Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y de Menores de Miranda, de 16 de Enero de 2007

Correspondió conocer a este Tribunal Superior, la apelación interpuesta por la ciudadana E.A.R.H., en su carácter de parte demandada, asistida por el abogado I.F.d.F., inscrito en el instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N° 31.855, contra la decisión que fuera dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, la cual declara con lugar la acción de cumplimiento de contrato de compra venta en el juicio que sigue la ciudadana VANEGAS DE MURILLO R.E. contra la recurrente en apelación, recibiéndose los autos en fecha 22 de noviembre de 2005, procediéndose a darle entrada al archivo, quedando anotado en el libro de causas bajo el número 05-5995, de la nomenclatura llevada por este Tribunal.

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA:

1. DE LO ALEGADO POR EL ACCIONANTE

   La parte actora presentó escrito libelar, en el cual expuso las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta su pretensión. Así, realizó un esbozo de todas las situaciones que le llevaron a ejercer la acción aduciendo:

   Suscribió un contrato de compra venta con la ciudadana E.A.R.H., el 05 de septiembre de 2002, sobre un apartamento ubicado en la urbanización Las Dos Lagunas, UD-420, Bloque 21, edificio 01, piso 1, apartamento 01-11, en S.T.d.T.d.E.M., distribuido por una sala comedor, cocina-lavadero, un baño y tres dormitorios, con una superficie de sesenta y un metros cuadrado con cincuenta decímetros cuadrados (61,50 m2), comprendido por los siguientes linderos: Norte: Fachada norte y área común de circulación; Sur: Fachada sur del edificio; Este: Pared del apartamento 01-09; Oeste: Fachada oeste del edificio. El precio de la venta fue por ocho millones novecientos mil bolívares (Bs. 8.900.000,00). Transacción que fue registrada ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Independencia del Estado Miranda, el 22 de diciembre de 2003, por cuanto pesaba una hipoteca y ella en esa misma fecha, la liberó, lo cual se evidencia del documento de liberación registrado ante esa misma Oficina Subalterna bajo el N° 38, folios 194 al 199 vlto., Tomo 10, Protocolo Primero, Trimestre Cuarto y el cual consignó.

   La vendedora se comprometió ha entregarle el inmueble quince (15) días después de la fecha de la autenticación del documento, cosa que nunca hizo y se negó rotundamente hacerle entrega material del apartamento, incumpliendo de esta forma el contrato de compra venta suscrito entre las partes, por lo que procedió a solicitar ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito la entrega material del inmueble de conformidad al artículo 929 del Código de Procedimiento Civil, oponiéndose a la entrega la ciudadana K.A.M.R., hija de la vendedora, ya que exhibió un documento de compra venta con fecha posterior al suscrito con ella, por lo que fue declarada sobreseída la entrega material.

   Señaló también que, quedó demostrado el incumplimiento de su vendedora e invocando el contenido de los artículos 1167, 1159, 1160, 1264 y 1486 del Código civil, los cuales transcribió, la demandó para que conviniera o fuera condenada a cumplir el contrato de compra venta que suscribiera; en que, como consecuencia, entregara sin más plazo el inmueble objeto de dicho contrato, libre de personas y de cosas; en pagar las costas y costos del juicio, reservándose separadamente las acciones por daños y perjuicios y penales.

   ACTUACIONES EN EL A QUO

   En fecha 21 de enero del 2005, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito, admitió la demanda y ordenó el emplazamiento de la parte demandada a fin de que comparecieran dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia en autos de su citación, a objeto de que diera contestación a la demanda. (F. 22).-

   Mediante diligencia de fecha 09 de febrero del 2005, dejó constancia el ciudadano J.S., actuando en su carácter de Alguacil Temporal del A quo, de haberle hecho entrega a la ciudadana E.A.R.H. de la compulsa librada a su nombre, consignado el recibo firmado por la demandada. (F. 25 al 26).

   En fecha 25 de abril del 2005, la parte actora consignó a los autos escrito de pruebas y anexos..

   Por auto de fecha 11 de mayo de 2005, fueron admitidas las pruebas promovidas por la parte actora, salvo su apreciación o no en la definitiva, y, en fecha 4 de octubre del mismo año, el A quo dictó la sentencia que fue objeto de apelación por parte de la demandada, la cual fue oída en ambos efectos por auto del 19 de noviembre de 2005, ordenándose la remisión del expediente a este Juzgado Superior.

   No hubo contestación a la demanda.

   DE LA SENTENCIA DICTADA EN PRIMERA INSTANCIA

   En fecha 04 de octubre de 2005, el Juzgado A quo dictó sentencia, en cuyo dispositivo declaró: Con Lugar la demanda intentada por la ciudadana R.E.V.D.M. y condenó en costas a la parte demanda E.A.R.H..

   En la sentencia que es objeto de revisión, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, se señaló al respecto:

   …llegada la oportunidad para la contestación de la demanda la parte demandada no hizo uso de su derecho, es decir, no compareció a contestar la demanda, así mismo en el lapso correspondiente para la promoción de pruebas, la parte demandada no promovió prueba alguna dentro del lapso previsto; en consecuencia de acuerdo a la conducta asumida por la parte demanda ciudadana E.A.R.H., se subsume en el contenido del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil … el Juez en su decisiones debe atenerse a lo alegado y probado en autos sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, y las normas de derecho a menos que la ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad de conformidad con el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil; y en concordancia con lo establecido en nuestra Carta Magna en sus artículos 26 y 257, … Y en virtud de que se ha dado cumplimiento a las normas constitucionales y ordinarias, es por lo que es procedente en este acto, declarar la CONFECCIÓN FICTA de la parte demandada ciudadana E.A.R.H., Y ASÍ SE DECLARA. En consecuencia, debe esta juzgadora tener por cierta la obligación de la parte demandada … de CUMPLIR CON EL CONTRATO DE VENTA celebrado entre las partes. En consecuencia se declara CON LUGAR la demanda intentada por R.E.V.D.M. … en el juicio que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE VENTA sigue contra la ciudadana E.A.R. HERRERA… Y ASÍ SE DECIDE.

   ACTUACIONES EN ESTE TRIBUNAL

   En fecha, 22 de noviembre de 2005, fue recibido el presente expediente y mediante auto de fecha 23 del mismo mes y año, se le dio entrada al archivo bajo el número 05-5995, nomenclatura llevada por éste Tribunal superior, fijándose el vigésimo día de despacho siguiente para la presentación de los informes, los cuales fueron consignados por la parte recurrente en fecha 07 de febrero del 2006.

   Mediante escrito de fecha 9 de diciembre de 2005, la representación judicial de la parte recurrente, solicitó fuera fijada oportunidad para que absolvieran posiciones juradas ambas partes, oportunidad que fue fijada por auto de fecha 19 de diciembre de 2005, ordenándose la citación de la parte accionante.

   El 21 de febrero de 2006, se fijó oportunidad para dictar sentencia, la cual fue diferida por auto del 24 de abril de 2006.

   Llegada, la oportunidad de dictar sentencia, fuera del lapso establecido, debido a la excesiva acumulación de expedientes en estado de sentencia, dadas las múltiples competencias de este Tribunal, único superior en materia Civil, Mercantil del Tránsito y LOPNA en el Estado Miranda, se observa:

   DE LOS ALEGATOS EN ALZADA

   En fecha 9 de diciembre de 2005, la representación judicial de la parte recurrente, procedió a promover pruebas de conformidad a lo establecido en el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, reproduciendo el mérito favorable de los autos y posiciones juradas de ambas partes. Por auto de fecha 19 de diciembre de 2005, fue admitida la prueba de posiciones juradas, ordenándose la citación de la ciudadana R.S.V.D.M., con el fin de absolverlas, sin que se hubiese evacuado la prueba en referencia.

   En escrito de informes presentado por la representación judicial de la parte demandada, hoy recurrente, se alegó entre otras cosas lo siguiente:

   Que la verdad verdadera del negocio que realizó su poderdante y la demandante es que pactaron en fecha 05 de septiembre del 2002, un préstamo personal por la cantidad de cinco millones de bolívares (Bs. 5.000.000,00), por que la demandante le indicó que debía firmar un contrato de compra venta sobre su apartamento, el cual sería ficticio y simulado, que una vez que pagará el capital del préstamo más los intereses al seis por ciento mensual, ella anularía la venta hecha y el inmueble volvería a ser de su propiedad, y por ello el contrato de venta no se registró inicialmente, ya que sería anulado una vez cancelado el préstamo.

   Que su poderdante nunca quiso venderle el inmueble a la demandante, sino de garantizarle el pago del préstamo; por ello consideró que estaba en libertad de vender el inmueble a posteriori, simplemente se obligó a cumplir con una exigencia leonina de la prestamista accionante a quien nunca quiso venderle voluntariamente el inmueble.

   Que en la entrega material que interpuso la accionante fue declarada con lugar la oposición formulada por la ciudadana K.A.M., por cuanto existía un conflicto documentario, entre dos personas distintas las cuales presentaron un documento registrado de compra venta que les acreditaba la propiedad del inmueble.

   Que la confección ficta es improcedente, porque su representada no dio contestación a la demanda en los lapsos de ley, por cuanto existe una propietaria distinta a la demandante, con la cual no se ha discutido el Derecho.

   Que la petición de entrega material es contraria a derecho, debido al error de la demandante al no incluir en su petitorio demanda contra la tercera opositora, y se dirima la validez de documentos de propiedad, por lo cual se podría proceder a la entrega material una vez demandada y declarada por sentencia definitivamente firme la nulidad de alguno de los dos documentos registrados sobre el inmueble.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   1-DEL RECURSO DE APELACIÓN: Este Tribunal Superior previo al análisis de los hechos y circunstancias que dieron origen al presente caso, hace mención a la doctrina con el objeto de dar una definición del recurso ejercido por la parte demandada, es decir, de la apelación en sí, con el objeto de establecer un criterio aplicable al caso de marras, así, podemos decir que la apelación en su sentido más general es el acudimiento a algo o a alguien para obtener una pretensión o para modificar un estado de cosas; es una exposición de queja o agravio contra una resolución o medida, a fin de conseguir su revocación o cambio; sin embargo, por antonomasia en lo jurídico, y específicamente en lo judicial, recurso que una parte, cuando se considera agraviada o perjudicada por la resolución de un juez o tribunal, eleva a una autoridad orgánica superior; para que, por el nuevo conocimiento de la cuestión debatida, revoque, modifique o anule la resolución apelada. Nada obsta a que ambas partes, en actitud recíproca y con finalidades contrarias, apelen simultánea o sucesivamente, pero dentro del plazo legal, de una misma resolución.

   La apelación, en el sistema procesal patrio, puede ser definida con el artículo 218 del Código Modelo Procesal Civil para Iberoamérica: “La apelación es el recurso concedido en favor de todo litigante que haya sufrido agravio por una resolución judicial, con el objeto que el Tribunal Superior correspondiente, previo estudio de la cuestión decidida por la resolución recurrida, la reforme, revoque o anule”.

   Igualmente, puede mencionarse lo sostenido por Ulpiano, a saber:

   Ninguno hay que ignore lo frecuente y necesario que es el uso de la apelación, porque ciertamente corrige la impericia y la injusticia de los jueces, aunque algunas veces se reforman las sentencias que fueron pronunciadas justamente; porque no siempre pronuncia sentencia más justa el último que determina

   La apelación es un recurso que provoca un nuevo examen de la relación controvertida y hace adquirir al Juez de la alzada la jurisdicción sobre el asunto, con facultad para decidir la controversia, y conocer tanto la quaestio facti como la quaestio iuris. Nuestro sistema de doble jurisdicción está regido por el principio dispositivo y, por el de la personalidad del recurso de apelación, según las cuales el Juez superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por la partes mediante la apelación y en la medida del agravio sufrido en la sentencia del primer grado (tantum devolutum quantum appellatum), de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, en consecuencia de lo cual, los puntos no apelados quedan ejecutoriados y firmes por haber pasado en autoridad de cosa juzgada. (Ricardo Henríquez La Roche, “Código de Procedimiento Civil” T.II., Ediciones Liber, Caracas. 2004).

   Realizado como fue el análisis, del recurso antes ya definido, corresponde hacer una revisión de lo dispuesto por el Tribunal que conoció en primer grado de jurisdicción, de la demanda por cumplimiento de contrato de compra venta, planteada por la parte actora así:

   2-CALIFICACIÓN DE LA ACCIÓN:

   El 05 de septiembre de 2002, suscribió un contrato de compra venta con la ciudadana E.A.R.H., sobre un inmueble constituido por un apartamento signado con el N° 01-11, piso 01, bloque 21, edificio 01, ubicado en la Urbanización Las Dos Lagunas, UD-420, en S.T.d.T., Estado Miranda, compuesto por una sala comedor, cocina-lavadero, un baño, tres (3) dormitorios, con una superficie de sesenta y un metros cuadrados con cincuenta decímetros cuadrados (61,50 m2), comprendido por los siguientes linderos: Norte: Fachada norte y área común de circulación; Sur: Fachada sur del edificio; Este: Pared del apartamento 01-09; Oeste: Fachada oeste del edificio, y la vendedora se ha negado rotundamente hacerle entrega material del inmueble, incumpliendo de esta forma el contrato de compra venta.

   Planteada la controversia en los términos expuestos, es obvio que la acción ejercida por la actora en el presente juicio es la de cumplimiento de contrato, prevista en el artículo 1.167 del Código Civil, en el cual se expresa textualmente:

   En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello.

   En el presente caso, la accionante fundamento su acción en los artículos 1.159, 1.160, 1.167, 1264 y 1486 del Código Civil, alegando el incumplimiento de la demandada en cuanto a la entrega del inmueble, reservándose la acción por daños y perjuicios y otras acciones, fundamentadas en lo que calificó conducta temeraria de su vendedora; razón por la cual, considera quien decide que la acción ejercida por la actora se encuentra prevista en nuestra legislación, siendo aplicables también al caso de estudio los artículos 1159, 1160, 1264 y 1486 del Código Civil, los cuales fueron invocados por la parte actora y especialmente la norma contenida en el mencionado artículo 1486:

   …Las principales obligaciones del vendedor son la tradición y el saneamiento de la cosa vendida.

   3- CARGA PROBATORIA:

   Las reglas sobre carga de la prueba se encuentran establecidas en los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil y 1354 del Código Civil. En estas disposiciones legales se consagra la carga de las partes de probar sus respectivas afirmaciones de hecho.

   La carga de la prueba, según nos dicen los principios generales del derecho, no es una obligación que el Juzgador impone caprichosamente a una cualquiera de las partes. Esa obligación se tiene según la posición del litigante en la litis. Así al demandante toca la prueba de los hechos que alega, según el aforismo según el cual “incumbi probatio qui dicit, no qui negat”, por lo que incumbe probar a quien afirma la existencia de un hecho, no a quien lo niega, más al demandado toca la prueba de los hechos en que basa su excepción, en virtud de otro aforismo “reus in excipiendo fit actor” al tornarse el demandado en actor en la excepción.

   Este principio se armoniza con el primero y, en consecuencia, sólo cuando el demandado alega hechos nuevos le corresponde la prueba correspondiente.

   En el presente caso, alegó la accionante que suscribió un contrato de compra venta con la demandada en fecha 05 de septiembre de 2002, el cual acompañó marcado A, sobre un inmueble ubicado en la urbanización Las Dos Lagunas, UD-420, Bloque 21, edificio 01, piso 1, apartamento 01-11, en S.T.d.T.d.E.M.. El precio de la venta fue por ocho millones novecientos mil bolívares (Bs. 8.900.000,00), transacción autenticada ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Independencia del Estado Miranda en fecha 05 de septiembre del 2000, y registrada ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Independencia del Estado Miranda, el 22 de diciembre de 2003, bajo el N° 39, folios 200 al 205 vlto., tomo 10, Protocolo Primero, Cuarto Trimestre.

   Añadió que la venta se protocolizó fue el 22 de diciembre del 2003, por cuanto existía una hipoteca de primer grado cuya liberación no había sido registrada y por tales circunstancias la venta se protocolizó en esa fecha.

   Expresó que la vendedora se comprometió hacerle entrega del inmueble quince (15) días después de la fecha de autenticación del documento, pero no cumplió con su obligación, por lo que solicitó la entrega material del inmueble ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, haciendo oposición a la entrega material la ciudadana K.A.M.R., hija de la demandada, quien presentó un documento de compra venta realizado con su madre, con fecha posterior al documento de ella, evitando de esta forma y de mala fe la entrega material del inmueble.

   En los términos en que fue intentada la acción en el presente juicio, tratándose de un incumplimiento que la actora atribuye a la demandada, siendo evidente que el incumplimiento es un hecho negativo cuya prueba no puede ser aportada por quien lo alega, le corresponde la prueba del cumplimiento a la parte demandada, quien no dio contestación a la demanda, ni aportó medio probatorio alguno destinado a enervar la acción ejercida en su contra.

   Sin embargo, en virtud de los alegatos de la parte demandada incorporados al proceso ante esta Alzada, estima necesario quien decide, hacer las siguientes consideraciones:

   4-CONDUCTA PROCESAL DE LA DEMANDADA:

   En nuestro país, el principio rector ha sido el de la legalidad de las formas procesales, teniéndose como subsidiario el de la disciplina Judicial.

   Luego, la base legal del principio de legalidad de las formas, se encuentra establecido en artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del siguiente tenor:

   Los actos procesales se realizarán en la forma prevista en este Código y en las leyes especiales. Cuando la ley no señale la forma para la realización de algún acto, serán admitidas todas aquellas que el Juez considere idóneas para lograr los fines del mismo

   .-

   Asimismo el Código de Procedimiento Civil, también contempla paralelamente y de manera consustanciada a dichos principios, el denominado “principio de la instrumentalidad de las formas procesales” (vide Art. 206), según el cual en ningún caso se declarara la nulidad de un acto si este ha alcanzado el fin para el cual estada destinado, siendo posible la nulidad bajo esta premisa, sólo en los casos determinados por la ley o cuando se ha dejado de cumplir alguna formalidad ESENCIAL a su validez. Es decir, para el legislador lo fundamental es que el acto logre el fin para el cual está llamado, entendiendo que la nulidad sólo prospera si la establece la ley o se han omitido formas esenciales que lo desnaturalizan, lo desvirtúan, de modo que nos sea susceptible de alcanzar su fin. Se tiene entonces que las formas como instrumentos para la realización del proceso, están subordinadas a los fines de la jurisdicción.-

   Las formas no son ni pueden ser un fin en si mismas; pero, gracias a ellas es posible la seguridad, la certeza, la igualdad, la defensa. En fin, es posible un proceso regular, legítimo y justo. Es decir, ellas contribuyen decisivamente a la realización del debido proceso. Ellas impiden la arbitrariedad, la parcialidad y la injusticia. Constituyen entonces una verdadera garantía para los justiciables en sede jurisdiccional, frente a sus adversarios y ante el juez, no mirándola en una dimensión desprovista de contenido, sino, por el contrario, como la “envoltura” que impide que éste se pierda o disperse; pues, de otro modo se haría inviable la función jurisdiccional, la cual a dicho sea de paso, el estado ésta llamado a cumplir como “prestación” por la renuncia popular a la autodefensa.-

   Se tiene entonces, que el existir certeza para el justiciable en cuanto a la oportunidad, modo y lugar para la realización de un acto, y siendo su carga cumplir con el mismo, debe correr con la consecuencia perjudicial a su actuar negligentemente, sino satisface las condiciones establecidas para la validez de su actuación, a menos que el órgano jurisdiccional se le faculte, atendiendo a fines superiores, para conocer y decidir prescindiendo de la actuación ineficaz o inexistente, tal como ocurre con la casación de oficio, según lo preceptuado en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil.-

   Por lo tanto, no le está dado al juez, cuando una parte no cumple con su carga, suplir su deficiencias en detrimento de la otra, pues ello alteraría el principio de la igualdad y equilibrio entre las partes, y vulneraría el derecho a la defensa de aquél a quien la ley conceda el beneficio por la negligencia de la otra (vide art. 15 del Código de Procedimiento Civil).-

   Doctrina reciente, en interpretación de los postulados contenidos en el artículo 26 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, relativo a la tutela judicial efectiva, y en interpretación del artículo 257 de la Constitución Nacional, ha considerado que el Constituyente reafirmó el principio de “la instrumentalidad de las formas”, ya consagrado en el Código de Procedimiento Civil, sólo que lo hizo de una manera más amplia y abierta al referirse a una “justicia sin formalismos o reposiciones inútiles, no susceptibles de ser sacrificada por la omisión de formalidades no esenciales”, ratificando el proceso como un “instrumento fundamental” para su realización, lo que con otras palabras ya contemplaba el Código de Procedimiento Civil. La legalidad de las formas procesales es también una garantía constitucional o insustancial, y mucho menos la subordinación de los fines de la jurisdicción a tales formas.

   Hechas las consideraciones precedentes, quien decide constata que, en escrito de informes presentado por la representación judicial de la parte demandada, se alegó entre otras cosas que, la verdad verdadera del negocio que realizó su poderdante y la demandante es que pactaron en fecha 05 de septiembre del 2002, un préstamo personal por la cantidad de cinco millones de bolívares (Bs. 5.000.000,00), porque la demandante le indicó que debía firmar un contrato de compra venta sobre su apartamento, el cual sería ficticio y simulado, que una vez que pagará el capital del préstamo más los intereses al seis por ciento mensual, ella anularía la venta hecha y el inmueble volvería a ser de su propiedad, y por ello el contrato de venta no se registró inicialmente, ya que sería anulado una vez cancelado el préstamo; argumentando además que, la demandada nunca quiso vender el inmueble a la demandante, sino garantizarle el pago del préstamo; por ello consideró que estaba en libertad de vender el inmueble a posteriori, pues simplemente se obligó a cumplir con una exigencia leonina de la prestamista accionante a quien nunca quiso venderle voluntariamente. Que en la entrega material que interpuso la accionante fue declarada con lugar la oposición formulada por la ciudadana K.A.M., por cuanto existía un conflicto documentario, entre dos personas distintas las cuales presentaron un documento registrado de compra venta que les acreditaba la propiedad del inmueble.

   Que la confección ficta es improcedente, por cuanto existe una propietaria distinta a la demandante, con la cual no se ha discutido el Derecho.

   Que la petición de entrega material es contraria a derecho, debido al error de la demandante al no incluir en su petitorio demanda contra la tercera opositora, con la finalidad de dirimir la validez de los documentos de propiedad, por lo cual se podría proceder a la entrega material una vez demandada y declarada por sentencia definitivamente firme la nulidad de alguno de los dos documentos registrados sobre el inmueble.

   Se observa además que, en fecha 9 de diciembre de 2005, la representación judicial de la parte recurrente, procedió a promover pruebas de conformidad a lo establecido en el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, reproduciendo el mérito favorable de los autos y posiciones juradas de ambas partes, estando acreditado a los autos que, en fecha 19 de diciembre de 2005 fue admitida la prueba de posiciones juradas, ordenándose la citación de la ciudadana R.S.V.D.M., con el fin de absolverlas, sin que se hubiese evacuado la prueba en referencia.

   Ahora bien, es un principio contenido en el artículo 12 del Código Procesal que los jueces deben atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos ni suplir excepciones o argumentos no alegados ni probados. Sin embargo, la interpretación que la doctrina y la jurisprudencia le han dado a este principio, refiere que el juez debe decidir conforme a lo alegado y probado en el momento procesal correspondiente, vale decir, conforme a los hechos explanados en la demanda y su contestación, probados en el momento oportuno del lapso probatorio, salvo que se trate de argumentos de derecho que pudieran incidir en el fondo de la controversia presentados en oportunidades posteriores, o se trate de pruebas que pudieran ser admitidas o evacuadas vencido el lapso probatorio como lo son aquellas a que se refiere el artículo 520 Adjetivo: instrumentos públicos, posiciones y juramento decisorio y algunas otras excepciones especialmente previstas.

   En el presente caso muy particular, se encuentra acreditado a los autos que la demandada no dio contestación a la demanda, con lo cual colocó al órgano jurisdiccional en la situación de decidir conforme a los hechos alegados por la actora en su escrito libelar, por lo que evidentemente los argumentos de la demandada referidos a que se la negociación pactada entre las partes no fue una venta, sino un préstamo, para cuya concesión la prestamista exigió se suscribiera un contrato de venta para garantizarlo, a juicio de quien decide, corresponden a argumentos de hecho que podrían constituir el fundamento de una simulación destinada a la declaratoria de la nulidad de la venta, hechos éstos que debieron ser alegados en el momento oportuno de la contestación, en cumplimiento del principio de legalidad de las formas que ampara el proceso civil venezolano. En consecuencia, debe concluirse en que estos argumentos referidos a una simulación, mal pueden formar parte del asunto controvertido y ASÍ SE ESTABLECE.

   Por otra parte, la demandada refirió que, tratándose de una venta simulada, estaba en libertad de vender el inmueble, lo cual hizo según documento registrado, lo cual tuvo consecuencia que, en el procedimiento de entrega material de cosa vendida, formulara oposición la ciudadana k.A.M., quedando clara la existencia de un conflicto documentario, por lo que la pretensión libelar es jurídicamente incompleta y, a su criterio, no puede prosperar la entrega solicitada, sin resolver antes el conflicto en referencia.

   Estos argumentos de la parte demandada, coinciden con los referidos por la actora en el libelo, relativos a que al intentar la entrega material del inmueble a que se refiere el presente juicio, fue objeto de oposición por parte de la hija de su vendedora, quien presentó un documento registrado contentivo de otra venta que se hiciera sobre el mismo inmueble, con lo cual la demandada impidió que se materializara la entrega. De allí que la existencia de otra negociación realizada por la demandada sobre el mismo inmueble, es un hecho aceptado por las partes aquí en litigio y, dado que en virtud de este hecho, la demandada planteó que la pretensión libelar es jurídicamente incompleta, con lo cual la demanda planteada sería contraria a derecho, debe determinar esta Alzada si en el presente caso, se dieron las condiciones de procedencia de la confesión ficta.

   5-DE LA CONFESIÓN FICTA: En el presente caso muy particular, la demandada no dio contestación a la demanda, lo que produce una presunción juris tantum a favor de la actora, en cuanto a los hechos alegados en el libelo y, en este sentido se observa:

   Se establece en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil:

   Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiere promovido alguna, el tribunal procederá a sentenciar la causa sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días, si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento

   .

   La confesión constituye el reconocimiento de un hecho que origina consecuencias jurídicas desfavorables al confesante. Es el reconocimiento que hace el interesado de un acto propio, en atención a un asunto jurídico que lo afecta.

   Cuando el demandado no comparece a dar contestación a la demanda, según el trascrito supra artículo 362, se establece una presunción juris tantum de la confesión, solamente desvirtuable por prueba en contrario, por lo que vencido el lapso de promoción de pruebas, sin que el demandado aporte alguna que lo favorezca, queda la confesión ordenada por la ley por haberse agotado la oportunidad de probar aun en contra de la confesión, ya que queda establecida la ficción concerniente a que la parte demandada confesó los hechos alegados en la demanda.

   Establecido lo anterior, debe esta alzada verificar si se cumplen los requisitos para que pueda operar la confesión ficta y, en cuanto a la falta de contestación a la demanda, obviamente que esta no se produjo, pues habiendo comenzado a correr el lapso para dar contestación el 9 de febrero de 2005, ninguna actuación de la demandada existe en este sentido dentro de los veinte días de despacho siguientes, configurándose el primer supuesto de la confesión ficta.

   En cuanto al segundo de los requisitos, observa quien decide que no consta de las actas del expediente que la demandada hubiera producido medio probatorio alguno, configurándose el segundo supuesto de la confesión ficta y, por lo que respecta al tercer supuesto, la demanda interpuesta en el presente juicio se encuentra amparada por los artículos 1.159, 1.160, 1.167, 1264 y 1486 del código Civil.

   Sin embargo, como antes se acotó, en los informes que fueron presentados ante esta Alzada planteó la demandada la circunstancia de haber celebrado contrato de venta sobre el mismo inmueble, lo que a su decir, haría contraria a derecho la demanda por cumplimiento de contrato que aquí se examina, dada la circunstancia de no haberse dilucidado la cuestión de la titularidad de la propiedad.

   A juicio de quien decide, independientemente de su procedencia o improcedencia, los argumentos de la demandada que deben resolverse como cuestión de derecho, corresponden a una cuestión de insuficiencia de cualidad pasiva que ha debido ser planteada en la contestación de la demanda, que ha podido fundamentarse en la existencia de un litis consorcio, situación que no puede resolverse en el presente juicio por no haber sido planteada en la debida oportunidad procesal. Por otra parte, existen mecanismos procesales que permiten la intervención de terceros que no fueron ejercidos en el presente juicio. De manera que, la cuestión de la titularidad sobre el inmueble no puede resolverse en un juicio por cumplimiento de contrato en el cual ninguna de las partes la asomó como parte del asunto controvertido dentro del principio de legalidad de las formas y ASÍ SE ESTABLECE.

   En consecuencia, concluye quien decide que la pretensión de la actora no es contraria a derecho y de allí la procedencia de la demanda interpuesta por la actora, quien además trajo a los autos los siguientes medios probatorios:

   6-PRUEBAS APORTADAS A LOS AUTOS: Conjuntamente al escrito libelar, la accionante presentó:

    Instrumento fundamental de la acción: copia certificada del documento registrado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Autónomo Independencia S.T.d.T.E.M., en fecha 22 de diciembre de 2003, N° 39, folios 200 al 205 vlto, Tomo 10°, Protocolo Primero del Cuarto Trimestre; contentivo de la transacción legal de compra venta pura y simple perfecta e irrevocable que hace la ciudadana E.A.R.H. a la ciudadana VANEGAS DE MURILLO R.E., de un apartamento ubicado en la urbanización Las Dos Lagunas, UD-420, Bloque 21, edificio 01, piso 1, apartamento 01-11, en S.T.d.T.d.E.M., distribuido por una sala comedor, cocina-lavadero, un baño y tres dormitorios, con una superficie de sesenta y un metros cuadrado con cincuenta decímetros cuadrados (61,50 m2), comprendido por los siguientes linderos: Norte: Fachada norte y área común de circulación; Sur: Fachada sur del edificio; Este: Pared del apartamento 01-09; Oeste: Fachada oeste del edificio. El precio de la venta fue por ocho millones novecientos mil bolívares (Bs. 8.900.000,00). Transacción anteriormente autenticada ante la misma Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Independencia del Estado Miranda, en funciones notariales el 05 de septiembre de 2002, tal y como lo expresó la accionante, documento erga ormes con fe pública y el cual se aprecia de conformidad con lo establecido en los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, cono evidencia de la operación de compra venta celebrada entre las partes.

    Documento autenticado ante la Notaria Pública Vigésima del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas, en fecha 23 de febrero de 1999, posteriormente registrado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Autónomo Independencia del Estado Miranda, en fecha 22 de diciembre de 2003, bajo el no. 38, Tomo 10, protocolo primero, en el cual la Caja de Ahorros de Funcionarios, Empleados y Obreros del Consejo de la Judicatura y del Poder Judicial, declara cancelada la hipoteca convencional de primer grado que pesaba sobre un apartamento ubicado en la urbanización Las Dos Lagunas, UD-420, Bloque 21, edificio 01, piso 1, apartamento 01-11, en S.T.d.T.d.E.M., distribuido por una sala comedor, cocina-lavadero, un baño y tres dormitorios, con una superficie de sesenta y un metros cuadrado con cincuenta decímetros cuadrados (61,50 m2), comprendido por los siguientes linderos: Norte: Fachada norte y área común de circulación; Sur: Fachada sur del edificio; Este: Pared del apartamento 01-09; Oeste: Fachada oeste del edificio. Documento que tiene fe pública y se aprecia de conformidad a las normas citadas anteriormente con respecto al instrumento público, del cual se evidencia que la demandada recibió un préstamo de la señalada caja de ahorros, constituyendo hipoteca de primer grado a su favor sobre el inmueble de autos, préstamo que fue cancelado según consta de la nota de autenticación el 23 de febrero de 1999.

    Planilla de liquidación correspondiente a Ley de Timbre Fiscal, fechada 19 de diciembre de 2003, documento administrativo que acredita el pago de las contribuciones correspondientes, por parte del ciudadano Barreto Rauter.

    Copia fotostática de la sentencia emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en fecha 20 de octubre de 2004, en procedimiento de Entrega Material de Bien Vendido, instaurado por la ciudadana VANEGAS DE MURILLO R.E. contra la ciudadana E.A.R.H., mediante la cual se declaró con lugar la oposición formulada por la tercera K.A.M. y el sobreseimiento de la causa. Documento que no fue objeto de impugnación alguna, del cual se evidencia su contenido, en el sentido de su motivación: “…si a la pretensión del peticionante se contrapusiere alguien que se considere lesionado, el no acto jurisdiccional deja de tener efectos, debiendo de inmediato acudir a jurisdicción contenciosa”, por lo que, a juicio de quien decide, la controversia relativa a la titularidad de la propiedad, deberá ser planteada por los propios interesados, si a bien lo tuvieren.

   Posteriormente durante el lapso probatorio la accionante por escrito de fecha 25 de abril de 2005, promovió:

    El mérito favorable de los autos, en virtud del principio de la comunidad de la prueba. Al respecto, es necesario señalar que el mérito favorable a los autos no es un medio probatorio, por lo tanto no es apreciable como prueba en sí. Sin embargo, en virtud de los principios de exhaustividad y de comunidad de prueba, si emergiera de los autos méritos favorables, el tribunal lo apreciará.

    Ratificó el documento de compra venta el cual está autenticado y registrado, por medio del cual la ciudadana E.A.R.H. le dio en venta a la ciudadana VANEGAS DE MURILLO R.E.; documento que ya fue apreciado en su contenido.

    Ratificó el contenido del documento de liberación de constitución de hipoteca, documento que fue apreciado en su contenido.

    Ratificó el contenido de la sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda. documento que fue apreciado en su contenido.

   Consignó además:

1. Copia certificada de Documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Autónomo Independencia del Estado Miranda en fecha 29 de septiembre de 1995, mediante el cual la demandada adquirió el inmueble a que se refiere el presente procedimiento y constituyó a favor de la Caja de Ahorros del Poder Judicial, sobre el mismo inmueble, hipoteca convencional y de primer grado, el cual se aprecia como instrumento público como evidencia de su contenido y de dos notas marginales con el texto siguiente: 1°) Oficina Subalterna de Registro Público de S.T., 22 de diciembre del 2003. Por documento Nro. 38, Prot. 1°, Tomo 10°, la Caja de Ahorro del Concejo de la Judicatura y del Poder Judicial canceló a la ciudadana E.A.R. la hipoteca convencional de primer grado aquí constituida. 2°) Oficina Subalterna de Registro Público S.T., de fecha 22 de diciembre del 2003. Por Documento Nro. 39, Prot. 1°, Tomo 10°. E.A.R.H. le vendió a R.E.V.d.M., el inmueble que refiere la presente; evidenciándose que, para la fecha en que fue expedida la copia certificada, 21 de abril de 2005, se señalaba a la demandante como propietaria del inmueble a que se refiere el presente procedimiento.

2. Certificación de Gravamen expedida por la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Autónomo Independencia del Estado Miranda en fecha 20 de abril de 2005, documento público, mediante el cual certifica que sobre el inmueble constituido por un apartamento ubicado en la Urbanización Dos Lagunas UD-420, Bloque 21, Edificio 01, piso 1, apartamento N° 01-11, en S.T.d.T., Municipio Independencia del Estado Miranda, no pesa ningún gravamen y es propiedad de la ciudadana R.E.V.D.M..

3. Certificación de Solvencia Municipal N° 8184, expedida por la Dirección de Rentas de la Alcaldía del Municipio Autónomo Independencia S.T.d.T., a nombre del contribuyente VENEGAS DE MORILLO R.E., dirección del inmueble apto. 0111, piso 01, Bloque 21. Edif.. 01, Urb. Las Dos Lagunas; documento administrativo que evidencia los pagos efectuados por la demandante por concepto de impuestos municipales referidos al inmueble de autos.

4. Tres (3) recibos por impuestos Municipales Nos: 134445, 134444 y 134443, emitidos por la Dirección de Rentas de la Alcaldía del Municipio Autónomo Independencia S.T.d.T., relacionados con la certificación de solvencia municipal anteriormente examinada.

   7- CONCLUSIONES.

   En el caso subjudice, la recurrente pretende sea revocada la decisión dictada en fecha 04 de octubre del 2005, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, mediante la cual fue declarada con lugar la acción de cumplimiento de contrato incoada en su contra por cuanto, según alegó, existe un conflicto de documentos los cuales fueron registrados.

   De las actas procesales se constata que la parte demandada no hizo uso de su derecho a promover ante el Juzgado de Primera Instancia. No obstante, luego de recibirse el expediente ante este Juzgado Superior, el abogado I.F.d.F., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada recurrente presentó escrito en fecha 09 de diciembre de 2005, y procedió a promover el mérito favorable de los autos, el cual no es un medio probatorio, y solicitó se fijará oportunidad para que ambas partes absolvieran posiciones juradas y, habiéndose acordado el acto y, ordenada la citación de la parte actora con el fin de que absolviera posiciones juradas, la citación de la parte accionante no fue instada por la parte solicitante, por lo tanto al no ser evacuada la prueba promovida ante esta instancia superior, no tiene efecto alguno la promoción efectuada en cuanto al asunto que se examina.

   En cuanto a los argumentos que fueron explanados por la demandada ante esta Alzada, ya se ha emitido pronunciamiento, siendo evidente que, en el presente caso operó la confesión ficta de la de la demandada de acuerdo a las consideraciones precedentes, amén de las pruebas aportadas a los autos.

   A mayor abundamiento se observa:

   La accionante centra el incumplimiento de la demandada en el hecho fundamental de que la demandada no cumplió con su obligación de entregar el inmueble objeto de la compra venta.

   El Código Civil Venezolano contiene, una noción genérica de incumplimiento, caracterizada como la falta de correspondencia entre la satisfacción prometida y la satisfacción procurada. Esta noción genérica de incumplimiento, hace que la misma idea de retardo o de mora se ofrezca a la vez como una subespecie del incumplimiento del incumplimiento parcial, esto es, el incumplimiento relativo tan solo a uno de los elementos de la obligación: el tiempo en que ella debió ser ejecutada.

   Sin embargo, la circunstancia de que cuando se habla de las otras formas de incumplimiento parcial, la idea de cumplimiento se refiere a la exclusión definitiva de uno de los elementos sustanciales de la prestación, mientras que cuando se habla de retardo la idea de cumplimiento aluda tan solo a un elemento accidental como lo es el tiempo, y de que se considere subsistente la posibilidad de que la prestación advenga todavía en su íntegra entidad sustancial, hace que el retardo conserve en la teoría del incumplimiento, una peculiar individualidad.

   La eventualidad de un cumplimiento por retardo, significa que el interés del acreedor lesionado por esta forma de incumplimiento, puede ser tutelado por una acción de cumplimiento, y plantea de manera problemática la cuestión de las condiciones bajo las cuales el retardo es susceptible de convertirse en supuesto de una acción de resolución.

   El retardo se caracteriza frente a las otras formas de incumplimiento parcial, por la situación de incertidumbre que le es inherente y que depende tanto de la posibilidad de ulterior cumplimiento, como de la subsistencia del interés del acreedor en la prestación retardada. Cuando desaparece esa situación de incertidumbre, porque sobreviene la imposibilidad de cumplimiento o porque es ya cierta la desaparición del interés del acreedor en la prestación aún posible, el retardo deja de ser tal para transformarse en incumplimiento definitivo e irrevocable.

   En este sentido, la doctrina ha establecido que el contrato es un acuerdo de voluntades, mediante el cual una parte se obliga para con la otra a dar, hacer o no hacer, creando, modificándolas o extinguir obligaciones para ambas partes, es una de las fuentes más fecundadas de las obligaciones y está regulada por diferentes disposiciones, su el elemento predominante es el consentimiento o acuerdo de voluntades.

   En el artículo 1.159 del Código Civil, expresamente se ha establecido:

   Los contratos tienen fuerza de ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la Ley

   .

   En este sentido el artículo 1.160 ejusdem, expresa:

   … los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan en los mismos contratos según la equidad, el uso o la ley

   .

   En la esfera patrimonial la voluntad de las partes es Ley. Se considera que los contratantes tienen la más amplia libertad de pactar lo que convenga a sus intereses interviniendo la Ley únicamente como supletoria de esta voluntad.

   Nuestra norma subjetiva, establece que las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contratadas y expresadas en los contratos, siendo que a la parte actora le basta demostrar la existencia auténtica de esa relación jurídica que obliga a la demandada, sin estar compelido a demostrar el negativo del incumplimiento, Esto es, que probada la existencia de la obligación en forma auténtica, corresponde a la demandada probar que cumplió con sus obligaciones. Así pues, según el contenido del artículo 1167, anteriormente trascrito, en el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar ello.

   En el caso subjudice, la accionante exigió el cumplimiento del contrato suscrito con la demandada, por lo que solo tenía que demostrar la existencia de la obligación de la deudora, por lo que al realizar el pertinente estudio a las actas procesales y a.c.f.l. pruebas consignadas a los autos, quedó demostrado además a través de la confesión ficta y de las mismas afirmaciones de la demandada, que la demandada incurrió en incumplimiento en cuanto a la tradición del inmueble que vendiera a la parte actora mediante documento de compra venta registrado ante el la Oficina Subalterna de Registro Público “Con Funciones Notariales” del Municipio Autónomo Independencia S.T.d.T.E.M., en fecha 18 de diciembre de 2003, N° 39, folios 200 al 205 vlto, Tomo 10°, Protocolo Primero del Cuarto Trimestre; contentivo de la transacción legal de compra venta pura y simple perfecta e irrevocable que le hizo la ciudadana E.A.R.H. a la ciudadana VANEGAS DE MURILLO R.E., de un apartamento ubicado en la urbanización Las Dos Lagunas, UD-420, Bloque 21, edificio 01, piso 1, apartamento 01-11, en S.T.d.T.d.E.M., distribuido por una sala comedor, cocina-lavadero, un baño y tres dormitorios, con una superficie de sesenta y un metros cuadrado con cincuenta decímetros cuadrados (61,50 m2), comprendido por los siguientes linderos: Norte: Fachada norte y área común de circulación; Sur: Fachada sur del edificio; Este: Pared del apartamento 01-09; Oeste: Fachada oeste del edificio, cursante a los folios 6 al 9 del expediente, que el contrato realizado entre las partes es una venta pura y simple perfecta e irrevocable, por lo cual la vendedora ciudadana E.A.R.H. debe cumplir con la obligación de hacer a que se refiere el artículo 1486 del Código Civil, y hacer a la compradora ciudadana VANEGAS DE MURILLO R.E., la tradición del inmueble objeto del presente juicio supra identificado.

   En consecuencia, a juicio de quien aquí decide, el incumplimiento que le atribuye la actora a la parte demanda, referido a la entrega del inmueble objeto del litigio, quedó demostrado ampliamente a través de la conducta procesal asumida por la demandada, quien ha debido probar el cumplimiento de su obligación de hacer, y al no haberlo realizado, es procedente la acción en derecho, como así será declarado en el dispositivo del fallo.

   DECISIÓN

   En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: