Sentencia nº 02407 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 1 de Diciembre de 2004
| Fecha de Resolución | 1 de Diciembre de 2004 |
| Emisor | Sala Político Administrativa |
| Ponente | Hadel Mostafá Paolini |
| Procedimiento | Recurso de Nulidad |
Magistrado Ponente HADEL MOSTAFÁ PAOLINI
Exp. Nº 2004-1048
Mediante oficio Nº 1507 de fecha 28 de septiembre de 2004, el Juzgado de Sustanciación remitió a esta Sala el cuaderno separado abierto con ocasión de la solicitud de suspensión de efectos formulada de conformidad con lo dispuesto en el aparte vigésimo primero del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por los abogados C.A.M.C. y P.M.F., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 35.473 y 42.845, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana R.V.D.G., titular de la cédula de identidad Nº 3.766.358, en el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido contra la Resolución Nº DG-25839 de fecha 30 de enero de 2004, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.874 del 6 de febrero de 2004, mediante la cual se estableció que “previo estudio minucioso de los elementos probatorios que reposan en el expediente, apreció que la mencionada Oficial Superior asumió una conducta contraria a las leyes y reglamentos que rigen la institución castrense, al participar en una actividad de recolección de firmas de carácter político el 02 de febrero de 2003 (...) donde estampó su rúbrica en un documento de carácter político, promovido a través de diversas organizaciones políticas activas, y no por un ente gubernamental competente para tal fin, como lo es el C.N.E., constituyendo tal circunstancia un hecho evidente que lesiona la disciplina militar...”. En consecuencia, se declaró cerrado el C. deI. y se ordenó el “CESE DE EMPLEO por medida disciplinaria al ciudadano (sic) Mayor Asimilada (Ejército) ROSALBA VENEGAS DE TORRES (...) de conformidad con el artículo 32 literal d) del Reglamento de Oficiales y Sub-Oficiales Asimilados de las Fuerzas Armadas Nacionales”.
El 19 de octubre de 2004, se dio cuenta en Sala y por auto de la misma fecha se designó ponente al Magistrado Hadel Mostafá Paolini, a los fines de decidir la suspensión de efectos del acto impugnado.
Pasa la Sala a decidir, y a tal efecto observa:
I
El 13 de agosto de 2004, los abogados C.A.M.C. y P.M.F., actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana R.V. deG., antes identificados, interpusieron ante esta Sala recurso contencioso administrativo de nulidad contra la Resolución Nº DG-25839 de fecha 30 de enero de 2004, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.874 del 6 de febrero de 2004, mediante la cual se ordenó el cese de empleo por medida disciplinaria de la prenombrada ciudadana.
El 18 de agosto de 2004, se dio cuenta en Sala y se ordenó oficiar al Ministerio de la Defensa, solicitándole la remisión del expediente administrativo correspondiente. Asimismo, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los efectos de su admisión.
El 25 de agosto de 2004, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación.
El 21 de septiembre de 2004, el Juzgado de Sustanciación admitió cuanto ha lugar en derecho el recurso de nulidad y ordenó la notificación del Fiscal General de la República y de la Procuradora General de la República, así como librar el cartel a que se refiere el aparte onceavo del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. De igual modo, se ordenó oficiar al ciudadano Ministro de la Defensa y remitirle copia certificada de las actuaciones realizadas para su conocimiento. Asimismo, por cuanto existe la solicitud de pronunciamiento previo, conforme a lo establecido en el aparte vigésimo primero del artículo 21 eiusdem, se acordó abrir el correspondiente cuaderno separado y remitirlo a la Sala, a los fines de la decisión correspondiente.
II
ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE
Alegan los apoderados judiciales de la recurrente que el 2 de febrero de 2003, su representada decidió participar en la recolección de firmas que se llevaba a cabo en ese momento que, según se desprende del expediente administrativo, estaba referido al acto político denominado “El Firmazo”.
Narran que desde el mes de mayo de 2003 la Inspectoría General del Ejército sustanció un procedimiento sancionatorio de cuyo inicio jamás fue notificada su representada, ni se le dio acceso a expediente administrativo alguno.
Que el 30 de enero de 2004 el Ministro de la Defensa dictó Resolución Nº DG-25839, mediante la cual ordenó el “CESE DE EMPLEO” de su mandante.
Señalan que el 25 de febrero de 2004 ejercieron el respectivo recurso de reconsideración ante el Ministro de la Defensa, el cual -a su decir- “no fue contestado”.
Alegan, que el acto administrativo impugnado adolece de los vicios de “...inconstitucionalidad de Violación del Debido Proceso, del Derecho a la Defensa, del principio de la Legalidad de las Infracciones y Sanciones; A. deP.L. de las Imputaciones, Derecho a la L. deC. (sic) y el Derecho de Sufragio de los Militares y en los vicios de ilegalidad de Inmotivación, Falso Supuesto, y Prescindencia Absoluta del Procedimiento legalmente establecido”
Finalmente, los apoderados judiciales de la accionante solicitaron de conformidad con lo dispuesto en el aparte vigésimo primero del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la suspensión de los efectos del acto, fundamentando su procedencia en los términos siguientes:
(...) En el presente caso, la recurrente goza de presunción grave del derecho reclamado, por cuanto se le ha pasado a situación de retiro, conculcándosele los Derechos a la Defensa y al Debido Proceso, ha sido retirada del servicio activo de la Fuerza Armada Nacional, y se ve impedido (sic) de trabajar y de ejercer la profesión militar para la cual se forjó.
En consecuencia, solicitamos expresamente, sean suspendidos los efectos del acto administrativo recurrido, suspendidos los Principios de Ejecutividad y Ejecutoriedad en el presente caso, y la Resolución Nro. DG-25839 de fecha 30 de enero de 2004, emanada del Ministro de la Defensa, no produzca el correspondiente efecto de retiro de la Fuerza Armada Nacional, hasta sentencia definitiva. (sic)
Por lo tanto, solicitamos se decrete la suspensión de los efectos del acto, y su inmediata reincorporación al servicio activo en un cargo acorde a su experiencia y preparación profesional, en la Fuerza Armada Nacional
. (Resaltado del Texto).
III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Es criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos a que se refiere el aparte vigésimo del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia), constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, porque ello podría constituir un atentado a la tutela judicial efectiva.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
Así, la norma prevista en el aparte vigésimo del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dispone:
El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio
.
Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias del aparte 21, artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada “teniendo en cuenta las circunstancias del caso”.
Establecidos los anteriores lineamientos, pasa la Sala a verificar su cumplimiento en el caso concreto, y en tal sentido observa, que la representación judicial de la accionante solicitó la suspensión de efectos del acto impugnado señalando que “...la recurrente goza de presunción grave del derecho reclamado, por cuanto se le ha pasado a situación de retiro, conculcándosele los Derechos a la Defensa y al Debido Proceso, ha sido retirada del servicio activo de la Fuerza Armada Nacional, y se ve impedido (sic) de trabajar y de ejercer la profesión militar para la cual se forjó (...)”
En consecuencia, solicitó que “sean suspendidos los efectos del acto administrativo, suspendidos los Principios de Ejecutividad y Ejecutoriedad en el presente caso, y la Resolución Nro. DG-25839 de fecha 30 de enero de 2004, emanada del Ministro de la Defensa, no produzca el correspondiente efecto de retiro de la Fuerza Armada Nacional, hasta sentencia definitiva”.
Al respecto, advierte la Sala que los apoderados judiciales de la solicitante de la cautela, se limitaron simplemente y de manera abstracta a enunciar -entiende la Sala que refiriéndose al peligro en la mora- que como consecuencia del acto administrativo su representada se ve impedida de trabajar y ejercer la profesión militar; por lo cual queda de manifiesto que no señalaron de manera concreta la naturaleza y extensión de los perjuicios o daños que se le ocasionarían a su representada si no se suspenden los efectos del acto, lo que se imponía en su solicitud cautelar, pues, se reitera, no basta con indicar que se vaya a causar determinado perjuicio, sino que deben tanto señalarse los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada le causan un daño o perjuicio irreparable, así como aportarse al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva.
Adicional a la ausencia de claridad en cuanto a la situación específica de la cual pudiese desprenderse el daño irreparable, advierte la Sala que tampoco se acompañó algún medio probatorio del cual pueda colegirse lo afirmado por el solicitante.
En todo caso, interesa precisar que de prosperar su recurso, es decir, de ser declarado con lugar, serían perfectamente reparables por la definitiva los daños que llegare a sufrir la parte actora. Siendo ello así, mal puede esta Sala ordenar la suspensión de los efectos de la Resolución Nº DG-25839, de fecha 30 de enero de 2004 publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria No. 37.874 de la misma fecha, dictada por el Ministro de la Defensa.
Al no constar en autos, elementos que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre el cumplimiento del requisito relativo al periculum in mora, debe en consecuencia necesariamente esta Sala declarar improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada de conformidad con lo dispuesto en el aparte vigésimo primero del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto del otro supuesto de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se declara.
IV
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la suspensión de efectos del acto impugnado, solicitada por los abogados C.A.M.C. y P.M.F., actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana R.V.D.G., previamente identificados.
Publíquese, regístrese y comuníquese. Devuélvase el presente cuaderno al Juzgado de Sustanciación y agréguese copia certificada de la presente decisión a la pieza principal. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas a los treinta (30) días del mes de noviembre de dos mil cuatro (2004). Años 194º de la Independencia y 145º de la Federación.
El Presidente
L.I. ZERPA
El Vicepresidente-Ponente,
HADEL MOSTAFÁ PAOLINI
La Magistrada,
Y.J.G.
La Secretaria,
A.M.C. Exp. Nº 2004-1048
En primero (01) de diciembre del año dos mil cuatro, se publicó y registró la anterior sentencia, bajo el Nº 02407.
La Secretaria,
A.M.C.
