Decisión nº 058-10 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 11 de Marzo de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CORTE DE APELACIONES

SALA CINCO

Caracas, 11 de marzo de 2010

199º y 151º

No. 058-10.-

PONENTE: DRA. M.C. VARGAS J.

EXPEDIENTE No. S5-10-2624

Corresponde a esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial respecto del Recurso de Apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo interpuesto en fecha 23 de febrero de 2010, por la Abogada R.M., en su carácter de Fiscal Auxiliar 139° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, con ocasión a la Audiencia Preliminar celebrada en la misma data por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Doctor B.S.M., en la causa seguida a los ciudadanos V.M.M.G., J.J.V. CARDENAS, WUISMAN CARAVALLI y A.J.B.C., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 405, en concordancia con el artículo 424, ambos del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de R.A.B.J., mediante la cual decretó la desestimación de la acusación presentada por la Vindicta Pública; decretó el sobreseimiento de la causa, de conformidad con el artículo 318 numeral 1, en concordancia con el artículo 330 numeral 3 y el artículo 319, todos del Código Orgánico Procesal Penal; acordó la libertad sin restricciones de los ciudadanos supra mencionados y acordó el efecto suspensivo solicitado por el Despacho Fiscal.

Este Órgano Superior, a fin de decidir hace las siguientes consideraciones:

El 09 de marzo del año que discurre, esta Sala recibió de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos la presente causa proveniente del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión al Recurso de Apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo interpuesto por la Abogada R.M., en su carácter de Fiscal Auxiliar 139° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en la celebración del Acto de la Audiencia Preliminar llevada a cabo por dicho Despacho Judicial en fecha 23/02/2010.

En fecha 23 de febrero de 2010, fue celebrado el Acto de la Audiencia Preliminar ante la Sede del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la causa Nº 5C-12.386-10 (nomenclatura del Juzgado de Instancia), seguida a los ciudadanos V.M.M.G., J.J.V. CARDENAS, WUISMAN CARAVALLI y A.J.B.C., mediante la cual decretó la desestimación de la acusación presentada por la Vindicta Pública; decretó el sobreseimiento de la causa, de conformidad con el artículo 318 numeral 1, en concordancia con el artículo 330 numeral 3 y el artículo 319, todos del Código Orgánico Procesal Penal; acordó la libertad sin restricciones de los ciudadanos antes referidos y acordó el efecto suspensivo solicitado por el Despacho Fiscal.

El Juzgado de Instancia en la misma data fundamentó la decisión recurrida en los siguientes términos:

“…En fecha 18 de enero de 2010, se realizó la Audiencia Oral de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal , en la presente causa, signada bajo el N° 5C-12.386-09, seguida en contra del ciudadano: (sic) V.M.M.G., J.J.V. CARDENAS, WUISMAN CARAVALLI y A.J.B.C., este Juzgado para decidir observa:

En fecha 12 de julio de 2009, se inicia la presente averiguación en virtud de acta de trascripción de novedad, suscrita por el Sub Comisario Jefe de la Sub Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, suscrita por el funcionario A.P..

En fecha 16-09-09, la Fiscalía Sexagésima (60°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, interpone acusación contra los ciudadanos V.M.M.G., J.J.V. CARDENAS, WUISMAN CARAVALLI y A.J.B.C., por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en concordancia con el artículo 424 esjudem, en agravio del ciudadano B.J.R.A..

En fecha 23-03-10, s (sic) celebra por ante este Tribunal Quinto (5°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, audiencia preliminar prevista en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal .

Ahora bien, observa este Juzgador luego de un estudio minucioso de las actas que conforman el presente expediente y haberse oído a las partes en la mencionada audiencia preliminar Como punto previo: La ciudadana Defensora Pública Trigésima Tercera Penal, Abg. P.H., en fecha 16/06/09 solicito a la fiscalía del Ministerio Público, se le tomaran entrevistas a varias personas, para un total de seis (06) personas, y que el Ministerio Público no dio respuesta a esa solicitud y no le informó sobre la pertinencia y necesidad de dichos testimonios, razón por la cual la mencionada defensora solicitó la nulidad absoluta con relación a este punto, no obstante tampoco este juzgador contacto (sic) en las actas del expediente la existencia de ese oficio DP-2009, preguntando en este acto a la representación fiscal si en su control interno tiene como recibido el citado oficio. (…,…) el ciudadano Juez motivadamente expone lo siguiente: “La defensora pública Trigésima Tercera (33) Penal, para la fecha del escrito de oposición de excepciones, abogada P.H., quien para el momento fungía como defensora del ciudadano V.J.M.G., promovió la excepción prevista en el artículo 2, 3 y 5, (sic) y este Tribunal con vista del escrito fiscal y de la exposición hecha en forma oral por la representante fiscal, considera que en el presente caso se cumplió con lo contenido en el requisito del numeral 2 del articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal , es decir, en el escrito de acusación fiscal se relato de manera precisa el hecho imputado a los acusados, y hubo una exposición de los hechos que permite tener una visión clara de cuales son los hechos imputados a los acusados, sin que por ello en este momento el tribunal se pronuncie sobre la suficiencia de los mismos con relación a la calificación jurídica invocada, por lo tanto respecto a esa excepción por violaciones del numeral 2 del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal , en principio del escrito de acusación fiscal adolecía de ese requisito, por cuanto en el escrito de acusación lo que hizo la representación fiscal fue una enumeración un elenco de elementos de convicción que no cumplía este ordinal, requisito que requiere comprender todos esos elementos bajo una motivación, sin embargo la fiscal expuso en este acto dichos elementos de convicción y motivó los fundamentos de esa acusación, por lo que lo mas procedente es declarar sin lugar dicha excepción, por cuanto no hay violación del citado numeral 2 del artículo 326. En cuanto a la violación del numeral 5° del artículo 326 del citado código, el Tribunal ha constatado que la representación fiscal si ha señalado la pertinencia y necesidad de los medios de prueba y aquellos que no hizo de manera expresa en el escrito de acusación, en este acto oral si señaló la pertinencia y necesidad de esos medios de prueba, máxime que hizo una referencia pormenorizada al escrito consignado en fecha octubre de 2009, sobre los elementos o medios de prueba, por lo tanto se declara sin lugar la excepción con relación a este punto, ya que no hay violación del numeral 5° del artículo 326. Con respecto a la solicitud de nulidad solicitada por la ciudadana Defensora Pública P.H., con fundamento en que el Ministerio Público no se pronunció acerca de seis (06) personas cuyas entrevistas fueron solicitadas por dicha defensa, correspondientes igualmente a seis (06) ciudadanos escrito que la representación fiscal consignó en la fiscalía pertinente, debe señalar este juzgador que cursa en las actas que se haya consignado dicho escrito, el segundo testimonio, la Defensa N° 33 Penal señala que el escrito lo consignó el 16/09/09, sin embargo, consta en las actas con el sello correspondiente del recibido, que el escrito de acusación fue recibido en la oficina del alguacilazgo el 16/06/09, por lo tanto en la misma oportunidad que la defensora pública estaba haciendo esa solicitud, ya la representación fiscal había redactado un escrito de acusación, por lo cual no era pertinente que la representación fiscal citara unas personas cuando ya había redactado y presentado un escrito de acusación, por lo tanto se declara sin lugar el escrito de solicitud de nulidad presentado en su debida oportunidad por la Dra. P.H.. Con referencia a los hechos, tenemos que hay un hecho probado relacionado con la muerte del ciudadano R.A.J., y el Ministerio Público por ese hecho presentó acusación contra varios ciudadanos (…,…) El hecho fundamental, o el problema está en determinar o al menos presentar medios que señalen con certeza que varias personas participaron como perpetradores en un homicidio, y en el caso que nos ocupa con los elementos que ha presentado el Ministerio Público en esta audiencia no puede determinarse quien causo (sic) el hecho, siendo obligante para la Representación Fiscal fundamentar su acusación en elementos, o en definitiva en oferta de medios de pruebas que permita determinar son los perpetradores del hecho, y estos elementos deben tener respaldo en los hechos, o lo que es lo mismo que pruebas técnicas o testimoniales nos señalen sin lugar a duda que los acusados, o algunos de ellos, son los perpetradores del hecho, aun cuando no pueda descubrirse el causante del hecho. (…,…) En el escrito de acusación fiscal no hay elemento directo que vincule de manera racional y objetiva a los acusados como perpetradores del hecho, ya que, repetimos, ni siquiera de la testimonial del hermano de la víctima que ofreció el Ministerio Público, (…,…) Dicho esto, al menos con el elemento antes señalado y en los términos explicados, el Tribunal tiene que concluir que no puede aceptar la acusación fiscal contra los acusados como mecanismo para la apertura de un eventual juicio oral y público, y al no aceptar esta actuación debe desestimarla porque no hay elementos suficientes para presumir que los acusados fueron los perpetradores del hecho, siendo forzoso decretar el Sobreseimiento de la Causa, el cual puede hacerse de conformidad con la sentencia de Sala Constitucional en la materia que señala que el juez de control esta facultado para decretar el sobreseimiento de causa cuando haya elementos que así lo avalen, este sobreseimiento que se decreta de conformidad con el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal , el hecho evidentemente con base al numeral 1°, con base a lo expresado por este juzgador, la acción perpetradora no puede atribuírsele a los acusados, todo ellos (sic) en concordancia con el artículo 330 numeral 3° y 319° (sic) ambos del Código Orgánico Procesal Penal . Como consecuencia natural de este Sobreseimiento que se decreta, el Tribunal debe pronunciarse acerca de la libertad de los ciudadanos acusados la cual se ordena con fundamento en las previsiones antes señaladas y en concordancia con el artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual se ejecutará excepto que el Ministerio Público ejerza el efecto suspensivo, que antes se consideraba exclusivo en los procedimientos de flagrancia, y en virtud de la doctrina y de la jurisprudencia ha señalado que también opera en los actos de audiencia preliminar en los términos antes explicados. Seguidamente se le concede el derecho de palabra al Ministerio Público, a fin que ejerza o no efecto suspensivo en la presente audiencia, quien expone: “El Ministerio Público ejerce el recurso de apelación contra la decisión que acuerda la libertad de los acusados, recurso que tiene efecto suspensivo con relación a la libertad decretada por este Tribunal a favor de los ciudadanos V.M.M.G., J.J.V. CARDENAS, WUISMAN CARAVALLI y A.J.B.C., oportunamente presentare escrito de apelación, de manera formal en el lapso de ley correspondiente, por considerar que existen circunstancias para que se mantenga la Medida Privativa de Libertad, por considerar que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, que por ser reciente su comisión no se encuentra prescrito, existen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal de los acusados, entre ellos el elemento de convicción fundamental como es el dicho de la madre del occiso, existe peligro de fuga, en virtud de la pena que pudiera llegar a imponerse, la magnitud del daño causado y peligro de obstaculización, ya que la madre del occiso ha sido victima de amenazas hacia su integridad física y la de su otro hijo, quien ya no vive en Caracas por las amenazas que ha recibido de parte de los familiares de los imputados de autos. Es todo. Seguidamente el ciudadano Juez el concede el derecho de palabra a la defensa, tomando la palabra la Dr. (sic) V.C.T., quien expone: “Esta defensa oída la exposición de la ciudadano Fiscal del Ministerio Público y en vista que el recurso ejercido esta basado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal , con la interposición de dicho recurso esta violando el estado de libertad plena y este justiciero como lo acreditara la constitución para aplicar a supremacía constitucional con preferencia a la ley adjetiva penal, ya que priva primero la supremacía de ley, por lo que solicita se mantenga el pronunciamiento de libertad plena, y sin (sic) bien es cierto que los ciudadanos presentes en esta audiencia, están siendo acusado por una causa que ha sido desestimada, debe respetarse el principio de presunción de inocencia y de afirmación del libertad, por lo que solicito se aparte de la solicitud fiscal, y a todo evento en vista que mi representado es una persona sin antecedentes penales, sin poder económico, con familia en el territorio nacional , con arraigo en el país, trabajo propio, sin interés de entorpecer la justicia y la búsqueda de la verdad, pido que le otorgue la libertad. Es menester señalar que la madre del occiso ha señalado que quiere que alguien le pague la muerte de su hijo, a sabiendas que los coimputados no son culpables de esta muerte, por lo tanto esta defensa no da valor a cualquier acto írrito que conculque los derechos de nuestros defendidos, por ultimo solicito una copia simple de la presente acta. Es todo”. Seguidamente el ciudadano Juez le concede el derecho de palabra a la defensa tomando la palabra la Dra. C.A.I., quien expone: “Oído lo manifestado por le Ministerio Público en base que se materialice el efecto suspensivo por el recurso de apelación ejercido en contra de la decisión que desestimó la acusación en contra de mi defendido y como consecuencia el Sobreseimiento de la causa y la libertad inmediata de los coimputados, la defensa señala que el basamento lo hizo el tribunal, conforme al artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señalando que el efecto suspensivo es el resultado del recurso de apelación, esto es que el mismo trae como consecuencia el efecto suspensivo de la decisión dictada en esta audiencia, y es en esta misma audiencia donde el Ministerio Público debe fundamentar el recurso de apelación en esta audiencia, y es en esta audiencia en (sic) la defensa debe dar contestación al mismo, razón por la cual no debe acordarse el recurso suspensivo solicitado por la Vindicta Pública porque carece de elementos serios, no señala porque adolece la decisión del Tribunal de violación de normas constitucionales, muy por el contrario la decisión del Tribunal lo hizo en el ejercicio del control que debe realizar control sobre la audiencia preliminar, señalando que ejercía el control material de la acusación, ya que no había fundamentos serios para vislumbrarse una sentencia condenatoria, al no haber expresado la fiscal del Ministerio Público cual es el fundamento del recurso de apelación, considera la defensa que de acordarlo le estaría violando el derecho a la defensa y el debido proceso, por ello solicito se mantenga el sobreseimiento de la causa y la libertad sin restricciones a favor de mi defendido y de los demás coimputados. Es todo. Seguidamente el ciudadano Juez le concede el derecho de palabra a la defensa, tomando la palabra la Dra. L.G., quien expone: “Esta defensa esta de acuerdo con los colegas en el sentido que se mantenga la decisión que decreto el sobreseimiento de la causa, y la libertad sin restricciones de los imputados de autos, conforme al artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Ministerio (sic) …”

(constata esta Sala que en la presente decisión el Juez de Instancia omitió un extracto en la motiva, cursante entre los folios 63 y 64 de la segunda pieza, en tal sentido se continuó la trascripción de manera textual del Acta de Audiencia Preliminar específicamente a los folios 52 y 53 de la misma pieza)

…Público en su solicitud no hizo mas que repetir lo alegado en el escrito de acusación que este tribunal desestimó, por lo que solicito se mantenga la decisión dictada por este Juzgado. Es todo

. Seguidamente el ciudadano Juez le concede el derecho de palabra a la defensa, tomando la palabra la Dra. A.V., quien expone: “Considera la defensa que solicitar el efecto suspensivo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal , es interponer un recurso de apelación y fundamentarlo en el Tribunal, y siendo así es de observar que el Ministerio Público no fundamento de marra efectiva porque solicitaba el efecto suspensivo, a los fines de mantener la medida privativa judicial preventiva de libertad, siendo así llama la atención a la defensa que de lo poco que fundamento el Ministerio Público, se desprende que no existen fundados elementos de convicción en contra de mi defendido, pues no dice cuales son los fundamentos para mantener la medida de privación de libertad, alega la vindicta publica que de acordar una libertad se correría el peligro de obstaculización del proceso aunado a que señaló que la victima se encuentra amenazada , por lo que no entiende la defensa porque si así fuera el caso no solicitó una medida de protección, por lo que tal afirmación carece de basamento jurídico y considera la defensa que debe mantenerse la medida de libertad solicita (sic) por el Tribunal. Es todo”. Se deja constancia que el Ministerio Público no agregó mas nada al os argumentos señalado por las defensas. Seguidamente con motivo del recurso de apelación ejercido en audiencia contra la decisión que acordó libertad de los imputados el Tribunal manifestó lo siguiente: La decisión dictada por este tribunal no puede ser vista o separada de la consecuencia del sobreseimiento de la causa y libertad sin restricciones de los ciudadanos V.M.M.G., J.J.V. CARDENAS, WUISMAN CARAVALLI y A.J.B.C.. Ahora bien, el efecto suspensivo que le otorga el legislador al recurso de apelación interpuesto por el fiscal del Ministerio Público, en principio cumple con los requisitos señalados en la ley, es un delito grave por el cual acusó, tiene su limite máximo de mas de tres (03) años, y en segundo lugar lo que exige el legislador es que el Ministerio Público interponga recurso de apelación contra el acto que acuerda la libertad de lo (sic) acusados y eso fue lo que hizo el Ministerio Público en el día de hoy, por lo que se acuerda los efectos suspensivos solicitados por el Ministerio Público, no ejecutando, la libertad acordada de los acusados, con fundamento en norma legal, remitiéndose las actuaciones con carácter de urgente a una Sala de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial para que decida lo pertinente. (…,…) PRIMERO: Se desestima la acusación presentada por la Representación Fiscal contra los ciudadanos V.M.M.G., J.J.V. CARDENAS, WUISMAN CARAVALLI y A.J.B.C., por la comisión del delito de Homicidio Intencional en grado de complicidad correspectiva, previsto y sancionado en los artículos 405 y 424, ambos del Código Penal. SEGUNDO: Se decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, seguida en contra de los ciudadanos V.M.M.G., J.J.V. CARDENAS, WUISMAN CARAVALLI y A.J.B.C., de conformidad con el artículo 318 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal , todo ello en concordancia con el artículo 330 numeral 3° y 319° (sic) ejusdem. En consecuencia se decreta la libertad sin restricciones de los supra mencionados ciudadanos. TERCERO: Se acuerda el efecto suspensivo solicitado pro el Ministerio Público, con fundamento en el recurso de apelación interpuesto en la audiencia contra la decisión que acordó la libertad de los acusados, ordenándose la tramitación del mismo y la remisión de las actuaciones con carácter de urgente a una Sala de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial para que decida lo pertinente. …”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que contiene el expediente original constata esta Alzada lo siguiente:

Cursa a los folios 28 al 55 de la segunda pieza Acta de la Audiencia Preliminar de fecha 23/02/2010, celebrada ante la Sede del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Doctor B.S.M., en la causa seguida a los ciudadanos V.M.M.G., J.J.V. CARDENAS, WUISMAN CARAVALLI y A.J.B.C., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 405, en concordancia con el artículo 424, ambos del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de R.A.B.J., mediante la cual decretó la desestimación de la acusación presentada por la Vindicta Pública; decretó el sobreseimiento de la causa, de conformidad con el artículo 318 numeral 1, en concordancia con el artículo 330 numeral 3 y el artículo 319, todos del Código Orgánico Procesal Penal; acordó la libertad sin restricciones de los ciudadanos supra mencionados y acordó el efecto suspensivo solicitado por la Abogada R.M., en su carácter de Fiscal Auxiliar 139° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas. Asimismo cursa a los folios 56 al 64 de la segunda pieza la fundamentación de dicha Audiencia Preliminar.

Con ocasión a la decisión proferida por el Juzgado de Instancia la Abogada R.M., en su carácter de Fiscal Auxiliar 139° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, solicitó ante dicha Instancia el Recurso de Apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto es menester resaltar el contenido del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se encuentra en el Libro Tercero de los Procedimientos Especiales, Titulo II del Procedimiento Abreviado, estipulado en el Código Orgánico Procesal Penal y que señala textualmente lo siguiente:

…Artículo 374. Efecto Suspensivo. Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones….

Ahora bien, del análisis de dicho articulado podemos destacar que el mandato de paralizar la ejecución de un fallo dictado por un Tribunal de Primera Instancia, específicamente en este caso de la Libertad sin restricciones otorgada a los acusados de autos, procede cuando este es objeto de recurso de apelación, siempre que se den los supuestos contenidos en la norma antes transcrita, a los fines de salvaguardar los intereses de la parte recurrente con excepción a lo que disponga en contrario la Ley, no obstante, tal como lo señala el Autor R.R.M., “no todas las decisiones que se dicten en el p.P. produce ese efecto suspensivo, va a depender de la naturaleza del pronunciamiento, del tipo y las determinaciones establecidas en la Ley” .

En tal sentido, destaca esta Sala que las impugnaciones Judiciales representan un acto voluntario por parte de quien recurre de una decisión que le es desfavorable o por estar inconforme, con dicha Resolución Judicial, señalando los motivos de hecho y de derecho en los cuales fundamenta su escrito recursivo, así como señalar el remedio procesal que debe aplicarse al caso en concreto.

En este orden de ideas, se observa en la presente causa que la solicitud del efecto suspensivo por parte de la Representación Fiscal, discurrió en el acto de la celebración de la Audiencia Preliminar, al señalar textualmente lo siguiente: “…El Ministerio Público ejerce el recurso de apelación contra la decisión que acuerda la libertad de los acusados, recurso que tiene efecto suspensivo con relación a la libertad decretada por este Tribunal a favor de los ciudadanos V.M.M.G., J.J.V. CARDENAS, WUISMAN CARAVALLI y A.J.B.C., oportunamente presentare escrito de apelación, de manera formal en el lapso de ley correspondiente, por considerar que existen circunstancias para que se mantenga la Medida Privativa de Libertad, por considerar que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, que por ser reciente su comisión no se encuentra prescrito, existen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal de los acusados, entre ellos el elemento de convicción fundamental como es el dicho de la madre del occiso, existe peligro de fuga, en virtud de la pena que pudiera llegar a imponerse, la magnitud del daño causado y peligro de obstaculización, ya que la madre del occiso ha sido victima de amenazas hacia su integridad física y la de su otro hijo, quien ya no vive en Caracas por las amenazas que ha recibido de parte de los familiares de los imputados de autos. Es todo. …”; por lo que una vez finalizada ésta el A quo se pronunció en cuanto a los acusados V.M.M.G., J.J.V. CARDENAS, WUISMAN CARAVALLI y A.J.B.C., decretándoles la libertad sin restricciones, como consecuencia del Sobreseimiento acordado en la presente causa.

Así las cosas, se constata de lo antes trascrito que la Vindicta Pública hace una interpretación y un uso errado del contenido del artículo 374 de la n.A.P. en el presente p.p., en atención a que pretende con dicha norma que este Órgano Superior declare con o sin lugar el efecto suspensivo en estudio ante el otorgamiento por parte del A quo de la libertad sin restricciones a los acusados de autos, cuando lo procedente era formalizar el recurso de Apelación ordinario, establecido en la Ley según lo preceptuado en el artículo 447 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. Del mismo modo se observa en actas que el Juez de la Instancia también realizó una interpretación errada del artículo en cuestión, pues se desprende de actas específicamente al folio 50 de la segunda pieza, que en el Acto de la Audiencia Preliminar celebrado expuso la posibilidad que tenía la Representación Fiscal de ejercer el Efecto Suspensivo en dicha Audiencia, en virtud de que a, su decir, expreso lo siguiente: “…el Tribunal debe pronunciarse acerca de la libertad de los ciudadanos acusados la cual se ordena con fundamento en las previsiones antes señaladas y en concordancia con el artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual se ejecutará excepto que el Ministerio Público ejerza el efecto suspensivo, que antes se consideraba exclusivo en los procedimientos de flagrancia, y en virtud de la doctrina y de la jurisprudencia ha señalado que también opera en los actos de audiencia preliminar en los términos antes explicados…” (Negrilla y cursiva de la Sala). De lo cual no observa esta Sala que el Operador de Justicia haya indicado de manera especifica a cual doctrina y jurisprudencia se refería y si las mismas eran de carácter vinculante.

De igual manera observa este Órgano Superior Colegiado que el efecto suspensivo a que se refiere el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, está claramente referido a la apelación que ejerce el Titular de la Acción Penal, cuando el Juez de Control, acuerde la libertad del sospechoso del delito en “FASE DE INVESTIGACIÓN”, pues tal disposición se encuentra contenida en el Libro Tercero del Código Orgánico Procesal Penal que trata de los Procedimientos Especiales y se verifica en las presentes actuaciones procesales que el p.p. de marras se encuentra en “FASE INTERMEDIA”, por lo que mal podría el Despacho Fiscal ejercer el Recurso de Apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo en la celebración del Acto de Audiencia Preliminar llevada a cabo en la Sede del Tribunal de Instancia, tal como ha sido señalado de manera reiterada por la jurisprudencia en relación a este punto que el acto que indica la norma es -durante la audiencia oral de presentación del imputado- razón por la cual evidencia esta Alzada el quebrantamiento del Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva.

En atención a lo anteriormente expuesto, destaca esta Sala al respecto que el Legislador Patrio estableció en relación a la institución de la nulidad que la misma ha sido considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte-, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-constitucional, tal como se verifica en la presente causa. Pues, la referida sanción conlleva a suprimir los efectos legales del acto irrito, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de 29 de mayo de 2001, en el Exp. 01-0756 (caso: W.A.A.) con ponencia del Magistrado José M. Delgado Ocando.

Igualmente la Sentencia N° 466, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 24/09/2009, en el expediente 09-310, con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares, mediante la cual textualmente dejó sentado lo siguiente:

…En atención a la institución de las nulidades, la Sala establece que la nulidad, está concebida como un medio procesal extremo y su declaración, debe ser por tanto, de naturaleza restrictiva, es decir, su procedencia radica cuando la violación es de tal magnitud, que produce un perjuicio real y concreto para la parte solicitante.

Han definido la nulidad como “la sanción expresa, implícita o virtual, que la ley establece cuando se ha violado u omitido las formas por ella preordenadas para la realización de un acto jurídico al que se priva de producir sus efectos normales”. (Eduardo B. Carlos, Enciclopedia Jurídica Omeba, t .XX, “Nulidades procesales”, pág. 538).

En el p.p. venezolano, para que sea procedente la declaratoria de una nulidad de un fallo, el acto viciado de nulidad debe recaer directamente sobre ciertos puntos y deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Si se ha quebrantado u omitido una forma sustancial del acto, es decir, se ha dejado de cumplir en el acto alguna formalidad esencial para su validez, esté o no determinada la nulidad por la ley; 2) Si el acto no ha logrado el fin al cual estaba destinado; 3) Si la parte contra quien obra la falta no ha dado causa a ella; 4) Si dicha parte no ha consentido expresa o tácitamente el quebrantamiento de forma, salvo que se trate de violación de normas de orden público; 5) Que se haya menoscabado el derecho de defensa; y 6) Que contra esas faltas se hayan agotado todos los recursos, excepto que se trate de asuntos en los cuales esté interesado el orden público. Así lo establecen expresamente los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el presente caso, los solicitantes requirieron la nulidad del fallo de la Corte de Apelaciones con fundamento en uno de los supuestos de nulidad absoluta que contempla el texto adjetivo penal, en virtud de la aplicación de un precepto jurídico, como lo es el tipo penal de DIFAMACIÓN AGRAVADA, tipificado en el artículo 444 del Código Penal (vigente para la fecha) atribuido a la ciudadana A.M.I.D.Z., el cual fue debidamente decidido en su oportunidad respectiva y por la instancia correspondiente y que es el mismo motivo de su única denuncia expuesta en el recurso de casación, cuando alega violación de ley por indebida aplicación del artículo 444 del Código Penal.

Sobre la solicitud de nulidad de un fallo, La Sala Penal, expresó lo siguiente:

En relación a la petición de nulidad de una sentencia, considera la Sala Accidental, que en sentido correcto, la nulidad constituye una institución procesal que sólo debe ser aplicable (a pesar de que supone siempre un retroceso en la actividad procesal cumplida) cuando de esta última surge un perjuicio concreto para alguna de las partes imposible de subsanarse de otra forma; y, cuando tal solución de adopta en el sólo interés del formal cumplimiento de la ley constituye un exceso de formalismo incompatible con un proceso debido.

Por tanto, las exigencias formadas de la sentencia garantizan que la decisión haya sido un producto deliberado y razonado de la prueba introducida y que se funda en criterios legales , todo ello realizado de un modo que pueda ser controlado a través de los medios de impugnación previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, entre los que destacan los recursos de apelación o de casación.

Al efecto, siguiendo a Binder (Op. Cit., p110), para ordenar la actividad recursiva en el p.p. es importante simplificar los medios de impugnación, la nulidad es objeto de ellos pero no debe constituir y, menos aún, confundirse en un medio de impugnación autónomo contra una sentencia…

. (Vid. Sentencia 687 del 15 de diciembre de 2008, con Ponencia de la Doctora DARLI HERNÁNDEZ).

Sobre este particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 201 del 19 de febrero de 2004, indicó:

…Por el contrario, la solicitud de nulidad absoluta se puede plantear en cualquier momento, por ser ésta denunciable en cualquier estado y grado del proceso debido a la gravedad o trascendencia del defecto, que vicia al acto en su esencia. No obstante, tal afirmación requiere ser delimitada, por cuanto este tipo de pedimento tiene como requisito lógico la existencia de un proceso, es decir, que la tramitación del mismo esté en curso.

En este sentido, esta Sala destaca que, de acuerdo con el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, los actos procesales viciados no pueden apreciarse para fundar una decisión judicial, ni emplearse como presupuestos de ella, lo que nunca puede suceder si se trata de nulidades absolutas, por no ser convalidables; de este modo, se busca la depuración del proceso, cuando un acto presente algún defecto trascendente. Y ello es posible en tanto y en cuanto aún no se haya pronunciado la decisión judicial correspondiente, porque una vez que el juzgador sentencia, le está vedado al propio juez revocar o reformar su decisión, de acuerdo con el principio establecido en el artículo 176 eiusdem. Asimismo, las partes no podrían pretender impugnar el fallo a través de una solicitud de nulidad, puesto que éste es objeto de los recursos de apelación o de casación, según la instancia en que se encuentre el proceso.

Por lo tanto, a pesar de la no sujeción de la solicitud de nulidad absoluta de un acto a lapsos preclusivos, la naturaleza de la institución jurídica bajo examen exige que tal pedimento se formule con anterioridad al pronunciamiento de la decisión definitiva por parte del órgano jurisdiccional, en la instancia que esté en curso. Lo anterior implica que una vez dictado el fallo definitivo, pretender lograr la nulidad de un acto procesal previo al mismo supondría subvertir el orden procesal y, por tanto, conculcar el derecho al debido proceso; en supuestos como el planteado será menester atacar la sentencia, propiamente, pero la solicitud de nulidad que se presente con tal fin es improcedente, por cuanto la parte agraviada deberá acudir al medio recursivo correspondiente.

Más aún, si el proceso concluyó por haber quedado definitivamente firme la sentencia, sea porque se interpusieron y decidieron los recursos contra esa decisión o porque precluyeron los lapsos establecidos para su ejercicio, cualquier solicitud de nulidad resultaría, a todas luces, extemporánea; y en este orden de ideas, esta Sala destaca que la nulidad declarada ex officio o a instancia de parte es incapaz de enervar la fuerza de la cosa juzgada que dimana de la sentencia; en este sentido, Manzini sostiene que la nulidad absoluta de acto no puede hacerse valer, una vez que el proceso ha finalizado (Manzini, Vincenzo. Trattato di Diritto Processuale Penale Italiano, cuarta edición, Volumen III. Torino, Unione Tipografico-Editrice Torinese, 1952, P. 96).

En consecuencia, sin negar que es plausible el régimen de las nulidades de los actos procesales consagrado en el Código Orgánico Procesal Penal, en la búsqueda de la depuración de los defectos de los cuales eventualmente adolecen tales actuaciones, esta Sala considera que una interpretación acorde con el derecho al debido proceso y el principio non bis in idem, únicamente admite que la nulidad de un acto sea declarada por el sentenciador antes de dictar el fallo definitivo; y, por lo tanto, con la decisión judicial precluye la oportunidad para solicitar una declaratoria de tal índole, pedimento que sería intempestivo…

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En el presente caso, considera esta Alzada, que el Acto de la Audiencia Preliminar celebrada ante la Sede del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, así como su fundamentación por auto separado, no se encuentra ajustado a derecho, en razón de la errónea interpretación del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al efecto suspensivo, por lo que los vicios antes señalados trastocan las bases del Debido Proceso y por ende la Tutela Judicial Efectiva, por lo que el Juez de Instancia deberá considerar el presente fallo para futuras decisiones, todo lo cual comporta para esta Sala la declaratoria de NULIDAD DE OFICIO de la Audiencia Preliminar de fecha 23/02/2010, así como del auto de fundamentación de la misma data, conforme a lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la citada sentencia, en consecuencia se RETROTRAE dicho proceso al momento de que otro Juez de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, distinto al que decidió el fallo hoy anulado, celebre una nueva Audiencia Preliminar en la presente causa seguida a los ciudadanos V.M.M.G., J.J.V. CARDENAS, WUISMAN CARAVALLI y A.J.B.C., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 405, en concordancia con el artículo 424, ambos del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de R.A.B.J., prescindiendo de los vicios observados por este Tribunal Superior, todo ello conforme a los artículos 190, 191 del Código Orgánico Procesal Penal y aras de garantizar el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva consagradas en el Texto Constitucional.

En consecuencia y por todo lo antes expuesto considera esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que lo procedente y ajustado a derecho en la presente causa es la declaratoria de NULIDAD DE OFICIO del Acto de la Audiencia Preliminar de fecha 23/02/2010, celebrada ante la Sede del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, así como del auto de fundamentación de la misma data, conforme a lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la citada sentencia, en consecuencia se RETROTRAE dicho proceso al momento de que otro Juez de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, distinto al que decidió el fallo hoy anulado, celebre una nueva Audiencia Preliminar en la presente causa seguida a los ciudadanos V.M.M.G., J.J.V. CARDENAS, WUISMAN CARAVALLI y A.J.B.C., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 405, en concordancia con el artículo 424, ambos del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de R.A.B.J., prescindiendo de los vicios observados por este Tribunal Superior, todo ello conforme a los artículos 190, 191 del Código Orgánico Procesal Penal y aras de garantizar el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva consagradas en el Texto Constitucional. Asimismo en relación a la libertad sin restricciones otorgada por el Juzgado de Instancia a los acusados de autos, queda la misma sin efecto, por lo que se mantiene la Medida Judicial Preventiva de Libertad decretada en fecha 17/08/2009, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con motivo de la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, la cual originalmente se encontraba vigente antes de la celebración de la Audiencia Preliminar. YASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

En consecuencia y por todo lo antes expuesto esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA LA NULIDAD DE OFICIO del Acto de la Audiencia Preliminar de fecha 23/02/2010, celebrada ante la Sede del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, así como del auto de fundamentación de la misma data, conforme a lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la citada sentencia, en consecuencia se RETROTRAE dicho proceso al momento de que otro Juez de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, distinto al que decidió el fallo hoy anulado, celebre una nueva Audiencia Preliminar en la presente causa seguida a los ciudadanos V.M.M.G., J.J.V. CARDENAS, WUISMAN CARAVALLI y A.J.B.C., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 405, en concordancia con el artículo 424, ambos del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de R.A.B.J., prescindiendo de los vicios observados por este Tribunal Superior, todo ello conforme a los artículos 190, 191 del Código Orgánico Procesal Penal y aras de garantizar el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva consagradas en el Texto Constitucional. Asimismo en relación a la libertad sin restricciones otorgada por el Juzgado de Instancia a los acusados de autos, queda la misma sin efecto, por lo que se mantiene la Medida Judicial Preventiva de Libertad decretada en fecha 17/08/2009, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con motivo de la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, la cual originalmente se encontraba vigente antes de la celebración de la Audiencia Preliminar.

Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia la presente decisión, remítase copia certificada al Tribunal de Origen y remítase las actuaciones originales a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos a fin de que distribuya la presente causa a un Juez de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, distinto al Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. J.O.G.

LA JUEZ,

DRA. M.C. VARGAS J. PONENTE

LA JUEZ

DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA

LA SECRETARIA,

ABG. T.F.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el presente fallo.

LA SECRETARIA,

ABG. T.F.

EXP. No. S5-2008-2612

JOG/MCVJ/CMT/TF/Yaneth.-