Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescente de Barinas, de 30 de Mayo de 2008

La presente causa contentiva de copias fotostáticas certificadas cursa ante este Tribunal con motivo de los recursos de apelación interpuestos por el abogado: Lersso González, venezolano, mayor de edad, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 72.161, actuando en nombre y representación del ciudadano: E.E.C.T., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 4.516.444, abogado, Defensor Publico en materia penal del Estado Barinas, domiciliado en esta ciudad de Barinas, parte demandada en el presente juicio, contra las sentencias interlocutorias dictadas por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, Sala de Juicio, Juez Unipersonal Nº 02, en fecha trece (13) de noviembre del año 2007 y del 17 de septiembre del año 2007, en la presente demanda de Inquisición de Paternidad, incoada por la ciudadana: R.V.M.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-12.143.290, en su condición de madre y representante de la niña: XXXXXXXX, (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente); y que se tramita en el expediente Nº C-8003-07 de la nomenclatura de ese Tribunal.

En fecha diez (10) de diciembre del año 2007, se le dio entrada y el curso legal correspondiente.

En fecha 07-01-2008, se realizo acto de Audiencia de Formalización del Recurso de apelación interpuesto por el abogado Lersso González.

En fecha nueve (09) de enero de 2008, el abogado Lersso González, presentó escrito constante de dos (02) folios útiles.

En fecha 17 de Enero del año 2008, se acordó la acumulación de las Causas 07-2837 a la causa 07-2836 solicitada por el abogado: Lersso González, apoderado judicial de la parte demandada en el presente juicio.

En fecha 24 de enero de 2008, no fue posible dictar dicho pronunciamiento, no estando legalmente previsto el diferimiento en este caso, una vez dictada la sentencia se notificará a las partes.

En esta oportunidad se pasa a decidir en los siguientes términos:

U N I C O

El presente juicio versa sobre una acción de inquisición de paternidad incoada por la ciudadana: R.V.M.C. en representación de su hija: XXXXXXXX, (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente), contra el ciudadano: E.C.T..

En el transcurso del proceso la Juez “A Quo” dictó auto en fecha 13 de Noviembre del 2007, el cual es del tenor siguiente:

AUTO APELADO

“Vista la diligencia de fecha 22-10-2007, suscrito por el Fiscal del Ministerio Público abogado A.G.,, con el carácter acreditado que tiene de autos, así mismo escrito de fecha 30-10-2007, suscrito por el abogado LERSSO GONZÁLEZ, en carácter de apoderado judicial del demandado ciudadano: E.C., para proveer el Tribunal observa: Primero: Que las resultas de la prueba a la cual se hace referencia y cuyas copias cursan a los folios 42 y 43, se trata de prueba privada practica por acuerdo de las partes involucradas, respecto a la cual en su parte in fine se señala textualmente: “Esta copia de informe emitido el 04-09-2006 certifica que los datos en él contenidos son los que se obtuvieron, no convalida ninguna certificación para uso oficial, porque la prueba de filiación judicial correspondiente, requiere otros requisitos de identificación personal, que no se solicitan en los casos de pruebas privadas como ésta”. (lo subrayado es nuestro). En consecuencia resulta forzoso negar lo solicitado. Y ASI SE DECIDE. Así mismo por cuanto de la revisión detallada de las actas procesales se evidencia que este Tribunal incurrió al auto de admisión en el error involuntario de ordenar la ratificación de la referida prueba heredo biológica aportada, siendo lo correcto ordenar la practica Judicial de dicha prueba. De conformidad con el artículo 08 LOPNA, 14 y 206 del C.P.C., se acuerda subsanar dicho error involuntario para lo cual ofíciese al IVIC, a los fines de requerir de su valiosa colaboración para que fije oportunidad para la practica Judicial de prueba genética de ADN a la triada de los E.E.C.T., C.I. N° V- 4.516.444, y la niña MILVA A.M., de 01 año de edad, quedando en espera de recibir las instrucciones para la toma de muestra correspondientes en la oportunidad que su despacho señale con la antelación del caso, para el conocimiento de las partes”. Líbrese el oficio respectivo.”(Folio 95).

Contra el auto ut supra transcrito, ejerció recurso de apelación el apoderado judicial de la parte demandada, tal y como se evidencia de diligencia que se encuentra inserta al folio 97 del presente expediente.

Por otro lado, en virtud de la acumulación acordada por esta Alzada, se evidencia de autos que el Tribunal “A Quo” dictó auto en este mismo procedimiento en fecha 17 de septiembre de 2007, auto este contra el cual la parte demandada ejerció el recurso de apelación, y el cual es del tenor siguiente:

Vista la diligencia de fecha 07/08/2007, inserta al folio 53, suscrita por el Fiscal (a) Séptimo del Ministerio Público Abogado A.G.C., con la cual consiga copias certificadas a los fines de justificar la ausencia en el acto de evacuación de pruebas, fijado para el día 23/07/2007, según consta al folio 48. En consecuencia SE ACUERDA conforme el artículo 202 del CPC fijar como única y última oportunidad para efectuar el acto oral de pruebas el décimo quinto día de despacho siguientes al de hoy a las 10:00 a.m. y así se decide. Diarícese y Cúmplase.

Para una mejor inteligencia de lo que aquí se decide, esta Alzada pasa a conformar la síntesis de los pormenores suscitados en el asunto bajo análisis, y para ello se relacionan los hechos siguientes:

En fecha 22 de octubre de 2007, el Fiscal Séptimo especializado en materia de protección del niño y del adolescente, solicitó a la Juez “A Quo” que se oficiara al Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC) con la finalidad se verificara la ratificación de la prueba heredo biológica realizada en fecha el 04 de septiembre del año 2006, ratificación relacionada con la fecha de la prueba, el resultado de la misma y el nombre de las personas a las que les fue tomada la muestra sanguínea.

Por su parte, el apoderado judicial de la parte demandada mediante escrito de fecha 30 de octubre de 2007, en relación a lo peticionado por el Fiscal Séptimo señaló que los lapsos de promoción y evacuación habían finalizado, que en el presente caso el procedimiento a seguir es el contencioso en asuntos de familia y patrimoniales, que el artículo 455 de la Ley especial establece que en el libelo de la demanda deben indicarse los medios probatorios que el actor ofrece, y que la misma ley exige lo mismo para el demandado en la oportunidad de dar contestación a la demanda, señaló además la facultad oficiosa del juez en la materia especial de niños y adolescentes invocando el artículo 474 y 478 de la Ley especial que rige la materia, concluyendo que las partes deben actuar en el proceso bajo un orden legal, no pudiendo las partes actuar bajo su prudente arbitrio desmejorando o cercenando el tiempo, lugar y modo de los actos procesales, y solicitó que no se oficiara nuevamente al IVIC tal y como lo pidió la representación fiscal.

Atendiendo lo solicitado por ambas partes, el Juzgado “A Quo” se pronunció en el auto de fecha 13 de noviembre de 2007, el cual fue apelado y se encuentra precedentemente transcrito en el cuerpo del presente fallo.

Ahora bien, habiendo sido revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Superioridad se encuentra en la obligación de determinar y precisar si en el presente juicio, se ha atendido el interés superior del niño, y en atención a ello, revisar si en el presente procedimiento se cumplieron todos los actos tendentes a establecer la filiación judicialmente.

Los derechos y garantías de los niños y adolescentes, gozan del carácter de orden público, los cuales se encuentran reconocidos y consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de ello su artículo 78 establece:

Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan…

En este mismo orden de ideas, el artículo 3 de la Convención Sobre los Derechos del Niño, Ordinal 1°, dispone lo siguiente:

En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

(Resaltado de este Tribunal)

En el marco de la nueva concepción jurídica del niño como sujeto de derechos, condición fundamental es el interés superior del niño, principio consagrado en el artículo de la Convención sobre los Derechos del Niño ut supra transcrito, en concordancia, con el artículo 12 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente que señala en forma taxativa la naturaleza de esos derechos.

Por todo lo anteriormente expuesto, encuentra esta Alzada necesario resaltar, que de conformidad con el artículo 12 literal a) de la Ley especial que rige la materia, que señala el carácter de orden público de los derechos y garantías de los niños, lo cual permite a esta Alzada la revisión del procedimiento aplicado en el presente juicio, en concordancia con el artículo 25 de la misma Ley que reconoce el derecho de todo niño de conocer a sus padres y ser cuidados por ellos, y el artículo 26 relacionado con el derecho a ser criado en una familia, y el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con los padres, de conformidad con el artículo 27 de la señalada Ley especial.

De igual modo, otro derecho que se deriva de la filiación es el derecho alimentario, por lo que una vez establecida judicialmente la filiación, nacen derechos y obligaciones de alimentación recíprocos entre padres e hijos, en virtud de lo cual resulta de vital importancia que el establecimiento de la filiación sea inequívoco, cierto y ventilado dentro de un juicio donde se hayan cumplido con todos los tramites de conformidad con el debido proceso.

Esta Alzada considera necesario trasladar al cuerpo del presente fallo algunas consideraciones que ha sostenido la Sala de Casación Social en relación a los asuntos de familia, y en ese sentido ha dicho que: “La sociedad es un cuerpo dotado de vida y el derecho es un elemento constitutivo de la sociedad que participa de esa vida sujeto a transformaciones con la pretensión de ser más humano. Desde esta perspectiva, el derecho es más extenso que las fuentes formales del derecho e incluso que una regla de derecho, pues existen situaciones que no son pura y simplemente aplicación de reglas formales sino que son situaciones reales, producto de la sociedad misma”. (Sentencia N° 0217 del 09 de agosto de 2001, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz. Exp. 01324)

En el mismo fallo agregó, que esas situaciones son los derechos sociales y de la familia, pilar fundamental de nuestro ordenamiento jurídico vigente, de conformidad con lo expresado en la exposición de motivos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que señala en el capitulo V lo siguiente:

Los derechos sociales contenidos en la Constitución consolidan las demandas sociales, jurídicas, políticas, económicas y culturales de la sociedad en un momento histórico en que los venezolanos y venezolanas se redescubren como actores de la construcción de un nuevo país, inspirado en los saberes populares que le dan una nueva significación al conocimiento socio político y jurídico del nuevo tiempo.

La pluralidad de familias, el rescate de la tradición oral de los ancianos y de las ancianas, como patrimonio familiar para una educación cotidiana; la garantía de la autonomía funcional de los seres humanos con discapacidad o necesidades especiales; la ciudadanía progresiva de los niños y de las niñas definido como prioridad absoluta del estado; los adolescentes y jóvenes entendidos como sujetos estratégicos para el desarrollo sustentable;… son nuevos elementos elevados a rango constitucional que requieren una interpretación acorde con su finalidad, no sujeta a formalismos jurídicos alejados de la realidad social’

Se hace necesario además añadir, que en virtud de la supremacía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes esta Superioridad debe aplicar los siguientes principios constitucionales:

Art. 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

Art. 257. El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.

Ahora bien, el auto impugnado que ocupa a esta Superioridad, lo constituye una actividad oficiosa de la Juez “A Quo”, en la que ordenó la práctica o realización de la prueba genética de ADN a: E.E.C.T. C.I. 4.516.444 y la niña XXXXXXXX, (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente), una vez que había precluido el lapso de promover y evacuar pruebas, según afirma el apelante.

A los fines de dilucidar el caso bajo estudio, cabe señalar que el artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en la letra “a” consagra la ampliación de los poderes del juez en la conducción del proceso; por su parte el artículo 474 establece que el juez como director del proceso conducirá la prueba en busca de la verdad real, y por último el artículo 478 de la misma Ley dispone que el juez está facultado para ordenar la prueba ofrecida por las partes y no evacuada o cualquier otra que estime imprescindible para la decisión del caso y el esclarecimiento de los hechos.

En materia de niños, niñas y adolescentes, resulta indeclinable para el jurisdicente salvaguardar, garantizar y proteger los derechos de estos sujetos de derecho, y en todo caso hacer valer el interés superior del niño, esto por mandato expreso de nuestra Constitución y de la Ley especial que rige la materia, en ese sentido, no existe duda alguna para quien aquí juzga que el juez especial de la materia de niños y adolescentes tiene la posibilidad de ordenar evacuar pruebas de manera oficiosa durante el acto de evacuación de pruebas, sin embargo, se observa que la Juez “A Quo” ordenó la realización o la práctica de la prueba heredo biológica, posteriormente a la celebración del señalado acto.

Ahora bien, el caso que nos ocupa versa sobre una pretensión de inquisición de paternidad, tendente a obtener de manera forzosa el reconocimiento por parte del presunto padre, en estos casos la prueba heredo biológica, vale decir, la prueba de ADN, constituye sin duda alguna el medio probatorio idóneo para demostrar la filiación de la niña de autos con respecto al ciudadano: E.C.T.. En ese sentido, tomando en consideración el derecho que tiene todo niño de conocer a sus padres y de ser cuidados por ellos, siendo el Estado el garante natural de tales derechos, los juzgados especializados tienen el deber de escudriñar la verdad de los hechos en relación a la filiación, circunstancia que resulta ser de tal magnitud e importancia que prevalece y supera aspectos meramente procesales, como lo es el caso bajo estudio, es así como esa facultad probatoria ejercida por la juez de primera instancia, debe ser considerada como un acto que busca en todo caso investigar la verdad y obtener de manera cierta la filiación paterna de la niña de autos. Y ASI SE DECIDE.

En este mismo sentido se pronunció la Sala Social de nuestro M.T., en sentencia N° 2169 de fecha 30 de octubre de 2007. Magistrado Ponente: Alfonso Valbuena Cordero. Caso: J.R.R., actuando en representación de su hija, en la que en un caso similar se pronunció de la manera siguiente:

Del fallo anteriormente transcrito, se observa que el Juzgado Superior estableció en su sentencia que efectivamente la Juez de Primera Instancia ordenó la práctica de los exámenes heredo-biológicos de ADN y de identidad genética al ciudadano C.A.O.M. y a la adolescente G.d.V.R., una vez precluido el acto oral de evacuación de pruebas, oportunidad ésta que otorga la Ley especial a los Jueces para ordenar evacuar pruebas de oficio, no obstante ello, consideró igualmente el Juez Superior que dicha incidencia procesal no impide al Juez especializado en materia de niños y adolescente ejercer la facultad de investigar la verdad de los hechos que rodean los casos sobre filiación, confirmando así el auto que ordenó la práctica de dicha prueba de filiación, a los fines de establecer con veracidad la existencia o no de algún parentesco entre las partes.

Ahora bien, los artículos 450 literal a) y 474 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, consagran la ampliación de los poderes del juez en el procedimiento contencioso en asuntos de familia y patrimoniales, en los siguientes términos:

…omissis…

De las normas anteriormente transcritas se desprende que en materia de Protección del Niño y del Adolescente, el poder del juez es amplio en la conducción del proceso, con lo cual el sentenciador asume un rol activo, con facultades inquisidoras, las cuales le permiten asegurar la preeminencia del interés superior del niño y la búsqueda de la verdad real.

Asimismo, esta Sala de Casación Social ha establecido la importancia de la práctica de la prueba heredo-biológica en los juicios de acción de inquisición de paternidad y de acción de desconocimiento de paternidad, según sentencia de fecha 01 de junio del año 2000, cuando expresó:

Es importante resaltar que cuando se intenta una acción de inquisición de paternidad o una acción de desconocimiento de paternidad, los jueces encargados de tomar la decisión deben ser sumamente diligentes y prudentes, tratando, por todos los medios legales de escudriñar la verdad, debiendo apartarse de los meros formalismos que pueden hacer nugatoria la prueba heredo-biológica, de tanta trascendencia, en éstos juicios, que por cierto no está limitada exclusivamente a la prueba sanguínea que tradicionalmente se realiza en estos casos, la cual, como se desprende de la información suministrada por el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas, arroja como resultado una presunción de gran valor al establecer el porcentaje de posibilidad de paternidad del demandado, pero existiendo también en la actualidad la prueba del ADN, con mayor grado de certitud. Ahora bien, si el juez actúa en estos casos sin la debida diligencia y prudencia que los mismos ameritan, siendo materia de estricto orden público, puede suceder que se legalice una paternidad que biológicamente no existe pero también puede suceder que a un niño se le niegue el derecho a conocer a su padre, derecho natural de rango constitucional que estaba consagrado en la Constitución Nacional abrogada en su artículo 75, vigente para la fecha de interposición de la presente acción. Igualmente, en la Convención sobre los Derechos del Niño, suscrita por Venezuela en la ciudad de Nueva York el 26 de enero de 1990, aprobada como Ley de la República por el Congreso Nacional el 20 de julio de 1990 y ratificada por la Presidencia de la República el 28 de agosto de 1990, en cuyo artículo 7 se establece el derecho que tienen los niños de conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos. En el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece: “Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa, y un ente rector nacional dirigirá las políticas para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes”, y en el artículo 25 de la novísima Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. (Resaltado de la Sala).

Concatenando el anterior criterio jurisprudencial, así como las normas precedentemente transcritas con el presente caso y luego de la revisión de las actas que conforman el expediente, se constata que efectivamente la Juez de Primera Instancia ordenó la práctica de los exámenes heredo-biológicos de ADN y de identidad genética al ciudadano C.A.O.M. y a la adolescente G.d.V.R., una vez precluído el acto oral de evacuación de pruebas, oportunidad ésta que otorga la Ley especial a los Jueces para ordenar evacuar pruebas de oficio; no obstante ello, se considera que vista la trascendencia de dicha prueba de filiación en los juicios de inquisición de paternidad y de desconocimiento de paternidad, los jueces encargados de tomar la decisión, deben por todos los medios legales escudriñar la verdad, haciendo uso de los poderes que le otorga la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente al Juez de Protección en la conducción de estos procesos de naturaleza especial, debiendo apartarse de los meros formalismos que pueden hacer nugatoria la prueba de filiación, prueba ésta fundamental para la resolución veraz y efectiva de estos tipos de juicios, todo lo cual conlleva a esta Sala a declarar que el Juez Superior al ordenar la evacuación de dicha prueba pese al error procesal en el cual incurrió el a-quo al ordenar la práctica de la prueba fuera del lapso que establece la ley, actuó acorde a la equidad y la justicia, pues su decisión es obvio que persigue establecer la verdad de los hechos en la existencia o no de algún parentesco de filiación entre las partes. Así se decide.

La doctrina ha resaltado las características de la función jurisdiccional como potestad pública, teniendo en cuenta que la misma –es decir la función jurisdiccional- es un derecho –deber y constituye una competencia obligatoria de origen constitucional, en efecto, el artículo 253 de la Constitución consagra como una potestad pública de los jueces de juzgar mediante el trámite legal; en ejercicio de esa potestad, el juez está obligado a: actuar oficiosamente en resguardo del orden público o de las buenas costumbres, con fundamento en el artículo 11; realizar una actividad probatoria oficiosa para complementar, esclarecer y verificar las pruebas de las partes, proteger las garantías constitucionales de las partes que configuren el debido proceso, según el artículo 49 de la Constitución. (Román J. Duque Corredor. Los Poderes del Juez y el Control de la Actividad Judicial. Academia de Ciencias Políticas y Sociales. Serie Estudios 72. Caracas 2008)

En consecuencia, de conformidad con el artículo 3 ordinal 1° de la Convención sobre los Derechos del Niño, los artículos 253, 78 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 12, 25, 27, 450, 474, y 478 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente; y atendiendo de igual modo el criterio jurisprudencial transcrito en el cuerpo del presente fallo, el cual acoge plenamente quien aquí juzga, habiendo sido revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, y habiéndose verificado que ciertamente la Juez “A Quo” ordenó la práctica de la prueba heredo biológica o experticia genética de ADN en las personas de: E.C.T. y la niña XXXXXXXX, (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente), tomando en consideración que los jueces especiales en materia de niños y adolescentes haciendo uso de sus poderes deben indeclinablemente buscar la verdad, y en ese sentido se encuentran obligados a actuar diligentemente como directores del proceso, evitando apegarse a los meros formalismos que pudieran hacer nugatoria la prueba de la filiación, y de esta manera lograr que la verdad de los hechos brille como la luz al medio día, y tomando además en consideración que ningún gravamen se le ocasiona al demandado, quien es el mas interesado en demostrar que no es el padre de la niña de autos tal y como lo ha afirmado, es forzoso concluir que pese al error en que incurrió la Juez “A Quo” al ordenar la practica de la experticia comentada, ésta actúo conforme a la justicia. Y ASI SE DECIDE.

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho expuestos, se ordena a la Juez “A Quo” continuar con lo tramites correspondientes a los fines de la práctica judicial de la experticia genética de ADN a la triada de los ciudadanos: E.E.C.T. C.I. V-4.516.444, R.V.M.C. C.I. V-12.143.290 y la niña XXXXXXXX, (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente). Y ASI SE DECIDE.

Debe además esta Superioridad pronunciarse acerca del auto apelado de fecha 17 de septiembre de 2007, según el cual la Juez “A Quo” acordó fijar como única y última oportunidad para efectuar el acto oral de pruebas, el décimo quinto día de despacho siguiente a esa fecha, en atención a las copias certificadas que había consignado el Fiscal Séptimo del Ministerio Público Abogado A.G.C., a los fines de justificar la ausencia en el acto de evacuación de pruebas, que había sido fijado para el 23 de julio de 2007.

Se observa en las actas procesales que conforman el presente expediente, que el día 23 de julio de 2007, se levantó acta del acto oral de pruebas en la que se dejó constancia que sólo había comparecido al mismo la ciudadana: R.V.M.C., no obstante, no compareció el representante del Ministerio Público, y de igual modo compareció el apoderado judicial de la parte demandada abogado Lersso González, también comparecieron los testigos promovidos por la parte actora, sin embargo, los mismos no fueron evacuados.

De autos se evidencia que en fecha 25 de julio de 2007, la Fiscal Séptima del Ministerio Público especializada en materia de protección de niños y adolescentes, solicitó a la Juez “A Quo” fijara una nueva oportunidad para la realización del acto oral de evacuación de pruebas, todo ello en resguardo de los derechos y garantías de la niña de autos, atendiendo al hecho que tanto ella como el otro Fiscal especializado el Día 23 de julio- fecha de la celebración del acto oral de pruebas- se encontraban presentes en otro acto que se estaba verificando en la Sala N° 1 a la misma hora.(ver folios 50 y 166)

También se evidencia, que la Juez de la causa concedió a la Fiscal del Ministerio Público un plazo de cinco (5) días de despacho para que consignara copias certificadas que acreditaran la participación de la indicada representante en el otro acto celebrado en la Sala N° 1, tal y como había sido invocado para justificar su ausencia en el acto de evacuación de pruebas al cual no había asistido. (Ver folio 51 y 167). De este auto apeló la parte demandada, el tribunal de la causa le negó la apelación, la parte interesada ejerció el recurso de hecho y en su oportunidad esta Superioridad lo declaró con lugar.

Ante esta Alzada, el apoderado judicial de la parte demandada aseveró que la Fiscal Séptima debía probar de manera cierta los motivos invocados para justificar su incomparecencia al acto oral de pruebas, y que al consignar las copias respectivas en ellas solo se deja constancia de la presencia en el otro acto celebrado en la Sala N° 1, del ciudadano Fiscal A.G. y no de la ciudadana: Á.M.R., por lo que no debió celebrarse nuevamente el acto oral de pruebas.

Ahora bien, en el presente fallo se encuentran suficientemente vertidas las razones de hecho y de derecho relativas a los derechos de los niños y adolescentes, y al predominio del interés superior del niño, lo que supone en todo caso que el juez debe aplicar la justicia y la equidad en todo lo que a ellos concierne, en ese sentido, siendo que la incomparecencia de la Fiscal del Ministerio Público al acto oral de pruebas en modo alguno es responsabilidad de la parte actora, considera quien aquí sentencia que no podría la parte actora soportar las consecuencias de la incomparecencia de aquella, pues ello resultaría una violación a los derechos y garantías de la niña de autos, en ese sentido, actúo ajustada a derecho la Juez “A Quo” cuando fijó en el auto de fecha 17 de septiembre de 2007, una nueva oportunidad para efectuar el acto oral de pruebas en el presente procedimiento, por lo que se ordena seguir el trámite respectivo. Y ASI SE DECIDE.

Por todo lo anteriormente expuesto, se declaran SIN LUGAR los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada, y se confirman los autos apelados de fechas 13 de Noviembre 2007 y del 17 de septiembre del año 2007, del presente expediente; con la motivación expuesta. Y ASI SE DECIDE.

D I S P O S I T I V A:

En merito de los razonamientos expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, Administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta sentencia en los siguientes términos: