivo de compra venta, por ante la respectiva Oficina de Registro Inmobiliario, ya que sobre la parcela P-25, existe un gravamen hipotecario a favor de la ENTIDAD FINANCIERA CASA PROPIA EAP, según se evidencia en documento público debidamente protocolizado ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Palavecino, en fecha 25 de noviembre de 2009, que quedó inserto bajo el número 2009.5509, asiento registral número 1 del inmueble matriculado con el número 359.11.5.1.593.

Esgrime que ello impide a la empresa vendedora, cumplir con su obligación de otorgar el documento definitivo de venta debidamente saneado de todo gravamen jurídico, sin antes efectuar la cancelación de dicha hipoteca y tramitar el proceso de documentación de la respectiva liberación, siendo el caso que, para ese momento, la vendedora promitente no había efectuado ningún trámite de documentación y protocolización de dicha liberación, ni estaba efectuado el respectivo pago que daría lugar a la indicada liberación.

Agrega que la empresa CONTRUCTORA LA MONTAÑA C.A., procedió unilateralmente a apropiarse indebidamente la cantidad de TREINTA MIL BOLÍVARES (Bs.30.000,oo), consignando un cheque de gerencia a su favor, por la cantidad de CINCUENTA Y CUATRO MIL BOLÍVARES (Bs. 54.000,oo) ante el Tribunal Tercero de Municipio de esta Circunscripción Judicial, argumentando que ello lo hizo a título de cláusula penal por haber transcurrido los CIENTO VEINTE DÍAS previstos en el respectivo contrato sin haberse realizado el acto de protocolización. Lo anterior, consta del legajo de copias del expediente KP02-V-2011-1519.

Resalta que la falta de liberación de la ut supra mencionada hipoteca que pesa sobre la parcela P-25 a favor de Casa Propia EAP, es responsabilidad exclusiva de la vendedora y obligatoria antes de poder otorgar el documento definitivo de compra venta, dentro del lapso convenido en el contrato de promesa bilateral de compra venta suscrito, y hace notar que la cláusula tercera del contrato de promesa bilateral de compra venta, estipula que el remanente del precio será pagado a la vendedora en el acto de protocolización del documento definitivo de compra venta, por lo cual, es evidente que el lapso de ciento veinte (120) días en él estipulado, se convino para realizar dicho acto de protocolización y evidenciándose lo determinante que era dicha liberación en tiempo hábil, para poder concretar la venta definitiva en los términos que se obligó hacerlo la vendedora prominente.

Adicionalmente resalta que, a pesar que el contrato de promesa bilateral de compra venta suscrito por las partes, señala que la parte compradora asumirá la tramitación de un crédito hipotecario ante un Banco, lo cierto es que la vendedora asumió la gestión de un supuesto crédito hipotecario, habiendo transcurrido los CIENTO VEINTE DÍAS a que se refiere la cláusula tercera del contrato de promesa bilateral de compra venta, sin que presentare formalmente ninguna solicitud de crédito, para lo cual le exigía recaudos y documentación, pero sin permitirle hacerlo personalmente por sus medios.

Delata que en el mes de noviembre del 2010 se le hizo devolución de la carpeta que contenía la solicitud del crédito hipotecario, en la modalidad de Ley de Política Habitacional y sus recaudos, informándole que le habían rechazado un supuesto crédito, por encontrarse atrasada en las cotizaciones y que el plazo de promesa bilateral de compra venta había vencido, procediendo entonces la vendedora a negarse a vender la casa a que se refiere dicho documento y mantener para sí, las cantidades de dinero que ya había recibido, como compensación de unos supuestos e inexistentes daños y perjuicios, sin permitirle realizar ese trámite personalmente, ni permitirle ejercer la posibilidad de optar por otro tipo de crédito hipotecario (Ley de Deudor Hipotecario o Comercial) o a cancelarlo de contado con dinero de su propio peculio.

Ante el incumplimiento alegado acciona por resolución de contrato de promesa bilateral de compra venta, contra la empresa CONSTRUCTORA LA MONTAÑA C.A., arriba identificada, para que convenga, o en su defecto, sea condenada en: PRIMERO: Que se suscribió el mencionado contrato de promesa bilateral de compra venta. SEGUNDO: Que existe constituida por la empresa CONSTRUCTORA LA MONTAÑA C.A., la hipoteca de primer grado descrita más arriba y que durante el período de tiempo comprendido desde el 01 de julio de 2010 hasta el 31 de octubre del mismo año, la empresa demandada no pagó esa acreencia hipotecaria, ni tramitó, ni impulsó el trámite legal de documentación y otorgamiento de la respectiva liberación de hipoteca, por parte de su acreedora hipotecaria, en la proporción que atañe a la parcela de terreno sobre la cual se construyó la vivienda P-25 que se obligó a venderle. TERCERO: Que el otorgamiento del documento definitivo de compra venta en la respectiva Oficina de Registro Inmobiliario, no se realizó por causas imputables a la empresa vendedora y demandada de autos, como consecuencia directa de la falta de pago o cancelación y consecuente tramitación del respectivo proceso de liberación de la mencionada hipoteca a los fines de poderse otorgar el documento definido de la venta. CUARTO: La procedencia de la pretensión de resolución de contrato de promesa bilateral de compra venta aquí deducida. QUINTO: Que está obligada a reintegrarle la cantidad de OCHENTA Y CUATRO MIL BOLÍVARES (Bs.84.000,oo) que ha recibido de su persona, más sus intereses legales, calculados mes a mes en la proporción, medida y orden cronológico que se fueron recibiendo los pagos, hasta el reembolso definitivo de dicha cantidad de dinero y la cantidad de TREINTA MIL BOLÍVARES (Bs.30.000,oo), como compensación de los daños y perjuicios previstos en la cláusula séptima (cláusula penal) del contrato cuya resolución se demanda. SEXTO: Que debe pagar intereses moratorios, en caso de incumplir la condena de este Tribunal, hasta el momento del pago definitivo y la indexación correspondiente.

Fundamentó su acción en los artículos 1140, 1141, 1474, 1486, 1488, 1495, 1159, 1160, 1167, 1168 del Código Civil venezolano; y en la cláusula séptima del contrato de promesa bilateral de compra venta mencionado en la presente demanda. Y estimó la demanda en la cantidad de CIENTO CATORCE MIL BOLÍVARES (Bs.114.000, oo), que corresponde a las cantidades de dinero (sin incluir intereses legales sobre capital) que la demandada debe pagarle como consecuencia de la pretendida resolución judicial del contrato suscrito entre las partes y que equivale a la cantidad de UN MIL QUINIENTAS UNIDADES TRIBUTARIAS.

En fecha 13 de octubre de 2011, se le dio entrada y se anotó en los libros respectivos. El 20 de octubre de 2011, se admitió la demanda y se ordenó emplazar a la parte demandada. El día 08 de noviembre de 2011, la ciudadana R.M.C.M. otorgó poder apud acta al abogado en ejercicio L.R.M.G.. En la misma fecha presentó escrito en el cual consigna copia simple de libelo y auto de admisión para certificación, dejando constancia que ha entregado al alguacil los emolumentos para la citación; así como escrito de solicitud de medida cautelar. El 16 de noviembre de 2011 diligenció el alguacil del Tribunal informando que en fecha 08 de los corrientes, la parte actora cumplió con las obligaciones previstas en la ley destinadas a la consecución de la citación. En fecha 23 de noviembre de 2011 se acuerda librar compulsa de citación. En fecha 01 de diciembre de 2011 se ordena desglosar los escritos de solicitud de medida cautelar y agregarlos al cuaderno separado. El 06 de febrero de 2012 comparece la actora solicitando le sean entregadas las compulsas a los fines de gestionar la citación de la empresa demandada, siendo esto acordado por el Tribunal el 09 de febrero de 2012. En fecha 24 de febrero de 2012 la parte actora consignó exhorto debidamente cumplido. El día 28 de febrero de 2012 compareció el ciudadano J.M.B. en su condición de socio tipo B de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA LA MONTAÑA C.A y otorgó poder apud-acta a los abogados R.R.T., J.G.M.C. y D.P.T.. El 29 de febrero de 2012 la demandada presentó escrito de CONTESTACION a la demanda en los siguientes términos:

Alega la accionada que es cierto que en fecha 11 de enero de 2010 su representada concretó contrato verbal de promesa bilateral de compra venta con la demandante, el cual posteriormente fue redactado y detalladas las condiciones de la negociación pactada en documento privado de fecha 30 de junio de 2010, el cual acompaña la demandada a su libelo.

Explica que ese contrato fue prorrogado, a solicitud de la demandada, firmándose un nuevo contrato -en los mismos términos, pero extendiendo en cuarenta y cinco (45) días la fecha pactada inicialmente para la protocolización de la venta definitiva y el pago de la cuota que correspondía a esa oportunidad- en fecha 30 de junio de 2010 con la ciudadana R.M.C.M., previamente identificada, sobre el inmueble descrito en el libelo, propiedad de su representada.

Resalta las condiciones de pago pactadas para el momento del acuerdo verbal, aseverando que las mismas quedaron plasmadas en el contrato firmado. Y especificó que la relación de pagos, que la demandada se comprometió a realizar, de acuerdo a las fechas de vencimiento, cumplió algunas e incumplió con otras, esgrimiendo que la propia demandante así lo ha reconocido.

Concuerda en la relación de los pagos hecha por la actora, resaltando que el último pago que realizó la demandada lo hizo el 14 de julio de 2010 por la cantidad de OCHO MIL BOLÍVARES (Bs.8.000,oo), momento a partir del cual cesó en los pagos según los términos establecidos en el contrato, y sin realizar ninguna otra clase de pagos, evidenciándose, según su decir, en tal sentido el incumplimiento por parte de la demandada de las obligaciones que le impone la relación contractual suscrita por las partes.

Resalta que si el contrato fue suscrito en fecha 30 de junio de 2010, en fecha 28 de septiembre de 2010 la demandada debía haber cumplido sus obligaciones de pago (restando sólo 2 cuotas por el monto de Bs. 4.000,oo cada una, que serían pagadas con posterioridad a la protocolización del documento definitivo de compraventa, tal cual lo prevé el contrato) cuestión que nunca hizo, y, en tal caso que la misma hubiese solicitado un crédito bancario y la institución bancaria hubiese solicitado una prórroga de treinta (30) días calendario prevista para tal caso, el plazo del pago vencía en fecha 28 de octubre de 2010. Pero esgrime, en ningún momento la demandada pagó a su representada las cantidades establecidas, evidenciándose en consecuencia un incumplimiento a las obligaciones que le impone el referido contrato, y el contrato es ley entre las partes.

Destaca además, que la actora anexa al libelo de demanda como documentos fundamentales de su pretensión, el documento de contrato de préstamo al constructor con garantía hipotecaria, suscrito por su representada con la sociedad mercantil Casa Propia E.A.P. C.A., pero ese documento no se corresponde con la parcela de terreno donde está construida la vivienda P-24, por lo tanto alega que la documental es impertinente en el presente juicio, pues no se corresponde con el objeto de la pretensión de la demanda.

Sin embargo, expresa que el documento de contrato de préstamo al constructor con garantía hipotecaria que sí corresponde con la parcela descrita, y suscrito por su representada con la sociedad mercantil Casa Propia E.A.P. C.A. tenía vigencia de veinticuatro (24) meses, fue protocolizado en fecha 25 de noviembre de 2009 y vencía el lapso de pago, el día 25 de noviembre de 2011. En consecuencia al momento que el demandante incumple con sus pagos pactados en el contrato el crédito otorgado por Casa Propia E.A.P. C.A. se encontraba vigente y sin retrasos en los pagos, ya que el mismo se constituyó el día 25 de noviembre de 2009 y se vencía el día 25 de noviembre de 2011. Es decir, según argumenta, más de un año después de que la demandada debía cumplir sus obligaciones.

Arguye que según la Cláusula Séptima de dicho Contrato de Préstamo al Constructor con Garantía Hipotecaria su representada no tenía ninguna obligación de anticipar el pago o liquidación de la hipoteca general, ni tampoco la particular, la cual puede ser pagada (y usualmente así se realiza) el mismo día y en el mismo documento donde se realiza la enajenación al comprador de la vivienda.

Plantea que no ocurre lo mismo con la demandada que asumió obligaciones de pago periódicas, es decir obligaciones de tracto sucesivo y dejó de cumplir como ella misma lo ha afirmado en el libelo, procurando justificar su incumplimiento en una excusa absolutamente fuera de las regulaciones del contrato, según su decir, y de la ley.

Señala que ocurrido el incumplimiento de la demandada, procedió a hacer oferta real de pago por la cantidad remanente así como a demandar igualmente la resolución de dicho contrato, demanda que puntualiza se instruye bajo el expediente con la nomenclatura KP02-V-2011-3444, correspondiente al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, a la ciudadana R.M.C.M..

Plantea que en el expediente antes indicado, han demandado además reclamación contra ella por la cantidad de TREINTA MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs.30.000,oo) por concepto de daños y perjuicios, causados en los términos previstos en la Cláusula Séptima del contrato, en la cual dicha cantidad fue prevista en caso de aplicarse la cláusula penal como sanción al incumplimiento, como en el presente caso ha ocurrido por parte de la demandada.

Indica que es falso que la ciudadana R.M.C. hubiera cumplido cabalmente con los pagos previstos, tanto en el monto como en el momento en que los mismos debían realizarse. Plantea que hasta el momento de la presentación de su demanda no había pagado, como han indicado anteriormente las cuotas: Cuota única del 11/07/2010, cuota 7/10 del 11/08/2010, 8/10 del 11/09/2010, Cuota única del 28/09/2010, 9/10 del 11/10/2010 y 10/10 del 11/11/2010.

En otro orden de ideas, alega que es falso que la accionada no pudiera protocolizar el documento de venta, en el momento en que correspondiera, de haber cumplido sus pagos la ciudadana R.M.C.. Argumenta que en primer lugar, la liberación parcial del gravamen hipotecario existente sobre dicha parcela se puede realizar, como usualmente se hace, al momento de la protocolización para proceder a la venta y a la constitución de un nuevo gravamen hipotecario a favor de la entidad financiera que otorgue el crédito al comprador de ser el caso, ya que la ley autoriza la división del crédito garantizado y de la hipoteca, en proporción al porcentaje atribuido a cada parcela en el Documento de Parcelamiento. Adiciona en segundo lugar, no solamente que es falsa la afirmación hecha por la demandante de que por tal razón ella dejó de pagar, sino que esta alegación denota el desconocimiento del artículo 13 de la Ley de Venta de Parcelas que regula la materia que nos ocupa.

Recalca que la accionada no estaba obligada a anticipar la liberación de la parcela hipotecada, cuando lo puede hacer en el momento de la protocolización de la venta y más aún, porque el crédito estaba vigente y no se encontraba vencido su lapso. Arguye que su representada ha cumplido sus compromisos de venta y protocolización de manera plena y absoluta con los compradores que han pagados sus inmuebles. Expresando que dichas ventas del “Conjunto Residencial La Montaña”, se han inscrito y protocolizado sin ninguna clase de inconvenientes y sus adquirientes gozan hoy por hoy de la condición de propietarios registrales plena, transcribiendo a su favor doctrina expresada por A.G. en su texto Contratos y Garantías.

Indica además, que es falso que su representada esté obligada a reintegrar a la demandante la cantidad de Bs. 84.000,oo, más sus intereses legales, ni mucho menos la cantidad de Bs.30.000,oo como compensación por daños y perjuicios por concepto de cláusula penal, porque reitera que quien incumplió fue la actora, alegando la excepción del contrato no cumplido, en razón del incumplimiento de ésta. Siendo que con respecto a esta misma excepción opuesta por la actora demandada en el libelo, la aduce como inoponible pues la obligación de la demandada en la que se fundamenta aun no era exigible.

También rechazó la estimación presentada por la parte actora ya que la estimación de la cuantía, como siempre se ha señalado, no obedece al capricho de las partes sino a los hechos objetivos que se desprenden de la causa, uno de ellos, el valor indicado en el instrumento aportado por la propia demandante reconvenida y consistente en el contrato suscrito por las partes en el que claramente se establece la cantidad de TRESCIENTOS SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs.360.000,oo) como precio y el mismo refleja la cuantía para determinar la competencia, lo cual es de orden público relativo y puede ser declarada de oficio en cualquier momento del juicio en primera instancia, según lo dispuesto en el primer aparte del artículo 60 del Código de Procedimiento Civil.

Solicitó se ordene la acumulación con la causa KP02-V-2011-3444 que cursa ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de esta Circunscripción Judicial con la presente causa, ya que se encuentra en coincidencia de sujetos, objeto y causa, no sin antes pronunciarse sobre la regulación establecida en el artículo 50 del Código de Procedimiento Civil relativa a la incompetencia sobrevenida, la cual consideran procede en la presente causa y solicitan expreso pronunciamiento sobre la misma.

Señala como argumento para la acumulación solicitada, invocación del derecho a la tutela judicial efectiva, al debido proceso, el derecho a la defensa y el derecho de acceso a los medios de prueba, además de la necesidad procesal de evitar decisiones contradictorias, pues asegura que la relación de documentales consignadas en el expediente con la nomenclatura KP02-V-2011-3444 correspondiente al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de esta Circunscripción Judicial, son de vital importancia probatoria para sus defensas y alegaciones.

El día 02 de marzo de 2012 el Tribunal emitió pronunciamiento sobre la reconvención planteada. En fecha 20 de marzo de 2012 la actora presentó escrito de promoción de pruebas. El 21 de marzo de 2012 se admitieron pruebas presentadas por la parte actora. En fecha 22 de marzo de 2012 se recibió escrito de promoción de pruebas presentado por la parte demandada. El 27 de marzo de 2012 se oyó la declaración de la testigo presentada, ciudadana DORIANNYSS M.J.. En fecha 26 de marzo de 2012 el abogado de la parte actora apelo de la negativa de admisión de la prueba de exhibición de documento y solicitó a los fines de la evacuación de inspección judicial se oficie a la Unidad Coordinadora de Proyecto a los fines de suministrar un técnico. En fecha 27 de marzo de 2012 se ratifica el auto de fecha 21-03-2012, en la misma fecha compareció el ciudadano J.M.B., actuando en su carácter de socio de "Constructora La Montaña C.A", asistido por el Abg. J.C., a los fines de consignar PODER APUD ACTA a los abogados R.R., J.G.M. y D.P. y en la misma presentó escrito en el que ratificó todas las actuaciones realizadas por los abogados R.R. y/o J.G.M.. El 28 de marzo de 2012 en la oportunidad para la práctica de la Inspección Judicial promovida por la parte accionante en el presente asunto, se deja constancia que la parte promovente no compareció al acto, en la misma fecha la parte actora compareció a dejar constancia que la persona que maneja el acceso al correo electrónico a inspeccionarse, no pudo comparecer por razones ajenas a su voluntad. En fecha 12 de abril de 2012 se ordenó agregar oficio Nº DIM-071-2012 emanado de la Alcaldía del Municipio Palavecino; y en la misma fecha comparece la Abogada D.E.S. y consigna acuses de recibo de los oficios 349, 350 y 351, así como escrito de impugnación de pruebas. El 17 de abril de 2012 se ordenó agregar oficio Nº DHM-024-2012 emanado de la Alcaldía del Municipio Palavecino. El día 18 de abril de 2012 diligenció el abogado L.M., identificado en autos, solicitando la corrección de la foliatura en el expediente, y en la misma fecha introdujo escrito de informes. El día 20 de abril de 2012 se indicó a las partes que la causa entró en etapa de sentencia. El día 25 de abril de 2012 se ordenó agregar oficio Nº 0867-2012 emanado del Registro de los Municipios S.P. y Palavecino. El día 26 de abril de 2012 se difirió el dictamen de la sentencia para el quinto día de despacho siguiente. En fecha 04 de mayo de 2012 se oyó apelación formulada por la parte accionante en fecha 26.03.2012. el día 08 de mayo de 2012 se ordenó tachar y enmendar foliatura en el presente expediente. El día 16 de mayo de 2012 se dictó sentencia interlocutoria en la presente causa. En fecha 17 de mayo de 2012 se ordenó la notificación de las partes de conformidad con el artículo 233 y 251 del Código de Procedimiento Civil. El día 13 de julio de 2012 diligenció el Alguacil del tribunal consignando boleta de notificación debidamente firmada por el apoderado judicial de la parte accionada. El día 01 de agosto de 2012 diligenció el Alguacil del tribunal consignando boleta de notificación sin firmar por la parte accionante. El día 02 de agosto de 2012 compareció la parte accionada solicitando se librara el cartel de notificación respectivo. El día 09 de octubre de 2012 compareció el apoderado de la empresa demandada ratificando la diligencia en la que se solicitó la notificación por carteles, lo que se acordó el 15 de octubre de 2012. En fecha 19 de octubre de 2012 comparecieron los abogados de la parte actora, dándose por notificados de la sentencia dictada en la presente causa, asimismo, apelaron de dicha sentencia. El día 22 de octubre de 2012 se oyó la apelación interpuesta por la parte actora. En fecha 26 de octubre de 2012 la parte actora consignó los fotostatos correspondientes para su remisión al tribunal de alzada. El día 29 de octubre de 2012 la parte actora solicitó la certificación de los fotostatos que a los efectos consignó, y en la misma fecha compareció el ciudadano J.M.B., ratificando las actuaciones realizadas por los abogados R.R., J.M. y D.P. en el presente juicio, asimismo, consignó documento de Registro de la empresa Constructora La Montaña C.A. así como acta constitutiva de dicha empresa. El día 02 de noviembre de 2012 se ordenó remitir copias certificadas à los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, y en la misma fecha se acordó expedir copias certificadas solicitadas por la parte actora, así como la devolución de los originales consignados por la parte accionada. En fecha 05 de noviembre de 2012 se indicó a las partes que el lapso para formular objeción a la subsanación realizada comenzó a correr, y en la misma fecha la parte accionada consignó los fotostatos correspondientes para su remisión al tribunal de alzada, lo que fue acordado en fecha 09 de noviembre de 2012. En fecha 13 de noviembre de 2012 se indicó a las partes que la causa entraría en etapa de sentencia a partir del día de despacho siguiente, y en la misma fecha compareció el apoderado de la parte actora y consignó escrito. El día 20 de noviembre de 2012 se difirió el dictamen de la sentencia para el quinto día de despacho siguiente. El 28 de noviembre de 2012 la parte actora consignó escrito. En fecha 30 de noviembre de 2012 se dio por recibido oficio del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil del estado Lara.

SOBRE LA ESTIMACIÓN DE LA DEMANDA

Este Tribunal, conforme a lo establecido en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, encuentra necesario, decidir sobre la estimación de la demanda, en razón de solicitud tempestiva de la parte demandada, tal como se evidencia en los folios 134 y 135, que rielan en el presente asunto.

Al respecto esta Juzgadora observa: En la oportunidad de contestar a la demanda, el demandado rechazó la estimación realizada por la parte demandante, por reducida, refiriendo que el valor indicado en el instrumento aportado por la demandante, contrato suscrito por las partes, es el de TRESCIENTOS SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs.360.000), el cual asevera es el que refleja la cuantía para determinar la competencia.

Entonces, es pertinente señalar lo establecido por la Sala de Casación Civil en Sentencia Nº 136, de fecha 07 de marzo de 2002, caso: C.A. Bienes Raíces Inmobiliaria Malima / Residencias Villasol, C.A., Exp. Nº 01-381:

...la Sala reiteradamente ha señalado que el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, es el precepto legal que establece el deber del demandante de estimar el valor de la cosa demandada, cuando ésta no conste, pero sea apreciable en dinero. Asimismo, se ha establecido que no se puede admitir la fijación del interés principal del juicio de una manera arbitraria, ya que el mismo, a diferencia de los juicios donde este valor no consta pero es apreciable en dinero, es rigurosamente legal, debiéndose en consecuencia aplicar la normativa establecida en los artículos 31, 32, 33, 35 y 36 del Código de Procedimiento Civil, según sea el caso...

. (Subrayado propio).

De la misma manera, cabe acotar lo establecido en sentencia 99-1033, emanada de la Sala de Casación Civil de nuestro M.T., en fecha 15.11.2000, con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez:

Ahora bien, en caso de que el actor estime en forma exagerada o demasiado reducida, el artículo 74 del Código de Procedimiento Civil otorga al demandado el derecho de impugnar la estimación, cuando conteste de fondo la demanda.

En esta última hipótesis, en la que el actor estima y el demandado considera exagerado o demasiado reducida dicha estimación, pueden presentarse varios supuestos importantes, a saber: a) Si el demandado no rechaza la estimación del actor, en la oportunidad de la contestación de fondo de la demanda, ello equivale a una omisión tácita y no podrá impugnarla con posterioridad a ese acto. La estimación del actor será la cuantía definitiva del juicio. b) Estima el actor y contradice pura y simplemente el demandado. En este caso el actor deberá probar su estimación, con fundamento en el principio: ‘La carga de la prueba incumbe a quien alega un hecho, ya sea demandante o demandado, no al que lo niega’. En consecuencia, si el actor no prueba, debe declarase que no existe ninguna estimación. c) Estima el actor y es contradicha por el demandado dicha estimación, porque la considera exagerada o reducida, y adiciona, además, una nueva cuantía, debería probar el demandado su alegación, porque si bien tácitamente admite el derecho del actor para estimar la demanda, agrega un elemento absolutamente nuevo, no sólo cuando considera exagerada o demasiado reducida la estimación, sino cuando señala una nueva cuantía. Y finalmente si fuere el caso, la Sala puede establecer definitivamente la cuantía, únicamente del análisis de los elementos de cálculo contenidos en el propio libelo de la demanda.

Así las cosas, habiendo especificado el accionado el fundamento de su rechazo, considera esta Juzgadora que lo procedente es hacer la estimación, con base en el artículo 31 del Código de Procedimiento Civil, dado que lo litigado es estimable en dinero, el cual a la letra establece:

Para determinar el valor de la demanda se sumarán al capital los intereses vencidos, los gastos hechos en la cobranza y la estimación de los daños y perjuicios anteriores a la presentación de la demanda.

En el caso en concreto, la accionante aspira la resolución del contrato y las cantidades de OCHENTA Y CUATRO MIL BOLÍVARES (Bs.84.000,oo) que asegura haber entregado a la demandada, los intereses generados y TREINTA MIL BOLÍVARES (Bs.30.000,oo), como compensación de los daños y perjuicios previstos en la cláusula séptima del contrato que las une. De allí, que lo ajustado a derecho, es sumar los montos cuantificados, y siendo que el rubro referido a los intereses no se señaló claramente en el libelo, lo procedente es sumar OCHENTA Y CUATRO MIL BOLÍVARES (Bs.84.000,oo) a TREINTA MIL BOLÍVARES (Bs.30.000,oo), lo que implica que la estimación procedente es de CIENTO CATORCE MIL BOLÍVARES (Bs. 114.000, oo). Y así se decide.

De lo recién expuesto, se colige que no existe incompetencia sobrevenida de este Tribunal, en virtud de la estimación de la cuantía. Por lo que esta Juzgadora continúa el análisis de la causa, para su decisión al fondo. Y así se dictamina.

ANÁLISIS DEL ACERVO PROBATORIO

La parte actora con el libelo de demanda consignó:

1. Copia simple de documento protocolizado ante el Registro Inmobiliario del Municipio Palavecino, en fecha 29 de diciembre de 2008, inserto bajo el número 34, folios 1 al 3, Protocolo Primero, Tomo 24, Cuatro Trimestre de 2008. Este documento, pese a ser público y no haber sido tachado, en razón de versar sobre la adquisición del terreno donde se construyó el Conjunto Residencial “Parque la Montaña”, lo cual no es objeto de debate, es forzosamente desechado de esta contienda. Y así se resuelve.

2. Copia simple de aclaratoria protocolizada ante el Registro Inmobiliario del Municipio Palavecino, en fecha 25 de noviembre de 2009, inserto bajo el número 40, folio 192 del Tomo 28 del Protocolo de Transcripción de ese año.

   Estos dos (02) documentos, pese a ser públicos y no haber sido tachados, en razón de versar sobre la adquisición del terreno donde se construyó el Conjunto Residencial “Parque La Montaña”, lo cual no es objeto de debate, son forzosamente desechados de esta contienda. Y así se resuelve.

3. Copia simple del cuaderno de comprobantes que contienen nota sobre documento protocolizado ante el Registro Inmobiliario del Municipio Palavecino, consistente en el parcelamiento del Conjunto Residencial “Parque la Montaña”, de fecha 9/03/2010, inserto bajo el número 2009-5509 del asiento registral número 3, del inmueble matriculado bajo el número 359.11.5.1.593 correspondiente al libro de folio real del año 2009.

4. Copia simple de documento público protocolizado ante el Registro Inmobiliario del Municipio Palavecino, consistente en contrato de préstamo al constructor con garantía hipotecaria, otorgado por la entidad financiera Casa Propia EAP a la empresa “Constructora la Montaña C.A”, inserto bajo el número 2009-5509 del asiento registral número 2, del inmueble matriculado bajo el número 359.11.5.1.593 correspondiente al libro de folio real del año 2009.

   Estos dos (02) documentos, al ser públicos y no haber sido tachados, y versar sobre parte de lo discutido (obligación de liberar hipoteca de la parcela vendida) son valorados en esta contienda. Y así se resuelve.

5. Copia simple del cuaderno de comprobantes el cual contiene siete (07) notas sobre la cancelación de hipoteca referida a diversas parcelas del lote adquirido por la accionada, actos protocolizados ante el Registro Inmobiliario del Municipio Palavecino. Este documento, por ser público y no haber sido tachado, en razón de versar sobre la liberación de la hipoteca en diferentes ventas de las parcelas que componen el terreno donde ambas partes señalan se construyó el Conjunto Residencial “Parque la Montaña”, se le otorga plano valor probatorio. Y así se determina.

6. Original de contrato de promesa bilateral de compra venta suscrita por ambas partes, con fecha del 30 de junio de 2010. El cual tiene todo su valor probatorio, constituyéndose en el instrumento fundamental de la acción, por no haber sido desconocido. Y así se decide.

7. Copias simples de comprobantes de ingreso Números 0264, 0247, 0239, 0213, 0156, emanados de Constructora La Montaña C.A. de fechas 14 de julio de 2010, 07 de junio de 2010, 13 de mayo de 2010, 18 de marzo de 2010 y 11 de enero de 2010, respectivamente.

8. Copias simples de boucher de depósito Números REF:30561904, REF:95995328, REF:06328064 y REF:95024896 emanados de Casa Propia Entidad de Ahorro y Préstamo C.A. de fechas 01 de junio de 2010, 13 de mayo de 2010, 18 de marzo de 2010 y 18 de marzo de 2010.

9. Copia simple de publicidad de Parque La Montaña.

   Estas tres (03) probanzas, por haber sido traídas en copia simple, deben ser desechadas de esta contienda, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y así se establece.

10. Copia simple de actas correspondientes al expediente Nº KP02-V-2011-1519 correspondiente a este mismo Juzgado. Este instrumento, al ser emanado de funcionario público hace plena prueba de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y así se dictamina.

11. Telegrama enviado por la demandante a la demandada, a través del Instituto Postal Telegráfico (IPOSTEL), de fecha 04 de febrero de 2011, avisando el vencimiento de la promesa bilateral y que puede pasar a retirar saldo reservación. Este instrumento, es valorado de conformidad a lo señalado en el artículo 430 del Código de Procedimiento Civil, por lo que al no haber sido tachado tiene toda su fuerza probatoria. Y así se decide.

    Por su parte la parte demandada con su escrito de contestación anexó:

    Copia Simple de Contrato de Préstamo a Constructor con Garantía Hipotecaria, celebrado por ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Baruta del estado Miranda, anotado bajo el Nº 10, tomo 109, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, y protocolizado por ante el Registro Público del Municipio Palavecino estado Lara, inscrito bajo el Nº 2009.5509, Asiento Registral 2 del Inmueble matriculado con el Nº 359.11.5.1.593, correspondiente al Libro del folio Real del año 2009.

    Copia simple de documento de parcelamiento del Conjunto Residencial “Parque La Montaña”, inscrito por ante el Registro Público del municipio Palavecino del estado Lara, bajo el Nº 359.11.5.1.593, correspondiente al Libro de Folio Real del año 2009.

    Estos dos (02) documentos también, al ser públicos, no haber sido tachados y versar sobre parte de lo discutido (obligación de liberar hipoteca de la parcela vendida) son valorados en esta contienda. Y así se resuelve.

    Llegado el lapso probatorio sólo la parte accionante hace uso de ese derecho, de esta manera:

    1. Contrato de promesa bilateral de compra venta.

    2. Documento protocolizado ante el Registro Inmobiliario del Municipio Palavecino, consistente en el documento de parcelamiento del Conjunto Residencial “Parque la Montaña”, de fecha 9/03/2010, inserto bajo el número 2009-5509 del asiento registral número 3, del inmueble matriculado bajo el número 359.11.5.1.593 correspondiente al libro de folio real del año 2009.

    3. Documento protocolizado ante el Registro Inmobiliario del Municipio Palavecino, consistente en Contrato de Préstamo al Constructor con Garantía Hipotecaria, otorgado por la entidad financiera Casa Propia EAP a la empresa “Constructora La Montaña C.A”, inserto bajo el número 2009-5509 del asiento registral número 2, del inmueble matriculado bajo el número 359.11.5.1.593, correspondiente al libro de folio real del año 2009.

       Sobre estas tres (03) tres probanzas, se pronunció el Tribunal más arriba, por cuanto acompañaron al escrito libelar.

    4. Copias simples pertenecientes a expediente administrativo número 0520-2011 según la nomenclatura del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), de Barquisimeto.

    5. Copias simples de documento protocolizado ante el Registro Inmobiliario del Municipio Palavecino, titulado Documento de Parcelamiento Conjunto Residencial “Parque la Montaña”, de fecha 9/03/2010, inserto bajo el número 2009-5509 del asiento registral número 3, del inmueble matriculado bajo el número 359.11.5.1.593 correspondiente al libro de folio real del año 2009.

    6. Copias simples de cuaderno de comprobantes con notas referidas a liberación parcial de hipoteca otorgado por el Banco Casa Propia EAP, respecto de las parcelas P-10, P-11, P-13 y P-17 del Conjunto Residencial Parque La Montaña C.A, en fecha 8 de Junio del año 2011, inserto bajo el número 2009-559 del asiento registral número 5, del inmueble matriculado bajo el número 359.11.5.1.593 correspondiente al libro de folio real del año 2009.

    7. Copias simples de documento consistente en liberación parcial de hipoteca, respecto de las parcelas P-10, P-11, P-12, P-13 y P17, inserto bajo el número 2009.5509 del asiento registral número 5, del inmueble matriculado bajo el número 359.11.5.1.593, correspondiente al libro de folio real del año 2009.

    8. Copias simples de documentos protocolizados por ante el Registro Inmobiliario del Municipio Palavecino referidos, cada uno a la venta celebrada por la empresa demandada de las viviendas construidas sobre las parcelas P-11, P-13, P-10, P-17 del Conjunto Residencial Parque la Montaña C.A.

       Todas estas cinco (05) documentales, por tratarse de instrumentos públicos y no haber sido tachados, hacen plena prueba en esta contienda. Y así se dictamina.

       I. Estados de cuenta originales de la cuenta corriente número 0171-0011-48-6000075184 del Banco Activo Banco Universal, de la cual aparece como titular la ciudadana R.M.C.M., titular de la Cédula de Identidad V- 10.847.559, correspondiente a los meses de julio, agosto, septiembre y octubre del año 2010, respectivamente. Estas pruebas, al no haber sido ratificadas en juicio a través de prueba testimonial, deben ser desechadas de esta lidia judicial, de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Y así se establece.

    10. Original de cinco (05) Comprobantes de Ingreso Números 0264, 0247, 0239, 0213, 0156 respectivamente, emanados de Constructora La Montaña C.A. de fechas 14 de julio de 2010, 07 de junio de 2010, 13 de mayo de 2010, 18 de marzo de 2010 y 11 de enero de 2010, cada uno. Estos instrumentos, al no haber sido desconocidos por la parte a quien se le opuso, de conformidad con el artículo 444 Código de Procedimiento Civil, hacen plena prueba. Y así se resuelve.

    11. Dos (02) copias de depósitos bancarios.

        L. Copia simple de publicidad de Parque La Montaña.

        Estas dos (02) probanzas, por haber sido traídas en copia simple, deben ser desechadas de esta contienda, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y así se establece.

    13. Documentos electrónicos impresos, consistentes en correos electrónicos de fechas 20/08/2010 y 09/06/2010, que asegura fueron enviados desde la dirección de correo electrónico soniabavarescob@gmail.com.

    14. Documentos electrónicos impresos, consistentes en un correo electrónico de fecha 21/01/2011 y sus anexos adjuntos, que asegura fueron enviados desde la dirección de correo electrónico ramosescalonaconstrucciones@hotmail.com.

        En cuanto al valor probatorio de estas dos (02) pruebas, esta Juzgadora se permite traer a colación lo indicado por el autor H.N. en su obra “El Valor Probatorio del Documento Electrónico” al afirmar que: “…Según el artículo 4 de la Ley sobre Mensaje de Datos y Firmas “los mensajes de datos” tendrán la misma eficacia probatoria que la ley otorga a los documentos escritos…Su promoción, control, contradicción y evacuación como medio de prueba, se realizará conforme a lo previsto para las pruebas libres en el Código de Procedimiento Civil (…) Tanto los documentos electrónicos en sentido estricto como en sentido amplio (documento informáticos) reúnen los requisitos para ser considerados por nuestro ordenamiento jurídico, no solo dentro del género documentos sino también prueba por escrito”. Criterio que esta jurisdicente comparte, por lo que al asemejarse su eficacia probatoria a las pruebas documentales, con respecto a las pruebas aquí enumeradas L, al no haber hecho uso la parte accionada de los medios de impugnación previstos para los mismos y expresamente haber acordado ambas partes los correos electrónicos soniabavarescob@gmail.com y larafletes@interlink.net.ve como direcciones válidas para notificaciones, cláusula décima (vuelto del folio 35), se le otorga su valor como prueba, de conformidad con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, y con respecto a la prueba denominada aquí N, al emanar de un presunto tercero a la causa (pues el correo emisor ni el remitente corresponden a los acordados contractualmente), y no haber sido ratificada tale impresiones en juicio, es forzosamente desechada. Y así se establece.

    15. Promovió las testimoniales de Doriannyss Juárez, titular de la Cédula de Identidad N° V-17.017.808 y Hedgler Espinoza, titular de la Cédula de Identidad V- 15.728.439. Sólo la primera de las nombradas fue preguntada y repreguntada en la oportunidad fijada en auto expreso por el Tribunal, -acordando ambas partes no evacuar el segundo testigo, quien efectivamente compareció- mereciendo fiabilidad para quien juzga pues no se contradijo y, aunque asegura en su respuesta a la pregunta tercera “manej(ar) los asuntos personales de ella (la demandante)” y ser la “gerente administrativo de la compañía de la señora Rosa (Coccia)”, sus declaraciones se perciben francas, no repetitivas de lo inquirido sino sencillas afirmaciones.

        Sin embargo, de lo expuesto por ella sólo tiene relevancia a lo aquí discutido, su testimonio sobre la existencia de una relación entre la ciudadana S.B. y la demandante, en sus respuestas a la pregunta tercera y a la repregunta cuarta, donde manifiesta que la referida ciudadana “se ofreció en tramitar ante el Banco el crédito de la vivienda”, a través de correo electrónico “de una de las compañías, el cual (la testigo) revis(a) y (tiene) acceso”, recalcando que la actora, ante la ausencia de respuesta del crédito, estaba preocupada, “no permitiendo (S.B.) que ella hiciera personalmente la solicitud al banco”, pues los detalles de la negociación a los que ella se refiere en el resto de su declaración, se desprenden de los documentales presentados y valorados más arriba, por lo que en ese sentido, nada aporta a lo debatido. Y así se decide.

    16. Promovió la prueba de informes. Solicitó se requiriera información de las siguientes instituciones: 1. Junta Liquidadora de la Entidad Financiera CASA PROPIA EAP, ubicada en la Avenida 20, con calle 33, Barquisimeto estado Lara. 2. Entidad Financiera BANCO DEL TESORO, en su condición de cesionaria de derechos de créditos de la entidad Casa Propia EAP, ubicada en la Avenida Lara, planta baja del Conjunto Comercial del Este. 3. Entidad Financiera BANCO ACTIVO, ubicada en la Avenida Lara, Centro Comercial Churun Merú. 4. Oficina Pública de Registro Inmobiliario del Municipio Palavecino del estado Lara. 5. Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Palavecino del estado Lara. 6. Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Palavecino del estado Lara. De las recién enunciadas, sólo fueron evacuadas de manera tempestiva las dos últimas, siendo que, con respecto a la aquí enumerada P.4., se recibieron las resultas por ante este Despacho luego de haber culminado la extensión del lapso probatorio, por lo que con fundamento al principio de preclusividad de los lapsos, es desechada de esta prueba. El resto de los informes evacuados, en cambio, visto que fue requerida información específica sobre los hechos controvertidos, es decir, lo solicitado se subsume dentro de la llamada prueba de informe propia, este Tribunal al no haber sido atacado el contenido de lo informado, les da pleno valor, de conformidad con lo estipulado en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Y así se dictamina.

        Por su parte, la parte accionada no promovió en tiempo oportuno, por lo que no existen pruebas para valorar, dada la extemporaneidad del escrito presentado para tal fin, el cual fue introducido el primer día de despacho siguiente a la culminación del lapso probatorio. Y así se dictamina.

        DEL PODER SUBSANADO

        En fecha 29 de octubre de 2012 presentó escrito de subsanación por la parte demandada, otorgándose un lapso de cinco (05) días de despacho para la objeción de la subsanación de conformidad con el artículo 658 ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil, no habiendo realizado la parte actora objeción alguna, lo que daría como consecuencia procesal su aceptación de la subsanación hecha. Y así se estima.

        No obstante ello, esta Juzgadora con el ánimo de ser exhaustiva en su análisis, advierte que de las documentales presentadas –especialmente del Acta de Asamblea Extraordinaria celebrada en la sede de la compañía en fecha 30 de junio de 2009 en su cláusula DECIMA SEGUNDA punto 2- B, que riela al folio 492- se evidencia la cualidad del ciudadano J.M.B.B. para, de manera independiente, designar a representantes, apoderados especiales, generales o judiciales a nombre de la demandada. Por lo antes explanado esta Juzgadora, en virtud de haberse cumplido con los extremos del artículo 156 del Código de Procedimiento Civil por la parte accionada y valorados los documentos presentados por la misma en fecha 29 de octubre de 2012, declara como válido el poder apud acta otorgado en fecha 27 de marzo de 2012 por el ciudadano J.M.B.B., a nombre de la empresa CONSTRUCTORA LA MONTAÑA C.A. a los abogados R.R.T., J.G.M.C. Y D.P.T., y en consecuencia válidas todas las actuaciones realizadas por los mencionados representantes judiciales durante el curso de la presente causa. Y así se señala.

        CONTESTACIÓN EXTEMPORÁNEA POR ANTICIPADA

        También expresa la parte accionante, que la contestación es extemporánea por anticipada, pues la demandada contestó antes de la oportunidad fijada para ello.

        Cabe resaltar en el caso en comento que, el interés es el que impulsa a las partes a demandar, contestar la demanda, ejercer el recurso de apelación contra el fallo que le causa un gravamen y, en general, a cumplir todos los actos pertinentes para que el proceso se desenvuelva hasta llegar a la sentencia que resuelva la controversia surgida entre las partes.

        Ahora bien, debido a que el texto constitucional consagra en su artículo 257 que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, y el 26 ejusdem, garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles, principios que exigen que las instituciones procesales sean interpretadas en armonía con este texto y con las corrientes jurídicas contemporáneas que le sirven de fundamento, bajo esta concepción, este Tribunal acoge el criterio establecido por la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 24 del mes de febrero de 2006, Magistrado Ponente, A.R.J., donde expresa:

        Si bien es cierto que hasta la presente fecha la Sala ha sostenido que los actos procesales deben celebrarse “dentro de una coordenada temporal específica”, de conformidad con los principios de preclusión y tempestividad de los actos y, por tanto, se han reputado como extemporáneos por anticipados los recursos o medios de impugnación ejercidos antes de que se inicie el lapso para interponerlos de acuerdo con la ley, no es menos cierto que, al igual que para el recurso de apelación, el efecto preclusivo del lapso previsto en la ley bien para dar contestación a la demanda, no viene dado por la anticipación de la actuación, sino por el agotamiento del lapso propiamente dicho.

        Por tanto, en relación a lo anteriormente expuesto y a la doctrina establecida por la Sala Constitucional, se debe concluir en que, siendo el interés el que impulsa a las partes a realizar los distintos actos del proceso para que éste se desarrolle y evolucione hasta llegar al pronunciamiento del órgano jurisdiccional que resuelve el asunto controvertido entre ellas, garantizando así el derecho a la tutela judicial efectiva, forzosamente la Sala debe abandonar el criterio sostenido en la sentencia N° RC-00317 de fecha 27 de abril de 2004, caso: O.R.d.L.R.M. contra L.M.F.d.G., exp. N° 03-400, y en aquellas que se opongan a lo establecido en este fallo, debiendo considerarse válida la contestación de demanda presentada antes de que se inicie el lapso previsto en la ley para dicho acto procesal.

        Por consiguiente, la consecuencia jurídica de la confesión ficta sólo podrá imputársele al demandado cuando éste no dé contestación a la demanda o presente el escrito correspondiente después de vencido el lapso legal respectivo, o término legal, como sucede en el procedimiento breve, siempre que se den los presupuestos contenidos en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil

        .

        En consecuencia, habiéndose establecido que lo fundamental es que la parte demandada o intimada, tenga y demuestre la intención de impulsar el proceso a través de la interposición de la contestación de la demanda, no tiene sentido sacrificar la justicia por una interpretación de la norma que evidentemente no se corresponde con la voluntad del legislador y los principios que postula la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De allí que la contestación presentada, a pesar de haberse realizado antes de su oportunidad, debe ser escuchada. Y así se decide.

        SOBRE LA ACUMULACIÓN DE EXPEDIENTES SOLICITADA

        Solicita la parte accionada en su contestación, la acumulación de este expediente con la causa signada con el N° KP02-V-2011-3444 que cursa ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de esta Circunscripción Judicial, ya que se encuentra en coincidencia de sujetos, objeto y causa; argumentando para la acumulación solicitada, la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva, al debido proceso, el derecho a la defensa y el derecho de acceso a los medios de prueba, además, de la necesidad procesal de evitar decisiones contradictorias, pues asegura que la relación de documentales consignadas en el expediente con la nomenclatura KP02-V-2011-3444 correspondiente al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de esta Circunscripción Judicial, son de vital importancia probatoria para sus defensas y alegaciones.

        Ahora bien, para que proceda la acumulación entre dos o más procesos, efectivamente debe existir una relación de accesoriedad, conexión o continencia, siempre y cuando no estén presentes los presupuestos contenidos en el artículo 81 del Código de Procedimiento Civil, y dicha figura, consagrada en la ley adjetiva procesal, consiste en la unificación en un mismo expediente, de causas que revistan algún tipo de conexión, para que sean decididas en una misma sentencia, evitando el pronunciamiento de decisiones contradictorias sobre un mismo asunto, y de esta manera garantizar los principios de celeridad y economía procesal, hoy de rango constitucional.

        En el caso concreto, la acumulación solicitada es facultativa, prevista en los artículos 79 y 80 de Código de Procedimiento Civil, a instancia de parte, requerida sobre expedientes que cursan en tribunales distintos, de diferente competencia por la cuantía. Al respecto, es imperativo precisar que conforme al artículo 81 del Código de Procedimiento Civil, no procede la acumulación de autos:

        1. ) Cuando no estuvieren en una misma instancia los procesos.

        2. ) Cuando se trate de procesos que cursen en tribunales civiles y mercantiles ordinarios a otros procesos que cursen en tribunales especiales.

        3. ) Cuando se trate de asuntos que tengan procedimientos incompatibles.

        4. ) Cuando en uno de los procesos que deban acumularse estuviere vencido el lapso de promoción de pruebas.

        5. ) Cuando no estuvieren citadas las partes para la contestación de la demanda en ambos procesos.

           Por lo que se evidencia, que uno de los requisitos de procedencia para poder acumular dos procesos, es que las causas estuvieren en una misma instancia, lo cual no ocurre en el presente asunto, por lo que al inicio del análisis de procedibilidad de la acumulación solicitada, ésta debe ser desechada de plano, por lo recién expuesto. Y así se dictamina.

           CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

           De seguidas esta Juzgadora se pronuncia sobre las defensas de fondo. Quien esto Juzga, considera pertinente señalar que el artículo 1354 del Código Civil establece: “Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación”. Igualmente, el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil dice: “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación”. Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el artículo 397 ejusdem, únicamente son objeto de prueba los hechos controvertidos, toda vez que los hechos en estén de acuerdo las partes no serán objeto de prueba.

           En el caso bajo estudio la parte actora en su escrito libelar, manifiesta aspirar, de manera principal, la resolución de contrato de promesa bilateral de compra venta suscrita con la Constructora La Montaña C.A. y el reintegro de la cantidad entregada de OCHENTA Y CUATRO MIL BOLÍVARES (Bs.84.000,oo), más sus intereses legales, así como la suma de TREINTA MIL BOLÍVARES (Bs.30.000,oo), como compensación de daños y perjuicios. También pretende intereses moratorios y la indexación correspondiente. Ello como consecuencia, según su decir, de que la accionada incumplió con su obligación legal y contractual de proceder a realizar la protocolización del documento definitivo de la compra venta. Puntualiza que el impedimento para el cumplimiento de la respectiva obligación es que sobre el inmueble objeto del contrato, existe un gravamen hipotecario a favor de una entidad financiera, destacando que la accionada no había efectuado ningún trámite de documentación y protocolización de dicha liberación, ni efectuó el respectivo pago que daría lugar a la indicada liberación hipotecaria. Explica además que en razón a la excepción de contrato no cumplido, recién explicado, fueron suspendidos por su persona los pagos de las cuotas siete (7/10), ocho (8/10), nueve (9/10) y diez (10/10).

           Adicionalmente resalta que la vendedora asumió la gestión de un supuesto crédito hipotecario, habiendo transcurrido los CIENTO VEINTE DÍAS a que se refiere la cláusula tercera del contrato de promesa bilateral de compra venta, sin que presentare formalmente ninguna solicitud de crédito, para lo cual le exigía recaudos y documentación, pero sin permitirle hacerlo personalmente por sus medios, informándole entonces que le habían rechazado un supuesto crédito, por encontrarse atrasada en las cotizaciones y que el plazo de promesa bilateral de compra venta había vencido, procediendo entonces la vendedora a negarse a vender la casa a que se refiere dicho documento y mantener para sí, las cantidades de dinero que ya había recibido, como compensación de unos supuestos e inexistentes daños y perjuicios, sin permitirle realizar ese trámite personalmente, ni permitirle ejercer la posibilidad de optar por otro tipo de crédito hipotecario (Ley de Deudor Hipotecario o Comercial) o a cancelarlo de contado con dinero de su propio peculio.

           Por su lado, la representación judicial de la parte accionada en su escrito de contestación se defiende señalando que el contrato fue suscrito en fecha 30 de junio de 2010, por lo que en fecha 28 de septiembre de 2010 la demandada debía haber cumplido sus obligaciones de pago (restando sólo 2 cuotas por el monto de Bs. 4.000,oo cada una, que serían pagadas con posterioridad a la protocolización del documento definitivo de compraventa, tal cual lo prevé el contrato), cuestión que señala nunca hizo, destacando que en caso que la misma hubiese solicitado un crédito bancario y la institución bancaria hubiese solicitado una prórroga de treinta (30) días calendario prevista para tal caso, el plazo del pago vencía en fecha 28 de octubre de 2010. Enfatiza entonces que el documento de contrato de préstamo al constructor con garantía hipotecaria que corresponde con la parcela en cuestión, tenía vigencia de veinticuatro (24) meses, a partir del 25 de noviembre de 2009, por lo que vencía el lapso de pago, el día 25 de noviembre de 2011. De ello colige que al momento que la demandante incumple con sus pagos, el crédito otorgado a través del documento de contrato de préstamo recién señalado, se encontraba sin retrasos. Resalta el incumplimiento actoral a las obligaciones que le impone el referido contrato, y que el contrato es ley entre las partes.

           También argumenta a su favor que la liberación del gravamen hipotecario del inmueble a enajenar puede hacerse en el mismo momento de la protocolización del documento de la venta definitiva y que no estaba obligada a anticipar la liberación de la parcela hipotecada, fundamentando su defensa en el artículo 13 de la Ley de Ventas de Parcelas, el cual establece en su segundo aparte que: “en el documento de enajenación se indicará el monto de la hipoteca con que queda gravada la parcela y la parte que deba pagar el adquirente al enajenante, después de deducido de dicho precio lo que deberá entregar directamente al acreedor hipotecario”.

           De esta manera, advierte quien decide que ambas partes coinciden que en el contrato de promesa bilateral de compra venta, se estipula en su cláusula tercera el precio de la negociación, así como las cuotas a cancelar. Están de acuerdo también en que la parte accionante venía cumpliendo cabalmente con los pagos convenidos, pero con respecto al pago de las cuotas siete (7/10), ocho (8/10), nueve (9/10) y diez (10/10), de CUATRO MIL BOLÍVARES (Bs.4.000,oo) cada una, el segundo de los pagos únicos especiales de VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 20.000,oo) y la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA MIL (Bs. 240.000, oo), -que sería pagada en el momento de la protocolización de la venta- no fueron canceladas.

           Sin embargo, argumenta la accionante por su lado que la no cancelación de las cuotas arriba señaladas es motivada al incumplimiento de la vendedora de no proceder al otorgamiento del documento definitivo de la venta, al no efectuar la liberación de la hipoteca que reposa sobre la parcela, lo que trae como consecuencia el poder exigir la resolución del contrato y los pagos enunciados en su petitorio. Por lo que, aquí precisamente estriba la trabazón de la litis: en la existencia o no de tal incumplimiento.

           Aquí es pertinente destacar lo relativo a lo estipulado en la Ley sustantiva en materia de hipoteca, consagra normas que la regulan la misma, tal y como lo prevé el contenido del artículo 1.877 del Código Civil, el cual señala lo siguiente:

           La hipoteca es un derecho real constituido sobre los bienes del deudor o de un tercero, en beneficio de un acreedor, para asegurar sobre estos bienes el cumplimiento de una obligación

           .

           En este sentido, también es menester señalar lo estipulado en el artículo 1.159 de nuestro Código Civil, el cual reconoce la voluntad de las partes contratantes quienes por sí mismas reglamentan el contenido y modalidad de sus respectivas obligaciones, quienes tienen la potestad de determinar libremente sin intervención de la Ley y lo hacen según sus intereses particulares, ya que en materia contractual, debe tenerse como un principio, que la mayor parte de las disposiciones legales son supletorias. Esto es, que están dirigidas a suplir el silencio o la insuficiencia de previsión de las partes, tomándose en consideración que este poder de voluntad no lo es del todo absoluto en virtud de lo dispuesto en el artículo 6 de nuestra ley adjetiva, que constituye su límite, aunado a que el mismo artículo 1.159 del Código Civil contempla la imposibilidad jurídica de pretender la disolución o modificación del contrato por voluntad unilateral, no impidiéndose que esto se haya reservado en el contrato, por la sola voluntad de una de las partes. En tal sentido, tanto la jurisprudencia como la doctrina nacional e internacional han sido tajantes al afirmar que las convenciones celebradas son ley para las partes contratantes.

           Por su parte, el artículo 13 de la Ley de Ventas por Parcelas dispone:

           La enajenación de parcelas que formen parte de un inmueble hipotecario produce de pleno derecho la división del crédito garantizado y de la hipoteca, en proporción al porcentaje atribuido a cada parcela en el Documento de Urbanización o parcelamiento.

           A tal efecto, en el documento de enajenación se indicará el monto de la hipoteca con que queda gravada la parcela y la parte del precio que deba pagar el adquirente al enajenante, después de deducido de dicho precio lo que deberá entregar directamente al acreedor hipotecario

           .

           Como puede observarse, los compradores de parcelas regidas por la Ley de Venta por Parcelas, no pueden subrogarse en la totalidad de la deuda que da origen a una hipoteca constituida sobre la totalidad del terreno, sino que, de “pleno derecho”, como lo indica la norma citada, el crédito se divide en proporción al porcentaje atribuido a cada parcela en el Documento de Urbanización o Parcelamiento.

           Según E.M.L., en su destacadísima obra Curso de Obligaciones Derecho Civil III, U.C.A.B, 1986, p. 515:

           Es necesario que la parte que intente la acción por resolución haya cumplido u ofrezca cumplir con su obligación, porque de no ofrecer cumplir con su obligación, no habrá lugar a la resolución. En este sentido, el artículo 141 del Código de Comercio establece la resolución de pleno derecho en la venta a favor de la parte que antes del vencimiento del contrato haya ofrecido a la otra parte, de la manera acostumbrada en el comercio, la entrega de la cosa vendida, o el pago del precio si ésta no cumple su obligación. (Resaltado Tribunal)

           De igual forma, el autor L.D.-Picaso ha señalado en su libro Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, volumen II, Editorial Civita, Madrid, 1996, p.p. 706 y 721, lo siguiente:

           ...De acuerdo con la letra del art. 1.124, el ejercicio de la facultad resolutoria en él prevista exige solamente que entre las partes exista una relación obligatoria de carácter sinalagmático u ‘obligaciones recíprocas’, como el artículo las denomina; y que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Sin embargo, la reiterada aplicación del precepto, que ha dado lugar, como ya hemos dicho, a una copiosísima jurisprudencia, obliga a matizar esa inicial simplicidad.

           Resumiendo algunas anteriores afirmaciones, la STS de 16 de abril de 1991 ha dicho que la jurisprudencia ‘exige para la viabilidad de la acción resolutoria la prueba de los siguientes requisitos; a) la existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron; b) la reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad; c) que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable lo origine, y e) que quien ejercita la acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es lo que motiva el derecho a la resolución de su adversario y lo libera de su compromiso.’ Aun cuando estas afirmaciones requieren alguna puntualización, constituyen un buen pórtico para introducirse en el tema, en el cual deben ser básicamente estudiadas tres cuestiones: el ámbito de aplicación de la resolución por incumplimiento; la legitimación activa para el ejercicio de la acción, y las características que el incumplimiento debe revestir para que pueda ser caracterizado como incumplimiento resolutorio.

           (Omissis)

           Señala U. Carnevalli que no es infrecuente que en el proceso en que se ventilan las cuestiones relativas a la resolución, el demandado se defienda imputando al actor la acusación de que éste ha incidido en incumplimiento. En la jurisprudencia española el tema no es tampoco infrecuente y el TS ha dicho, matizando la máxima de que la legitimación activa corresponde al contratante cumplidor y la pasiva al contratante incumplidor, que puede ser también demandante en la resolución el contratante que no ha cumplido cuando su incumplimiento se encuentra causado o es consecuencia del incumplimiento del demandado. De esta manera, parece que se debe valorar la relación causal del doble incumplimiento, para tratar de justificar una decisión y privar de justificación a la otra; decisión que puede ser la desestimación de la demanda de resolución si el demandante era incumplidor previo, anterior o con inferior justificación al demandado también incumplidor. No resulta fácil saber si la privación de la facultad resolutoria se produce por el juego de una excepción inadimpleti contractus, que se da frente a la pretensión de cumplimiento y que se alarga para determinar la acción resolutoria o si se trata de un problema de falta de acción por no darse las condiciones que la ley requiere.

           El problema se complica en los casos en que las dos partes, en el mismo proceso, ejercitan acciones o facultades resolutorias, el actor en la demanda y el demandado por vía reconvencional, si bien, como es lógico, en cada uno de los casos para imputar las consecuencias a la otra parte. En una situación como la descrita, puede procederse a un examen de los presupuestos de cada una de las acciones, admitiendo o estimando una de ellas y rechazando la otra bien o bien rechazando ambas, por falta de fundamento y dejando el contrato vigente entre las partes. Sin embargo, frente a ello se ha señalado con acierto que, cuando existen dos contrapuestas demandas de resolución, mantener el contrato y la relación contractual entre las partes resulta paradójico y, finalmente, contradictorio con la voluntad de las mismas, por lo que algún sector doctrinal ha propuesto que en tales casos se acepte la demanda de resolución por imposibilidad sobrevenida de la ejecución del contrato.

           Por lo demás, ante un enfrentamiento de dos acciones resolutorias, puede seguirse también la vía de una valoración comparativa de los incumplimientos, para decidir cuál de ellos debe considerarse prevalente para pronunciar la resolución. Para llevar a cabo esta valoración comparativa se han propuesto los criterios de la prioridad cronológica (el primer incumplimiento en sentido temporal es que debe producir la resolución); criterios de causalidad (debe producir la resolución el que es causa de los demás), y criterios de proporcionalidad, de acuerdo con los cuales debe considerarse incumplimiento resolutorio aquel que incida en mayor medida sobre el equilibrio sinalagmático o, si se prefiere decirlo así, sobre la economía del contrato.

           De los criterios doctrinarios antes explanados, se patentizan las condiciones exigidas por la doctrina para que la acción resolutoria proceda:

        1. - Que se trate de un contrato bilateral. En el presente caso, el vínculo jurídico entre los sujetos procesales tiene su génesis en un contrato suscrito privadamente cuyo objeto era la promesa de vender por parte del demandado y la de comprar por parte de los demandantes. Es de resaltar que la parte actora ha traído a los autos un contrato de opción de compraventa, el cual cursa a los autos de este expediente, aunado al hecho de que la parte demandada admitió la existencia de la relación contractual, por lo tanto resulta tal hecho fuera del controvertido.

           Estas obligaciones tuvieron su primera manifestación de cumplimiento por parte de los últimos al entregar como parte de pago un monto de dinero en una primera fase del contrato, cuya materialización debía concluir con el pago de la cantidad pendiente y la tradición legal del inmueble por parte del primero con el otorgamiento del documento de compra venta debidamente protocolizado. En consecuencia se satisface la condición de bilateralidad. Y así se estima.

        2. - Que opere el incumplimiento culposo de la obligación por una de las partes. A efectos de pronunciarse sobre lo debatido en estrados, es esencial analizar el contenido de la cláusula quinta del contrato suscrito entre las partes.

           Allí se establece:

           Es condición expresa que LA VENDEDORA podrá de abstenerse de firmar el documento definitivo de COMPRA VENTA, si el comprador no ha cumplido, a la fecha de la protocolización, con cualquiera de los pagos establecidos en la Cláusula TERCERA del presente contrato.

           Se observa claramente, según la cláusula recién transcrita, que si el comprador (aquí accionante) incumplía con su obligación de pagar cualquiera de los pagos, la vendedora podría abstenerse de firmar el documento definitivo. No obstante, la actora esgrime que dejó de pagar precisamente porque la vendedora (hoy demandada) no había hecho los trámites pertinentes para la liberación de la hipoteca que reposa sobre la parcela donde se construyó la vivienda a adquirir.

           Ahora bien, en el documento contentivo del Contrato de Préstamo a Constructor con Garantía Hipotecaria convenido entre la empresa constructora y el Banco Casa Propia EAP, (que riela en los folios 24 al 32 del expediente), protocolizado por ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Palavecino, en fecha 25 de noviembre de 2009, que quedó inserto bajo el número 2009.5509, asiento registral número 1 del inmueble matriculado con el número 359.11.5.1.593, en la cláusula séptima del respectivo documento establece textualmente lo siguiente:

           LA CONSTRUCTORA

           se obliga a cancelar a “LA ENTIDAD”, la totalidad del préstamo que le haya sido efectivamente concedido, dentro del plazo de VEINTICUATRO (24) MESES, contados a partir de la fecha de registro de este documento. No obstante, en cada caso de venta de la vivienda financiada por éste préstamo, “LA CONSTRUCTORA” pagará a “LA ENTIDAD”, en calidad de amortización imputable a capital la cantidad de CIENTO CUARENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 145.000,oo), de acuerdo a los precios establecidos en el plan de ventas propuesto por “LA CONSTRUCTORA” y aprobado por “LA ENTIDAD”, en su oportunidad. Dicho monto es la parte alícuota que representa el valor de la vivienda, respecto del monto del préstamo convenido en este contrato. “LA CONSTRUCTORA” acepta que “LA ENTIDAD” no asume en forma alguna al otorgar el presente financiamiento la obligación del otorgamiento de préstamos para la adquisición de dichas viviendas a los futuros compradores, por lo que el pago de esa parte alícuota deberá ser efectuado por “LA CONSTRUCTORA” en dinero en efectivo al momento de solicitar la liberación de cualquier unidad vendible o al momento de serle solicitada la cancelación total o parcial del préstamo”. (Subrayado y negritas del Tribunal).

           Es pertinente entonces señalar que de la cláusula anteriormente transcrita se concluye que la empresa constructora estaba en la obligación de cancelar a la entidad bancaria, UNO: en cada caso de venta de vivienda realizada a través de dicho préstamo, la alícuota correspondiente a la cantidad de CIENTO CUARENTA MIL BOLÌVARES EXACTOS (Bs. 145.000,oo), por concepto de liberación de hipoteca de cualquier unidad vendible, o DOS: la totalidad de lo adeudado debía cancelarse dentro del plazo de VEINTICUATRO (24) MESES después de suscrita la referida negociación. Esto es, el 25 de noviembre de 2011. Y la actora señala como fecha del incumplimiento el 11 de julio de 2010, pues a partir de allí asegura no haber cancelado las cuotas a las que se comprometió en el instrumento fundamental de la acción, justamente por no haber sido liberada la parcela donde se pactó se construiría la vivienda acordada se daría en venta.

           Refiere entonces que tal omisión es debida al incumplimiento de la demandada de cancelar la hipoteca que al momento pesaba sobre la parcela donde se construyó la vivienda a adquirir por la accionante. Pero es palmario que al momento de dejar de saldar el pago de marras, aun no había precluido para la demandada su oportunidad de cancelar la totalidad del préstamo y sus derivados, -25 de noviembre de 2011- ni la de pagar los Bs. 145.000,oo al protocolizar la venta individual antes, que se pactó con tiempo m.d.C.V.D. después del 30 de junio de 2010. Es decir, el 30 de octubre de 2010. En consecuencia, no se satisface la condición de incumplimiento culposo. Y así se determina.

        3. - Que la parte que intente la acción por resolución haya cumplido u ofrezca cumplir con sus obligaciones.

           De actas se patentiza que la actora dejó de cancelar el pago de la segunda cuota única de VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs.20.000,00), que debía pagarse (según el contrato, vuelto del f. 36) el 11 de julio de 2010. Cuestión aceptada por ambas partes y esgrimida de manera enfática por la accionante, como justificado. Pero como ya se señaló más arriba, tal justificación argüida con fundamento en la “excepción del contrato no cumplido” resultó ser falaz. Por lo tanto se tiene como quebrantada también esta condición. Y así se resuelve.

        4. - Que un juez competente declare la resolución. Siendo este órgano jurisdiccional competente tanto por la cuantía, la materia y el territorio para resolver esta controversia, cualquier decisión que de aquí emane tiene plena validez legal. En este sentido se tiene como satisfecha esta condición.

           De allí que es palmario concluir, que dos de la condiciones esenciales para la procedibilidad de lo exigido han resultado no verificadas en el presente caso. Y así se resuelve.

           Así las cosas, es pertinente pronunciarse sobre el planteamiento señalado de que la vendedora asumió la gestión de un supuesto crédito hipotecario, habiendo transcurrido los CIENTO VEINTE DÍAS a que se refiere la cláusula tercera del contrato de promesa bilateral de compra venta, sin que presentare formalmente ninguna solicitud de crédito, para lo cual le exigía recaudos y documentación, pero sin permitirle hacerlo personalmente por sus medios, informándole entonces que le habían rechazado un supuesto crédito, por encontrarse atrasada en las cotizaciones y que el plazo de promesa bilateral de compra venta había vencido, procediendo entonces la vendedora a negarse a vender la casa a que se refiere dicho documento y mantener para sí, las cantidades de dinero que ya había recibido, como compensación de unos supuestos e inexistentes daños y perjuicios, sin permitirle realizar ese trámite personalmente, ni permitirle ejercer la posibilidad de optar por otro tipo de crédito hipotecario (Ley de Deudor Hipotecario o Comercial) o a cancelarlo de contado con dinero de su propio peculio. Este argumento, sin embargo, no tiene incidencia en lo debatido principalmente en estrados, (el incumplimiento de la demandada, que originaría el derecho a exigir la resolución y en consecuencia los daños y perjuicios respectivos) por cuanto al momento de la actora incumplir en los pagos julio de 2010, no habían transcurrido –ni de cerca- los CIENTO VEINTE DÍAS a que se refiere la cláusula tercera del contrato de promesa bilateral de compra venta, por lo que es forzoso concluir –dado el argumento actoral, se repite, del incumplimiento de la demandada desde la fecha en que dejó de cancelar la segunda cuota única- que el trámite en cuestión no tenía interés jurídico para ella entonces. Y así se establece.

           DECISIÓN

           En consecuencia, por las razones antes expuestas, este Juzgado Tercero de Municipio de Iribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

1. SIN LUGAR la acción por motivo de RESOLUCIÓN DE CONTRATO, instaurada por la ciudadana R.M.C.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 7.443.198, contra CONSTRUCTORA LA MONTAÑA C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Lara, el día 17 de agosto de 2007, bajo el Nº 29, folio 144, Tomo 50-A y con posteriores modificaciones de fechas 16 de septiembre de 2009 inserto bajo el Nº 34, Tomo 66-A y del 22 de octubre de 2009 bajo el Nº 8, Tomo 72-A.

2. SE CONDENA EN COSTAS a la parte perdidosa, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, por haber sido totalmente vencida.

   PUBLÍQUESE, incluso en la página WEB del Tribunal, REGÍSTRESE. Se deja expresa constancia que esta decisión se publica en su tiempo legal. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3 y 9 del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO TERCERO DE MUNICIPIO DE IRIBARREN DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA, en Barquisimeto a los 30 días del mes noviembre de 2012. Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

   La Juez Titular,

   Dra. P.R.P.

   El Secretario Accidental

   Abg. C.T.

   Seguidamente se publicó siendo las p.m.