Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 29 de Marzo de 2011

Exp. Nro. 10-2878

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EN SU NOMBRE

PARTE QUERELLANTE: R.R.D.U., portadora de la cédula de identidad Nro. 1.756.875, asistida por el abogado F.L.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 39.093.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial mediante el cual solicita el reajuste de pensión de jubilación a la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda.

REPRESENTANTES JUDICIALES DE LA PARTE QUERELLADA: O.A.G.R., R.M.D.P., M.N.D.R., L.N.B., W.A.P.D., B.Q.G., D.C.B.O., J.C.D.S., M.G.C.N., W.J.L.R., L.E.E.A., A.G., A.D. PALMIERI DI IURO, NOLYBELL C.O., C.J.R., V.C.R.G., D.R.B.U., D.C.F., R.J.L.C., C.C.P., A.C.V., A.A.A.E., R.A.D. LEÓN, SULVEYS MOLINA COLMENAREZ y KATHERYNE REYES, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 85.158, 5.543, 15.452, 117.791, 117.790, 63.625, 45.994, 123.249, 117.496, 44.097, 91.955, 57.985, 140.161, 115.783, 131.970, 64.623, 124.498, 112.039, 146.151, 145.499, 145.491, 145.469, 111.431, 91.319 y 70.040 respectivamente.

I

En fecha 24 de septiembre de 2010, fue interpuesto la presente Acción Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a éste Juzgado por distribución de fecha 28 de septiembre de 2010, siendo recibida en fecha 30 de septiembre de 2010.

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Señala que la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha 01 de marzo de 2000, a través de la Resolución Nro. 153-00, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria Nro. 51-3/2000 de esa misma fecha, le otorgó el beneficio de jubilación en el cargo de Auditora Jefe de dicha Alcaldía con el 100% de su sueldo integral, es decir, con la cantidad de Seiscientos Cinco Mil Trescientos Sesenta y Cuatro Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs. 605.364, 80).

Indica que posterior al otorgamiento de su jubilación, la referida Alcaldía le incrementó el monto de su jubilación a la cantidad de Un Mil Ciento Treinta y Tres Bolívares sin Céntimos (Bs. 1.133,00).

Manifiesta que no ha recibido más reajustes o aumentos de tal beneficio, a pesar de haberlo solicitado a la Alcaldía, sin que hasta la fecha se le haya reajustado la asignación mensual, por lo que considera, tomando en cuenta el porcentaje con que fue jubilada, que se debe reajustar el monto de su pensión mensual en Dos Mil Quinientos Sesenta y Tres Bolívares Fuertes (Bs. 2.563,00), que es el 100% del sueldo integral aproximadamente.

Alega que de acuerdo con lo establecido en el artículo 13 y 27 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y Municipios, el artículo 16 de su Reglamento, así como lo establecido en la Cláusula 24 y siguientes del Convenio Colectivo que rige a los Funcionarios Administrativos del Municipio Sucre del Estado Miranda, y que son soporte legal para haberle otorgado el beneficio de jubilación, y con los diversos criterios mantenidos por el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa y la Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, se estableció el derecho de los jubilados y pensionados a que se le reajusten los montos de las jubilaciones y pensiones cada vez que ocurran modificaciones en la escala de sueldos y salarios.

Por otro lado, señala que las disposiciones contenidas en los artículos 80 y 86 de la Constitución, consagran no sólo el derecho a obtener pensiones y jubilaciones, sino que éstas aseguren un nivel de vida acorde con la dignidad humana y de allí, de conformidad con el artículo 13 de la Ley de Estatuto sobre Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y Municipios, en relación con el artículo 16 de su reglamento.

Sostiene que dicho ajuste se aplicará conforme a los aumentos que se hayan producido en el sueldo integral del cargo o a uno de igual remuneración en caso de haber cambiado de denominación.

Solicita que la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda convenga o sea condenada por este Juzgado, a reajustar el monto de la jubilación que le fue otorgada, tomando en consideración el sueldo asignado actualmente al cargo de Auditora Jefe de dicha Alcaldía, de conformidad con las disposiciones constitucionales y legales aplicables al caso en concreto; así como solicita que se le cancele el retroactivo, es decir, el pago de toda la diferencia del reajuste desde el último incremento de su jubilación, hasta la fecha en que efectivamente se ordene por sentencia lo solicitado.

III

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

La representación judicial de la parte querellada alegó como punto previo la caducidad, alegando al respecto que el hecho que debe tomarse en cuenta a los efectos de su cómputo, es la falta de ajuste en su pensión de jubilación. Así, observa esa representación que la fecha de interposición de la querella fue el día 24 de septiembre de 2010, y aunque la querellante no precisó fecha exacta en su solicitud de ajuste, por cuanto se limitó a señalar únicamente el monto del último incremento de la pensión de jubilación, sin hacer énfasis en la fecha en que se produjo el mismo, afirma que ésta pretendía evadir la evidente caducidad presente en su pretensión, toda vez que conforme a los documentos que cursan en el expediente administrativo de la ciudadana R.R.d.U., la fecha de la primera solicitud de ajuste de su pensión de jubilación se hizo en el año 2008.

Asimismo indica que la querellante fue inerte en el ejercicio y petición de sus derechos, al no ejercer en su momento la acción correspondiente para hacerlos valer, razón por la cual mal podía solicitar a este Juzgado que a través de su actividad jurisdiccional, supliera esa actividad y procediera a su revisión y pronunciamiento, pues en aplicación del artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de proceder el reajuste de su pensión y el pago de la diferencia de aguinaldos, sólo podrá ordenarse a partir de los tres (3) meses inmediatamente anteriores a la fecha de la interposición de la presente querella, ello por cuanto se encuentran caducas las solicitudes en lo que se refiere al ajuste de montos anteriores, y de pago de retroactivo originado por la diferencia del reajuste desde la primera solicitud, es decir, desde el año 2008 hasta los tres (03) meses anteriores a la fecha de la interposición de la querella.

En cuanto a la contestación al fondo, indica que la Constitución reservó al Poder Público Nacional la regulación del régimen y organización del sistema de seguridad social (artículo 156 ordinales 22 y 32) correspondiéndole a la Asamblea Nacional normar dicha materia, siendo que las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos en los tres niveles de ejercicio del Poder Público, forman parte de los sistemas de seguridad social, materia ésta sobre la cual la Asamblea Nacional tiene potestad exclusiva de legislar por disposición expresa de la Constitución, la cual en desarrollo de la misma, promulgó la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.

Por ello manifiesta que resulta contraria no sólo a la Ley, sino también a la Constitución, cualquier regulación en esa materia, incluso las normas convencionales pautadas a través de acuerdos o contratos colectivos suscritos entre los distintos niveles políticos territoriales y sus empleados.

Considera que el carácter de reserva legal de la materia de jubilaciones y pensiones, excluye cualquier posibilidad de modificación de la regulación legalmente contemplada en ese sentido, a través de un acuerdo bilateral entre el ente público y sus empleados.

Indica que a pesar de que la parte querellante pretende la aplicación de la convención colectiva en el presente caso, considera que no debe aplicarse dicha norma, sino lo establecido en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y su Reglamento.

Comparte el criterio sostenido y reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en cuanto a que el régimen aplicable al caso de autos, es el contenido en la referida Ley y su Reglamento, y no el previsto en alguna Convención Colectiva.

Solicita que se declare la Caducidad de la Acción; que se desestimen todos y cada uno de los alegatos y pedimentos formulados por la hoy querellante y en consecuencia, se declare Sin Lugar la presente querella.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Tribunal para decidir observa:

Que el objeto principal de la presente querella lo constituye la solicitud por parte de la querellante de solicitar a la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, el reajuste del monto de su jubilación otorgada en fecha 01 de marzo de 2000.

Como punto previo este Juzgado pasa a verificar la Caducidad de la Acción, alegada por la representación judicial de la parte querellada, siendo que, por ser materia de orden público, ésta puede ser revisada en cualquier estado y grado de la causa, incluso al momento de ser proferida la sentencia definitiva. A tal efecto se observa:

Que la ley que rige las relaciones de empleo público entre los funcionarios públicos y la Administración Pública, es la Ley del Estatuto de la Función Pública, y de acuerdo a lo establecido en el artículo 94 ejusdem, todo recurso con fundamento en ella, sólo puede ser ejercido dentro de un lapso de tres (03) meses contados a partir del día en que se produjo el hecho que le dio lugar, o desde el día en que el interesado fue notificado del hecho, de manera que el lapso para que el querellante acudiera ante la jurisdicción contencioso administrativa a interponer su acción, era de tres (03) meses.

De modo que, el pago del monto de la pensión por jubilación o por incapacidad es una obligación que debe ser cumplida mes a mes, por lo que el derecho a solicitar su reajuste y el pago de la diferencia, es un derecho que puede ser reclamado jurisdiccionalmente cada mes que deje de ser reconocido, en consecuencia puede ser considerado caduco el derecho a solicitar dicho reajuste si el funcionario no ejerce en su momento la acción correspondiente con respecto a las obligaciones pasadas de lapso mayor de tres meses. De manera que, en aplicación del artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el presente caso, de ser procedente el reajuste de la pensión de jubilación y el pago de la diferencia, sólo podrá ordenarse a partir de los tres (03) meses inmediatamente anteriores a la fecha de interposición de la querella, estando en consecuencia caduca la solicitud en cuanto se refiere al ajuste de montos anteriores a la fecha de interposición de la presente querella. Así se decide.

Ahora bien, a los fines de conocer sobre el fondo del presente recurso, este Juzgado observa:

Que la parte querellante señala que la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha 01 de marzo de 2000, a través de la Resolución Nro. 153-00, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria Nro. 51-3/2000 de esa misma fecha, le otorgó el beneficio de jubilación en el cargo de Auditora Jefe de dicha Alcaldía con el 100% de su sueldo integral, es decir, con la cantidad de Seiscientos Cinco Mil Trescientos Sesenta y Cuatro Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs. 605.364, 80), tal y como se evidencia de las copias simples de la referida Gaceta Municipal que riela de los folios 06 al 08 del presente expediente.

Por otro lado indica, que posterior al otorgamiento de su jubilación, la referida Alcaldía le incrementó el monto de su jubilación a la cantidad de Un Mil Ciento Treinta y Tres Bolívares sin Céntimos (Bs. 1.133,00).

Manifiesta que no ha recibido más reajustes o aumentos de tal beneficio, a pesar de haberlo solicitado a la Alcaldía, sin que hasta la fecha se le haya reajustado la asignación mensual, por lo que considera, tomando en cuenta el porcentaje con que fue jubilada, que se debe reajustar el monto de su pensión mensual en Dos Mil Quinientos Sesenta y Tres Bolívares Fuertes (Bs. 2.563,00), que es el 100% del sueldo integral aproximadamente.

Al respecto este Juzgado observa:

Que tal y como se verificó previamente, de los folios 06 al 08 del presente expediente, corre inserta copia simple de la Gaceta Municipal Extraordinaria Nro. 51-3/2000, de fecha 10 de marzo de 2000, de donde se desprende lo siguiente:

RESOLUCIONES DE LA ALCALDÍA REFERENTE A OTORGAMIENTO DEL BENEFICIO DE JUBILACIÓN

Mediante la cual el Dr. RAOUL BERMUDEZ, Alcalde del Municipio Sucre del Estado Miranda, en uso de las atribuciones que le confieren el artículo 74, ordinales 3º y 16º de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, en concordancia con el artículo 30 ordinal 11º de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al servicio de la Municipalidad del Municipio Autónomo Sucre y la Cláusula 24 del Contrato Colectivo vigente que rige a los Funcionarios Administrativos.

(…)

RESOLUCIÓN Nro. 153-00: Mediante la cual se le otorga el BENEFICIO DE JUBILACIÓN a la ciudadana R.D.U.R., C.I. Nro. 1.756.875, por la cantidad de Bs. 605.364,80 mensuales, a partir del 01-01-2000, equivalentes al 100% de su sueldo, todo de conformidad con el Contrato Colectivo vigente que rige a los Funcionarios Administrativos. (…)

Que conforme a los recibos de pago consignados en el lapso probatorio por la representación judicial de la parte querellada (Folios 81 al 107 del presente expediente), se evidencia que para el mes de enero de 2001, el monto de la jubilación de la hoy actora fue incrementado a Bs. 726.437,76. Asimismo, se desprende que para el mes de mayo de 2007, hubo un nuevo incremento del monto mensual de jubilación, en la cantidad de Bs. 944.369,09.

Posteriormente, para el mes de abril de 2008 se produjo otro aumento de la pensión de jubilación que percibía la hoy actora, en la cantidad mensual de Bs. 1.133,24.; observándose asimismo que para el mes de abril de 2009, la pensión de jubilación mensual fue incrementada a la cantidad de Bs. 1.473,00., y para el mes de abril de 2010 dicho monto fue aumentado a la cantidad de Bs. 1.620,30.

Por otro lado se desprende del folio 12 del expediente administrativo, copia certificada de la comunicación realizada por la hoy actora al Alcalde del Municipio Sucre del Estado Miranda en fecha 30 de octubre de 2008, mediante la cual solicita la homologación del monto que percibía desde el año 2000 por concepto de jubilación, señalando al respecto que para ese entonces percibía la cantidad de Un Mil Ciento Treinta y Tres Bolívares sin Céntimos (Bs. 1.133,00) mensuales.

Al folio 11 del expediente administrativo, riela copia certificada de la comunicación dirigida al Alcalde del Municipio Sucre del Estado Miranda, fechada 16 de marzo de 2009 y presentada en fecha 27 de marzo de 2009, mediante la cual solicita la revisión del monto de su jubilación, señalando al respecto que desde que fue jubilada no ha sido revisada la asignación que recibe a tal efecto, pese a haberlo solicitado en varias oportunidades y que además, el cargo que ejerció había sufrido considerables variaciones. Como respuesta a dicha comunicación, mediante Oficio Nº DA-CV-24209, de fecha 30 de julio de 2009 dirigido a la hoy actora, el Director del Despacho de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda le informó, que en esos momentos dicha Alcaldía no contaba con disponibilidad presupuestaria para otorgar homologación de sueldo, ya que la Administración saliente no previó en el presupuesto vigente para ese entonces, los recursos para la cancelación de las asignaciones mensuales al personal jubilado en el año 2008. Al respecto, este Juzgado considera preciso señalar que:

En cada ejercicio fiscal todo ente u órgano administrativo dispone de un presupuesto anual en el cual debe existir una partida destinada a cubrir aquellas acreencias derivadas o que pudieran originarse en virtud de los planes de personal. En éstos, deben estimarse los gastos y acreencias por concepto de remuneraciones, jubilaciones, prestaciones sociales, beneficios contractuales, y demás materias relacionadas al personal y que pudieran incidir sobre el presupuesto, de modo que ello forma parte de las medidas y previsiones presupuestarias que todo ente u órgano administrativo debe considerar al momento de planificar su gestión anual, planificación que implica la optimización al máximo de recursos que generalmente resultan escasos, y ajustarlos a las metas, objetivos y fines de la organización.

De modo que, sólo en la medida en que el presupuesto lo permita se podrán adquirir nuevos compromisos y otorgar beneficios extraordinarios al personal; sin embargo, las obligaciones impuestas legalmente no pueden ser postergadas, y justificar su incumplimiento con fundamento en la incapacidad presupuestaria, y al mismo tiempo indicar que la partida presupuestaria para ajustar la pensión del personal jubilado no existe por no poseer la disponibilidad presupuestaria para ello, pues se trata de gastos recurrentes. De manera que tal fundamento, esto es, si se tiene o no disponibilidad presupuestaria para el cumplimiento de tales obligaciones, resulta impertinente, por cuanto ello no flexibiliza la existencia de una relación con sus empleados y jubilados, ni incide en la obligación de cumplir con los deberes que de dicha relación derivan, y tampoco supone un argumento viable para obviar o tratar de justificar la inobservancia de un mandato constitucional y un deber legal que tiene de ser cumplido; en especial, que de ser el caso, la Administración puede realizar los correctivos presupuestarios necesarios para cubrirlos. En consecuencia, tal justificación no constituye un fundamento válido para que la Administración incumpla con las obligaciones que tiene constitucional y legalmente.

Por otro lado se tiene, que al folio 4 del expediente administrativo, corre inserta copia certificada de la comunicación suscrita por la hoy actora y dirigida al Alcalde del Municipio Sucre del Estado Miranda, fechado del 04 de mayo de 2010 y recibido en fecha 05 del mismo mes y año, mediante la cual solicita nuevamente la revisión del monto de su jubilación, conforme a lo establecido en el artículo 16 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios.

Ahora bien, en virtud de lo verificado previamente este Juzgado debe señalar que, conforme al artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela las jubilaciones, así como su correspondiente reajuste forman parte del sistema de seguridad social, pues, protegen al ciudadano durante la vejez y en casos de incapacidad, teniendo entonces el jubilado derecho a percibir una pensión por concepto de jubilación acorde a la realidad económica, cónsona con los principios de dignidad que recoge el Texto Fundamental.

Por su parte, el artículo 13 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y 16 del Reglamento, establecen que el monto de la jubilación “podrá” ser revisado periódicamente, tomando en cuenta el nivel de remuneración que para el momento de la revisión tenga el último cargo que desempeñó el jubilado. Ahora bien, el uso del verbo “poder”, faculta a las autoridades de la Administración, para que actúen según su prudente arbitrio, pero de acuerdo a la equidad y a la justicia. Nuestra Constitución acoge la jubilación, como derecho, y no puede entenderse que el ajuste de ese “Derecho” dependa únicamente de la voluntad discrecional de la Administración, por lo que no es procedente que el prudente arbitrio de la Administración esté orientado a la negativa del ajuste de la jubilación, pues por principio de justicia social, conforme al principio de progresividad, debe el Estado garantizar el efectivo goce y disfrute de los derechos de los ancianos, como beneficio de seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida. De manera que, tal facultad discrecional, no puede eludir la garantía Constitucional del derecho a la seguridad social prevista en los artículos 80 y 86 de la Carta Magna y más aún cuando se trata de las necesidades básicas de una persona que goza del beneficio de jubilación.

Así, la materia de jubilaciones corresponde a la estricta reserva legal, asumida como tal desde la enmienda Nro. 2 de la Constitución de 1961, en su artículo 2, recogido a su vez por la Ley de la materia. Sin embargo, se desprende de autos que la hoy actora fue jubilada, con fundamento en lo dispuesto en la Convención Colectiva de Trabajo vigente para la época, aún cuando en ese entonces se encontraba vigente la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela el 18 de julio de 1986, razón por la cual se hace necesario traer a colación los artículos 26 y 27 de la misma, los cuales disponen lo siguiente:

(…) Artículo 26.- Quedan en vigor las jubilaciones o pensiones acordadas con anterioridad a la presente Ley.

Se entenderán renunciadas de pleno derecho las pensiones acordadas con anterioridad si los sobrevivientes no concurrieran, en el término de seis meses después de dictada la presente Ley, a comprobar su supervivencia y cumplimiento de los requisitos necesarios.

Artículo 27.- Los regímenes de jubilaciones y pensiones establecidos a través de convenios o contratos colectivos seguirán en plena vigencia y en caso de que sus beneficios sean inferiores a lo establecido en esta Ley, se equipararán a la misma. Estos regímenes se harán contributivos en forma gradual y progresiva en los términos que establezca el Reglamento, en la oportunidad en que se discutan los convenios o contratos colectivos. La ampliación futura de esos beneficios deberá ser autorizada por el Ejecutivo Nacional. Las jubilaciones y pensiones a que se refiere este artículo, seguirán siendo pagadas por los respectivos organismos. Los beneficios salariales obtenidos a través de la contratación colectiva para los trabajadores activos, se harán extensivos a los pensionados y jubilados de los respectivos organismos.

(…)

Así, de los artículos verificados previamente se tiene que la mencionada Ley reconoció la validez de todas aquellas pensiones de jubilación otorgadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la norma supra referida, con fundamento en contrataciones colectivas, o cualquier otro instrumento jurídico, anterior a la Ley en referencia. Sin embargo, tal y como se indicó anteriormente, la jubilación otorgada a la hoy actora no se realizó en base a la Ley, aún cuando ésta ya se encontraba en plena vigencia, por lo que tal como lo aduce la parte accionada, resulta en principio absolutamente cierto que ni el Municipio, ni ningún otro ente territorial ni otro órgano, puede otorgar jubilaciones ajenas a dicha Ley, en cuanto al cumplimiento de sus requisitos y los parámetros que ésta fija, siendo que la propia Ley impone un tope del 80%, lo cual ha sido a su vez acogido en casos similares por las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

Sin embargo, considera este Tribunal que negarse de manera absoluta a cualquier aumento y homologación, constituiría imponer una pena o una carga al particular, que debe soportar sólo por el hecho que la Administración actuó de forma ilegítima, así como reducir la pensión de jubilación al 80% constituiría una ilegitima revisión de un acto administrativo firme, que en todo caso debe ser revisado por la Administración, reconociendo el derecho al particular de poder realizar sus alegatos y ejercer las defensas pertinentes, amén que por tratarse de una política aceptada a través de una contratación colectiva, dicho ajuste debería realizarse a todas las personas que fueron jubiladas bajo tales premisas.

Así, por otra parte, se trata de un acto administrativo firme en sede administrativa, que acusó estado y en consecuencia, en virtud del mismo principio de legitimidad y la presunción de certeza del acto administrativo, crea una expectativa plausible en cabeza del interesado, que aunado a la respuesta de la Administración que no fue precisamente la sostenida por la representación judicial del Municipio, sino la falta de previsión presupuestaria, dando a entender que no sería honrado en ese momento sino cuando existieran fondos disponibles.

Pretender acoger los alegatos de la representación judicial de la parte accionada, constituiría una situación similar a la revisada por la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la decisión No. 803 de fecha 27 de julio de 2010, donde expresó:

Por ello, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo al aportar un nuevo fundamento legal para considerar que las funciones desempeñadas por la recurrente eran de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, no conservó -definido por la Real Academia Española como mantener algo o cuidar de su permanencia- el acto, si no que suplió a la Administración y “dictó” un nuevo acto administrativo, basado en un fundamento legal distinto al del acto primigenio, lo cual acarrea indudablemente la violación del derecho a la defensa, ya que no existe mecanismo de control sobre dicho acto administrativo.

Así, que la asunción del criterio sostenido por la Corte, implicaría la subsanación por parte de los órganos de justicia, de los vicios que adolezca un acto administrativo, lo cual no es potestad de los órganos de administración de justicia, la subsanación es una técnica convalidatoria que solamente puede realizar la Administración, pues a través de ella se revisan los actos administrativos inválidos con el fin de eliminar los defectos que adolezcan, para así adaptarlos al ordenamiento jurídico o para determinar su anulación, supuesto en el que la corrección del vicio solo se corrige eliminando el acto y dictando otro que lo sustituya que sea conforme a Derecho. (Vid. BELADIEZ ROJO, Margarita, “Validez y Eficacia de los actos Administrativos”, M.P., p.p 199-260).”

Situación diferente sería la de la necesidad de ponderar intereses en juego, en cuyo caso el órgano jurisdiccional debe conciliar el interés particular frente al interés general de forma tal, que sin desatender el interés general y la función social, conseguir que al particular que se le ha vulnerado un derecho o se ha dictado un acto viciado, pueda conseguir cobijo y protección en el contencioso administrativo, en una verdadera protección a la tutela judicial efectiva, y si no, caer en la búsqueda de criterios extravagantes que lejos de hacer justicia, la maniatan de forma tal que la convierten en una quimera, razón por la cual la revisión y el ajuste de la pensión, mientras el acto administrativo que lo acordó se encuentre vigente y surtiendo sus efectos, debe realizarse en los mismos efectos que fuera dictado, no siendo competencia del Juzgador, modificarlo ni dejarlo inefectivo debe hacerse con aplicación, a lo previsto en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, por lo que conforme a lo dispuesto en el artículo 27 ejusdem, es evidente el derecho que le asiste a los funcionarios jubilados a que le sea ajustada la pensión de jubilación y la obligación de la Administración de realizar dicho ajuste cada vez que ocurran modificaciones en las escalas de sueldos de los funcionarios activos, para garantizar a los jubilados un sistema de seguridad social que eleve y asegure su calidad de vida.

Por consiguiente, toda vez que dicha obligación deriva de la propia naturaleza de la jubilación, siendo que en el caso de autos fue acordada con el 100% del sueldo asignado al cargo de Auditora Jefe, es por lo cual, a consideración de este Juzgado procede el ajuste de la pensión de jubilación de la querellante. Así se decide.

Sin embargo, a los fines de verificar los términos en los que procede el referido ajuste, se observa que al momento de llevarse a cabo la audiencia definitiva en fecha 22 de febrero de 2011, se le solicitó a la representación judicial de la parte querellada que en un lapso de 48 horas, consignara la siguiente información: 1. El monto del sueldo actual discriminado del cargo de Auditor Jefe.; 2. El porcentaje de la prima de antigüedad y prima de eficiencia que le corresponde a la hoy actora con respecto al sueldo.; y 3. El monto actual de la pensión de jubilación de la actora, indicando si el mismo ha sido objeto de modificaciones.

Como respuesta a dicha información, se desprende de los folios 117 al 145 del presente expediente, oficio Nº 1178-2011 suscrito por la Licenciada Meyly Valdez, en su carácter de Directora de Personal de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, con sus respectivos anexos, mediante el cual se informa que “…en la estructura del año 2011, no se encuentra reflejado el cargo de Auditor Jefe, no obstante el mismo debería tener una remuneración base de Bs. 2.563,00”

Posteriormente, mediante oficio Nro. 453-2011, recibido en fecha 10 de marzo de 2011, la Directora de Personal de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda informó a este Juzgado que, efectivamente el cargo de Auditor Jefe no se encuentra reflejado en la estructura del año 2011, siendo que, según el Manual Descriptivo de Cargos es grado 25º y el cargo de Abogado Jefe es igual grado 25º, que actualmente tiene una remuneración de Bs. 2.563,00, el cual está discriminado de la siguiente manera: Sueldo Básico de Bs. 2.123,00 y otros complementos Bs. 404,00. Asimismo señaló, que la prima de antigüedad no viene dada en porcentaje sino que es un monto establecido, siendo que, en el presente caso, la hoy actora al momento de su jubilación tenía asignada una prima de antigüedad por Bs. 1.400,00 (antes de la reconversión monetaria) y con relación a la prima de eficiencia, manifestó que dicha ciudadana no disfrutaba de la misma.

A los efectos de la información suministrada y referida previamente, se consignó copia simple de recibos de pago del cargo equivalente al de Auditor Jefe, esto es, el de Abogado Jefe, mediante el cual se verifican los conceptos que conforman el sueldo percibido por un funcionario que ostente tal cargo. Siendo ello así, y vista la información suministrada por la propia representación judicial de la parte querellada y referida previamente, es por lo que se tiene, que al no existir en la estructura de cargos actual de la Alcaldía el cargo con el cual fue jubilada la hoy actora, el ajuste de pensión acordado previamente, debe realizarse en base al sueldo del cargo de Abogado Jefe, por ser éste equivalente al cargo con el cual fue jubilada la hoy actora. Así se decide.

Por otro lado se tiene, que de los recibos de pago correspondientes al cargo de Abogado Jefe, (cargo equivalente al de Auditor Jefe, y los cuales fueron consignados en autos), se verifican de los mismos los conceptos que componen el sueldo percibido por los funcionarios que ostenten dicho cargo, razón por la cual este Juzgado considera necesario determinar cuáles de dichos conceptos, deben formar parte del reajuste de la pensión de jubilación acordado previamente a la hoy actora. En tal sentido se observa:

Que al folio 117 del presente expediente, corre inserto el Oficio signado con el Nro. 1178-2011, de fecha 17 de febrero de 2011, mediante el cual la Directora de Personal de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, Licenciada Meyly Valdez, informó sobre la forma en que estaba discriminado el sueldo de la hoy actora al momento de su jubilación, señalando al respecto lo siguiente:

…Se le otorga el beneficio de la Jubilación en fecha 31/12/1999, según Resolución Nº 153-00, con la cantidad de Bs. 605.364,80 mensuales equivalente al 100% de su sueldo, discriminado de la siguiente manera:

SUELDO MENSUAL: 352.958,00

COMPENSACIÓN SUELDO ESCALA: 150.346,00

PRIMA POR ANTIGÜEDAD ADMINISTRATIVA: 1.400,00

COMISIONES ÚLTIMOS 24 MESES 100.660,00

TOTAL 605.364,80

(…)

Por otro lado se tiene, que de los folios 151 y 152 del presente expediente, rielan copias de los recibos de pago correspondientes al cargo de Abogado Jefe, de donde se verifican los conceptos percibidos por los funcionarios que ejerzan tal cargo, siendo que éstos son los siguientes:

001 SUELDO BÁSICO 1.061,50

002 COMPEN. DE SUELDO POR ESCALA 562,00

009 PRIMA POR ANTIGÜEDAD ADMINIST. 1,50

010 PRIMA POR HOGAR ADMINISTRATIVO 2,50

011 PRIMA POR HIJOS ADMINIST. 2,50

030 PRIMA PROFESIONAL EMP. ADM. 10,00

076 OTROS COMPLEMENTOS EMP / OBR. 220,00

173 COMPENSACIÓN ESPECIAL 523,00

(…)

Así, una vez verificado lo anterior se debe indicar que los artículos 7, 8 y 9 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, conjuntamente con el artículo 15 del Reglamento de la referida Ley, disponen la forma de cálculo y la remuneración que debe considerarse a los efectos del monto que corresponda por pensión de jubilación, para lo cual deberá tomarse en cuenta el sueldo básico, las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente, y las demás primas que respondan a los mismos, exceptuando los demás conceptos cancelados que no tengan su fundamento en la antigüedad y el servicio eficiente; cuyo cálculo se hará sobre la base del sueldo promedio percibido por el funcionario en los últimos 24 meses en que prestó servicio; sin embargo, por tratarse de un ajuste o reajuste de su pensión, el promedio de los últimos 24 meses pierde vigencia, pues el mismo corresponde a la pensión inicial.

Por otra parte, si bien es cierto, el acto de jubilación consideró como porcentaje a considerar el 100% del sueldo, tal mención no obliga a tomar ninguno distinto al previsto en la Ley Nacional que regula la materia; es decir, sueldo base, prima de antigüedad y servicio eficiente.

De modo que, al comparar los conceptos percibidos en un cargo y en el otro, se observa que los conceptos signados bajos códigos “076 OTROS COMPLEMENTOS EMP / OBR. y 173 COMPENSACIÓN ESPECIAL” no puede verificarse de autos si dichos ingresos se relacionan de alguna manera con la eficiencia o antigüedad, razón por la cual al constituir los mismos un complemento del sueldo, deben ser considerados como parte integrante del mismo, y por consiguiente deben ser incluidos en el cálculo del reajuste de la pensión de jubilación acordado previamente, de acuerdo a lo previsto en los artículos 7 y 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios. Por tanto, al haberse declarado procedente el ajuste de la pensión de jubilación de la hoy querellante en base al cargo de Abogado Jefe por ser éste el equivalente al cargo con el cual fue jubilada, los conceptos que deben tomarse en consideración a los fines de realizar el nuevo ajuste son: Sueldo Mensual, Compensación de Sueldo por Escala, Prima por antigüedad, Otros Complementos y la Compensación Especial. Así se decide.

Por otra parte, se observa que la parte actora solicita que el monto real de la pensión de jubilación ajustada, sea cancelado de manera retroactiva desde el último incremento hasta la fecha en que se ordene por sentencia dicha solicitud. Al respecto este Juzgado debe señalar, que en virtud del pronunciamiento anterior y tomando en cuenta el lapso de caducidad al cual se hizo referencia en su oportunidad, se debe acordar el pago de la diferencia adeudada a partir del 30 de junio de 2010, es decir, tres (03) meses antes de la interposición de la presente querella, razón por la cual se ordena a la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, que la diferencia que resulte del reajuste acordado, sea incrementada a la pensión de jubilación que percibe actualmente la hoy querellante. Así se decide.

En consecuencia, y en virtud de los pronunciamientos expuestos previamente, este Juzgado declara PARCIALMENTE CON LUGAR la presente querella. Así se decide.

V

DECISIÓN

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la solicitud de Reajuste de Jubilación realizada por la ciudadana R.R.D.U., portadora de la cédula de identidad Nro. 1.756.875, asistida por el abogado F.L.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 39.093, a la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda. En consecuencia:

PRIMERO

Se ORDENA a la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, realizar el recálculo de la pensión jubilatoria de la querellante, para lo cual debe tomarse en consideración los siguientes conceptos: Sueldo Mensual, Compensación de Sueldo por Escala, Prima por antigüedad, Otros Complementos y la Compensación Especial, de acuerdo a los previsto en los artículos 7 y 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios.

SEGUNDO

Se ORDENA el pago de la diferencia que resulte del reajuste acordado, a partir del 30 de junio de 2010, conforme a lo expuesto en la parte motiva del presente fallo.

TERCERO

Se NIEGAN los demás pedimentos, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de la presente decisión.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veintinueve (29) días del mes de marzo del año dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.-

EL JUEZ

JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY

LA SECRETARIA

GISELLE BOHÓRQUEZ.

En esta misma fecha, siendo las tres y treinta post-meridiem (03:30 p.m), se publicó y registró la anterior decisión.-

LA SECRETARIA

GISELLE BOHÓRQUEZ.

Exp. Nro. 10-2878.-