Decisión nº D09-8 de Corte de Apelaciones 7 de Caracas, de 19 de Septiembre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 7

Caracas, 19 de Septiembre de 2007.

197º y 148º

CAUSA Nº 3237-07

PONENTE: R.D.G.C.

Corresponde a esta Sala 7 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, conocer sobre el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana L.P., inscrita en el Inpreabogado signado bajo el N° 51.309, en su carácter de defensora privada del ciudadano M.A.R.S., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 2 de julio de 2007, en la causa signada bajo el N° 10.408-07 (nomenclatura del prenombrado Despacho), seguida en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de VIOLACIÓN, previstos y sancionados en el artículo 374 del Código Penal.

El Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la apelación interpuesta, remitió las presentes actuaciones a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de que sea distribuido a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, correspondiendo a esta Sala el conocimiento del mismo; se dio cuenta y en fecha 14 de agosto de 2007, se designó ponente al ciudadano R.D.G.C., quien suscribe el presente fallo en su condición de Ponente.

En fecha 14 de agosto de 2007, se dictó auto mediante el cual, de conformidad con la Resolución N° 2007-0036, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 01 de Agosto de 2007, mediante el cual se acordó establecer el receso judicial a partir del 15 de Septiembre de 2007, se acordó diferir el conocimiento de la presente causa a partir del día hábil siguiente al 14 de Agosto de 2007.

En fecha 18 de Septiembre 2007, se admitió el recurso de apelación; y siendo la oportunidad procesal para decidir, pasa a pronunciarse en los siguientes términos:

I

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La ciudadana L.P., en su carácter de defensora privada del ciudadano M.A.R.S., al momento de fundamentar el recurso, expresó lo siguiente:

“…I FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

1) APELO Y SOLICITO LA NULIDAD ABSOLUTA DE TODO EL PROCEDIMIENTO

2) APELO Y SOLICITO LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, EN CONTRA DE MI DEFENDIDO, DECRETADA POR EL TRIBUNAL DE CONTROL POR EL DELITO DE VIOLACION, TIPIFICADO EN EL ARTÍCULO 374, DEL CÓDIGO PENAL.-

DUNDAMENTO DICHA APELACIÓN EN LOS SIGUIENTES HECHOS:

1) FOLIO 4.- DE FECHA 30-06-07, ACTA POLICIAL DE APREHENSION:

LEVANTADA EL 30-06-07, SOLO EL DIA SIGUIENTE DESPUES QUE SE PRODUJO LA DETENCION DE MI DEFENDIDO, OCURRIDA EL 29-06-07, TAL COMO TEXTUALMENTE SE LEE:

EN ESTA MISMA FECHA, SIENDO LAS 3:00 HORAS DE LA MADRUGADA COMPARECIO POR ANTE ESTE DESPACHO EL FUNCIONARIO (PM) DOS S.J.C., ADSCRITO A LA COMISARIA P.E.C.,

ENCONTRANDOME DE SERVICIO COMO SUPERVISOR POR LA SUBCOMISARIA DE COCHE..SIENDO LAS 5:30 HORAS DE LA TARDE DEL DIA DE AYER: 29-06-07, RECIBIMOS UNA LLAMADA VIA RADIOFONICA POR PARTE DE NUESTRA CENTRAL DE OPERACIONES, DONDE INDICARON QUE UN FUNCIONARIO DE NOMBRE A.T.L.S., CON EL CARGO DE DISTINGUIDO, ADSCRITO A LA COMISARIA A.J.D.S., SOLICITABA APOYO PARA APREHENDER A UN PRESUNTO ABERRADO SEXUAL…”

ESTA DETENCIÓN POR MEDIO DE ALLANAMIENTO TOTALMENTE VICIADO DE NULIDAD ABSOLUTA, AL NO LLENAR LOS REQUISITOS EXIGIDOS EN EL ARTÍCULO 210 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, QUIEN ENTRE OTRAS COSAS EXPRESAMENTE SEÑALA, QUE:…EL ORGANO DE POLICIA DE INVESTIGACIONES PENALES, EN CASO DE NECESIDAD Y URGENCIA, PODRA SOLICITAR DIRECTAMENTE AL JUEZ DE CONTROL, LA RESPECTIVA ORDEN PREVIA AUTORIZACIÓN POR CUALQUIER MEDIO, EL MINISTERIO PÚBLICO, QUE DEBERA CONSTAR EN LA SOLICITUD.

NI SIQUIERA CONSTA LA DETENCION LEVANTADA CON ACTA POLICIAL EL MISMO DIA, EN EL MISMO SITIO Y EN LA HORA QUE CORRESPONDIO, DONDE LOS FUNCIONARIOS EFECTUARON UN REGISTRO, UNA INSPECCION DENTRO DEL INMUEBLE SIN LLENAR LAS FORMALIDADES QUE PREVE EL CODIGO PROCESAL PENAL, ES DECIR NO FUE SOLICITADA POR EL FISCAL DE GUARDIA Y ORDENADA POR EL TRIBUNAL DE CONTRO. NI SIQUIERA CONSTA LA DETENCION Y LA INSPECCION DEL INMUEBLE, LEVANTADA CON ACTA POLICIAL EL MISMO DIA, EN EL MISMO SITIO Y EN LA HORA QUE CORRESPONDIO, SINO 1 DIA DESPUES, LEVANTA EL ACTA

POR LO QUE SOLICITO SE DECLARE NULO CONFORME AL ARTICULO 190, 191 EL ALLANAMIENTO INSPECCION OCULAR DENTRO DE UN INMUEBLE LA VIOLACION DE DOMICILIO EN ESTE CASO Y POR ESE MOTIVO DICHA ACTUACION DEBE DECLARARSE NULA DE NULIDAD ABSOLUTA Y QUE NO SE LEVANTO AL MOMENTO NI ACTA POLICIAL. 29-06-07.-

1°) POR NO HABER CUMPLIDO LAS FORMALIDADES DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.

2°) POR REALIZARLA EN PRESENCIA DE TESTIGOS INHABILES, ARTICULO 474 CPC. NO PUEDE TAMPOCO TESTIFICAR, EL AMIGO INTIMO NO PUEDEN TESTIFICAR A FAVOR DE AQUELLOS CON QUIENES LES CORRESPONDEN.

LA TESTIGO JEILI D.S., FIRMANTE Y DECLARANTE EL DIA SIGUIENTE DE LO DENUNCIADO AMIGA INTIMA DE LA DENUNCIANTE Y ADEMAS ES ESPOSA DEL APREHENSOR: A.T.L.S.. == LA OTRA TESTIGO M.E., SON AMIGAS INTIMAS DE LA PRESUNTA AGRAVIADA Y DEL FUNCIONARIO APREHENSOR.

ARTICULO 47 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA…

SE ALLANO EL DOMICILIO SIN NINGUN TIPO DE ORDEN, AUN CUANDO LOS APREHENSORES TUVIERON TODO EL TIEMPO NECESARIO PARA ELLO Y CONOCIENDO QUE EL MUCHACHO ESTABA SOLO.

…EL REGISTRO SE REALIZA EN PRESENCIA DE DOS TESTIGOS HABILES, EN LO POSIBLE VECINOS DEL LUGAR, QUE NO DEBERAN TENER VINCULACION CON LA POLICIA.

CONTINUA ESTE ARTICULO:… (Omissis)

OTRO VICIO DE NULIDAD ABSOLUUTA: EL DETENIDO ESTUVO PRESENTE, SIN SU DEFENSOR, NI OTRA PERSONA QUE LO ASISTIERA, MUY POR EL CONTRARIO ESTUVO A MERCED DE LOS FUNCIONARIOS, QUE LO ATROPELLARON Y GOLPEARON A SU ANTOJO Y EN PRESENCIA DE TODAS SUS AMIGAS INCLUYENDO LA DENUNCIANTE Y NI SIQUIERA SE LEVANTO ACTA POLICIAL, EL 29-06-07.-

ARTICULO 49 DEBIDO PROCESO… (Omissis)

2 VICIO SUFICIENTE PARA QUE SEA DECLARADA LA NULIDAD ABSOLUTA DE ESTE PROCEDIMIENTO: DONDE SE VIOLO EL DEBIDO PROCESO: PARA LA PRESENTE FECHA TODAVIA NO SE ENCUENTRA EN LOS AUTOS EL INFORME MEDICO FORENSE GINECOLOGICO PRACTICADO A LA PRESUNTA AGRAVIADA COMO SE PUEDE CALIFICAR DICHO DELITO.-

ARTICULO 436 DE LOS RECURSOS… (Omissis)

ARTICULO 44… (Omissis)

…APROVECHARON QUE LA MAMA ESTABA DE VIAJE Y EN SUS MANOS TOTALMENTE Y GOLPEADO Y RECHAZO LA PRECALIFICACION DEL DELITO QUE SE LE IMPUTA, NO TIENE ANTECEDENTES, HUBO FLAGRANTE NULIDAD DE LAS ACTAS.

.II NORMAS JURÍDICAS APLICABLES

FUNDAMENTO EN LOS ARTICULOS 190, 191, 210, 108 436, 447, 448, DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, EN LOS ARTICULOS (S9IC): 8 PARA QUE SE TOME EN CUENTA LA PRESUNCION DE I.D.J.M.A.R.S., ARTICULO 9 AFIRMACION DE LA LIBERTAD. QUE PREVALEZCA LA LIBERTAD DE MI DEFENDIDO, 478 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL 44, 47, 49, DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.

II MEDIOS DE PRUEBAS

CONFORME A LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 327 Y SIGUIENTES DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, OFREZCO COMO MEDIOS DE PRUEBA PARA DEMOSTRAR LA ILEGALIDAD DE LA DETENCIÓN DE MI DEFENDIDO Y DEL PROCEDIMIENTO, LAS SIGUIENTES

1) INVOCO EL PRINCIPIO FUNDAMENTAL DE LA COMUNIDAD DE LAS PRUEBAS E INVOCO EL MERITO QUE SE DESPRENDA DE TODO EL RECORRIDO DE ESTE PROCESO Y QUE FAVOREZCA A MI PATROCINADO.

2°) LA UNICA ACTA POLICIAL: INSERTA EN EL EXPEDIENTE, FLIO (sic) 4, SUSCRITA POR ESTE FUNCIONARIO POLICIAL 1 DIA DESPUES DE LA DETENCION DEL INVESTIGADO Y NO ENCONTRARSE EL INFORME MÉDICO LEGAL GINECOLOGICO DE LA AGRAVIADA, A LA PRESENTE FECHA.-

(Omissis)

III DEL PETITORIO

EN CONSECUENCIA A LO EXPUESTO, SOLICITO RESPETUOSAMENTE A ESTE TRIBUNAL DE ALZADA, LO SIGUIENTE:

1°) QUE SEA DECLARADA CON LUGAR ESTA APELACION DEL PROCEDIMIENTO Y DE LA DETENCION DE MI PATROCINADO, POR HABERSE VIOLADO SORPRENDENTEMENTE TODOS LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES Y EL DEBIDO P.E.C.D.I..-

EN CONSECUENCIA SE DECLARE LA NULIDAD ABSOLUTA DE TODO EL PROCEDIMIENTO Y DE LA DETENECION.

2°) SE ORDENE LA INMEDIATA LIBERTAD DEL DETENIDO POR SER ARBITRARIA E ILEGAL

IGUALMENTE PIDO SE ADMITAN LAS PRESENTES PRUEBAS PROMOVIDASY SEAN DECLARADAS CON LUGAR EN LA DEFINITIVA…

(Folios 29 al 36)

II

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

El ciudadano J.M.M., Fiscal Auxiliar Décimo Noveno del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, al momento de contestar el recurso de apelación, expresa:

…Capitulo (sic) III

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DEL (sic) APELACIÓN

En cuanto a lo anteriormente narrado por la defensa en su escrito de apelación, esta Representación Fiscal, ciudadanos Magistrados, considera como primer punto en lo que respecta al supuesto quebrantamiento que incurrió (sic) los funcionarios aprehensores, que observa la defensa privada, por desprenderse supuestos motivos de dicha actuación para que se declare la nulidad absoluta, así como en lo que respecta a la participación de su representado en los hechos que aquí nos ocupa, es menester analizar de manera exhaustiva y detallada que consta en autos un acta policial de aprehensión debidamente realizada por los funcionarios actuantes adscritos a la Comisaría Generalísimo F.d.M.d. la Policía Metropolitana, en donde los mismos en fecha 30 de Junio de 2007, aproximadamente a las horas de la tarde, recibieron el llamado vía radiofónica por parte de la Central de Operaciones, donde indicaron que el funcionario de nombre Á.T.L.S., con el cargo de Distinguido Placa 9938, adscrito a la Comisaría A.J.d.S. (Zona 02), solicitaba apoyo para aprehender a un presunto Aberrado Sexual, … Dirigiéndose hacia la vereda 47 de Coche de Coche Avenida Los Cedros apartamento N° 02, Parroquia Coche. Acto seguido con la premura del caso proceden a trasladarse al lugar, donde una vez en el sitio, efectivamente se encontraba un sujeto quien momentos antes había abusado sexualmente de una joven, quien también se encontraba en (sic) lugar, indicándole a dicho funcionario que trasladara a la agraviada hacia el Hospital de Coche. Luego los funcionarios actuantes proceden a dialogar con el sujeto, quien se encontraba encerrado en el inmueble, quien se negaba a darnos libre acceso, (sic) Posteriormente luego de varios minutos, se presentó nuevamente el funcionario Larez Ángel, con una comisión de los Bomberos, quienes procedieron abrir las puertas ya que el sujeto utilizando un spray tipo aerosol (Baigon), con un yesquero hacia (sic) una llamarada para lesionar a la comisión, una vez que penetramos en el inmueble, tuvimos que utilizar la fuerza física para neutralizar al sujeto ya que el mismo se encontraba bajo los efectos de alguna sustancia Psicotrópica. Así mismo se puede evidencia que se le realizo (sic) la inspección corporal al sujeto incautándole un spray tipo aerosol,, (sic) elaborado de metal color verde y rojo marca BAYGON, así como un arma blanca tipo cuchillo con hoja de metal plateado marca Tramontana, con cacha de madera. Seguidamente el aprehendido fue trasladado hacia la zona policial N° 10, y simultáneamente la comisión de Bomberos y el Funcionario Á.L. , se trasladaron hacia el Hospital de Coche, y posteriormente se trasladaron hacia la zona 10, y en ese Despacho el sujeto fue reconocido y señalado por la víctima, como la persona que momentos antes abuso (sic) sexualmente de su persona, la misma quedando identificada como M.A.S..

En este sentido se puede evidenciar de manera clara e inequívoca, en autos que posteriormente trasladaron al aprehendido a la sede del Despacho Policial, siendo reconocido allí por la víctima quien es el sujeto pasivo del hecho quien lo señalo (sic) como la persona que momentos antes había abusado sexualmente de ella, a través de la fuerza física golpeándola en el rostro, tanto que le arranco (sic) la prótesis del diente, la violaba, y tenia (sic) un cuchillo. Por consiguiente se refleja en el acta policial y en la entrevista que le fuera tomada en dicho despacho policial, que el hoy imputado fue reconocido de manera precisa. Así mismo cabe señalar que hubo testigos que se encontraban en el lugar del hecho, e inclusive hubo otros vecinos escucharon los gritos de la víctima. Posteriormente ante el despacho Policial se les tomo (sic) acta de entrevista y se reitera que todos exponen a saber víctima y testigos de manera contundente señalando al ciudadano M.A.R.S. como el sujeto activo en la comisión del hecho punible in comento.

En este sentido es fundamental hacer mención al contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se refiere a la definición de aprehensión por flagrancia, y en donde establece… (Omissis). Elementos o requisitos estos que encuadran conforme a derecho perfectamente en el caso que nos ocupa, por tanto mal puede pretender la defensa privada del imputado de autos considerar que el Honorable Juzgado A-quo tomo (sic) una decisión sin fundamentos una vez oídas a las partes durante la celebración de la Audiencia de Presentación para oír al imputado, de fecha (02) de Julio del ano (sic) en curso, Es (sic) decir la defensa alega presuntas violaciones de todos los principios fundamentales y el debido proceso, e inclusive da a entender en consecuencia una insuficiencia del os elementos de convicción que obtuvo supuestamente el Juez, al momento de decidir y que aun así le decreto (sic) medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a su defendido, de conformidad con lo previsto en el artículo (sic) 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Pena. Por tanto resulta asombroso que la defensa privada a sabiendas de la recta conducta que ha tenido el honorable Juez al momento de emitir el pronunciamiento ya realizado conforme a la ley pretenda hacer ver por no satisfacer sus pedimentos improcedentes como lo era haber solicitado inclusive que se le otorgara una medida menos gravosa, como lo es una medida cautelar sustitutiva de libertad, supuestamente a objeto que el mismo se rehabilite visto el grave problema que presenta con las drogas. Peo (sic) se observa que la defensa privada se olvida que irrebatible o innegable lo que consta en la presente causa N° 10.408.07, por tanto existen suficientes elementos de convicción que hicieron ver no solamente al Ministerio Público sino al Juez Trigésimo Quinto en Función de Control, una vez revisadas las actas como en efecto se hizo, y en donde ese Juzgado considero (sic) procedente acoger la precalificación Fiscal por la comisión del delito de VIOLACION, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal Vigente, por consiguiente mal puede pretender la defensa privada tratar de desvirtuar el delito por el cual se impuso a su defendido por haber desplegado una conducta que efectivamente encuadro en el mencionado ilícito penal, alegando la Dra. L.P. entre otros tantos puntos como por ejemplo que el acta policial de aprehensión así como las actas de entrevistas tomadas debidamente a las demás testigos, fueran destacadas por no tener según la misma dicha cualidad, es decir Llegar (sic) al punto de llamarlas testigos inhábiles, así como también pretender confundir alegando que las actas de entrevista no demuestra (sic) la participación de su defendido en el hecho, porque supuestamente alega de manera desleal que ellos habían tenido relaciones antes cuando fue debidamente desmentido por la víctima en la audiencia oral de presentación. Finalmente se puede constatar que los funcionarios actuantes cumplieron a cabalidad conforme a derecho con las reglas para la actuación policial, de conformidad con lo establecido en el artículo 17 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia observa esta Representante Fiscal y así consta en autos que al momento de decidir y en ese sentido se hace énfasis el Juez analizó y valoró todos los alegatos y demás peticiones hecha (sic) por las partes, pero sin lugar a dudas ha quedado flagrante la conducta del hoy imputado. Por consiguiente, resulta asombroso una vez leído y analizado el escrito de apelación presentado por la defensa privada a través de la abogado en ejercicio L.P., exista la profunda confusión y a su vez hacerle ver a esa d.C.d.A. que a bien tenga conocer del presente Recurso de Apelación que en primer lugar esta (sic) evidenciado de manera categórica que por el contrario a la pretendido por la defensa de la victima (sic) lo señala en forma directa como el sujeto activo del hechos (sic) quien lo comete en la vivienda del mismo, donde ella se encontraba alquilada. Por consiguiente queda irrefutable la decisión tomada por la Juez de la causa, la cual está más que ajustada a derecho por tanto, resulta desconsiderado por parte de la defensa que pretenda hacer creer que le fueron violados o trasgredidos el debido proceso, o bien como menciona el principio de presunción de inocencia, pero lo que ocurre y sobre este punto se hace énfasis en que el caso que nos ocupa se encuentran llenos los extremos de la ley establecidos tanto en nuestra carta magra (sic), así como en el Código Penal Adjetivo. En consecuencia, por el contrario todas esas formalidades y garantías de orden Constitucional efectivamente fueron cuidadosamente tomadas en cuenta por el Honorable Tribunal. Por todo lo antes expuesto y debidamente analizado se observa que la defensa privada ataca de manera desproporcionada la decisión reitero ajustada a derecho por el Juez A-quo, que tomara durante el acta de audiencia de Presentación para oír al imputado, donde el Ministerio Público en nombre del Estado ejercerá la acción penal pertinente como en efecto se hace por tener toda persona derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. Situación que efectivamente se presenta en el caso in comento, por haber victimas (sic) y existir la comisión de un hecho punible, por consiguiente el Honorable Juez A-quo a todos los alegatos de ambas partes los valoro (sic) y analizó exhaustivamente pero que por las circunstancias del mismo contempla su comisión. En tal sentido, visto todo lo antes expuesto no hay lugar a duda que en el ejercicio de sus atribuciones legales por el contrario a lo que alega la defensa efectivamente si explicó las razones de hecho y de derecho de la decisión tomada por ser lo más ajustado a derecho, y reiterando el hecho cierto e inequívoco que nos encontramos en presencia de la comisión de un delito de acción pública, por consiguiente en fecha 02 de Julio de 2007, se presentó ante ese Juzgado al ciudadano M.A.R.S., por la comisión del delito de VIOLACION, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal. De tal manera que mal puede decir la defensa que la actuación ajustada a derecho adoptada por la Juez le haya podido cercenar los derechos y garantías Constitucionales a su defendido. Más aún pretender hacer ver ciudadanos Magistrados que con la decisión en referencia, que hizo interponer la defensa privada recurso de apelación en su condición de defensor del ciudadano M.A.R.S., se declare con lugar tal recurso.

En este sentido, como segundo punto se debe hacer referencia y analizar detalladamente que mal puede pretender la defensa privada que se decrete la nulidad de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad , cuando ha existido absoluta consistencia en lo que respecta a las actuaciones que sirven de soporte para la fundamentación que tuvo la juez para dar su decisión por auto separado y en donde explico (sic) en forma detallada como se configuro 8sic) el delito así como en lo que respecta a la pena que podría llegar a imponerse, visto la magnitud del daño causado, por consiguiente en el caso que nos ocupa no es procedente la nulidad de la medida por todo lo antes expuesto y debidamente analizado.

En consecuencia ciudadanos Magistrados, no hay lugar a dudas de la buena actuación del Órgano Jurisdiccional que le correspondió conocer del caso que nos ocupa, respetando en todo momento las condiciones previstas en la Ley para los fines legales consiguientes, donde sin lugar a dudas, el Juez de la causa en su dispositiva, una vez hecho los razonamientos pertinentes, en donde decreto 8sic) conforme a derecho medida de Privación Preventiva de Liebertad que le fue otorgada al ciudadano M.A.R.S., por encontrarse llenos los extremos legales establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO IV

PETITORIO.

Con fundamento a lo anteriormente expuesto y de conformidad a lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que CONTESTO EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por la Defensa privada, Abogada L.P., actuando en carácter de defensor del imputado M.A.R.S., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 02 de Julio de 2007, en la causa signada bajo el Nro. 10.408.07 (nomenclatura de ese Juzgado), mediante la cual acordó decretar medida de privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad a lo previsto y establecido en los artículos 250, 251 y 252 Orgánico Procesal Penal (sic), en virtud de ello solicitando respetuosamente se DECLARE INADMISIBLE la apelación intentada por el abogado L.P., por considerar que la decisión aludida debe ser IRRECURRIBLE e IRREPROCHABLE por estar ajustada a derecho, (sic) En consecuencia solicitó (sic) que se DECLARE SIN LUGAR…

(Folio 40 al 46)

III

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

La decisión adoptada por el ciudadano E.E.E.M., Juez Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 2 de julio de 2007, es del tenor siguiente:

…DE LOS HECHOS OBJETO DEL PROCESO.-

Los hechos que dan origen al presente proceso, se encuentran descritos en el Acta Policial de Aprehensión fechada 30 de Junio de 2007, suscrita por Funcionarios adscritos a la Comisaría Generalísimo F.d.M.d. la Policía Metropolitana, quienes dejaron constancia de la siguiente actuación policial: “…Siendo las 05:30 horas aproximadamente de la tarde del día de ayer 29-06-2007. Recibimos un llamado vía radiofónica por parte de nuestra Central de Operaciones, donde indicaron que el Funcionario (…), solicitaba apoyo para aprehender a un presunto aberrado sexual y hacía espera en la Vereda 48 de coche, Avenida Los Cedros, Apartamento N° 02, Parroquia Coche. Acto seguido con la premura del caso procedimos a trasladarnos al lugar, donde una vez en el sitio efectivamente se encontraba dicho Funcionario, quien nos manifestó que en dicho inmueble se encontraba un sujeto que momentos antes había abusado sexualmente de una joven, quien también se encontraba en el lugar, procediendo a trasladar a la agraviada al Hospital de Coche. Seguidamente procedimos a dialogar con el sujeto quien se encontraba encerrado en el inmueble y se negaba a darnos libre acceso. Posteriormente luego de varios minutos se presentó nuevamente el Distinguido Larez Ángel, con una Comisión de Bomberos (…), dichos efectivos Bomberiles procedieron a abrir la puerta, ya que el sujeto utilizando un spray tipo repelente (Baygon), con un yesquero hacía una llamarada, para lesionar a la comisión. Una vez que penetramos en el inmueble tuvimos que utilizar la fuerza pública para neutralizar al sujeto, ya que el mismo se encontraba bajo los efectos de alguna sustancia psicotrópica y de conformidad con el Artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, se le realizó la inspección corporal superficial, incautándole un Spray tipo aerosol elaborado en metal color verde y rojo Marca Baygon y un arma blanca tipo Cuchillo con hoja de metal plateado Marca Tramontina, con cacha de madera, quedando identificado como R.S.M.A.… seguidamente el aprehendido fue trasladado a la Zona Policial N° 10 (…) y en ese Despacho el sujeto es reconocido y señalado por la Víctima como la persona que momentos antes abusó sexualmente de su persona. Siendo la misma identificada como M.A.S. GONZÁLEZ… Las ciudadanas que informaron sobre el hecho que acontecía en la vivienda supra mencionada fueron las compañeras de estudio de la Víctima quienes quedaron identificadas como JEILI D.S. PRADA… y M.E. SARRAMEDA… Siendo trasladad la Víctima hacia Bello Monte donde se le practicaron los Exámenes solicitados por la Representación Fiscal…”.

Cursa al folio cinco (05) del Expediente Acta de Entrevista fechada 30 de Junio de 2007, tomada a la ciudadana M.A.S. GONZÁLEZ… (presunta víctima), mediante la cual entre otros particulares expuso lo siguiente: “…Yo llegué a las 10:00 de la mañana a mi casa, donde vivo alquilada (…), toda la casa estaba abierta y no estaba MIGUEL hijo de la señora A.S. (…), dicha señora no se encontraba ya que está en Puerto La Cruz (…), estando en la casa veo en la mesa varios envoltorios de droga y cigarrillos, como a los quince minutos llega MIGUEL y se metió en el cuarto y se encerró (…), me dice que va a comprar unos cigarrillos, como a las 12:20 o 12:25 llegan mis compañeras M.S. y JEILI SÁNCHEZ y al ver que yo no había hecho almuerzo dicen que van a salir a comprar algo para comer y se van, en ese momento llega MIGUEL y se metió a su cuarto (…), como a las 02:20 de la tarde empiezo a recoger mis cosas y me metí al baño a ducharme, al momento que salgo él está parado en la puerta de mi cuarto, le pido permiso para abrir la puerta y empieza a seducirme, yo le contesto rápidamente que te pasa MIGUEL, traté de meterme rápido al cuarto y él me empujó hacia la cama, forcejeo con él y me pone una almohada en la cara y me empieza a dar golpes, de lo fuerte que me golpeaba me arrancó la prótesis del diente, también me estaba ahorcando, seguimos forcejeando y me paro y le dije MIGUEL que te pasa, tu no eres mi amigo, porque haces eso, estaba drogado totalmente, luego con su fuerza me lanzó a la cama y como yo estaba desnuda ya que salí del baño, comenzó a violarme, me abrió las piernas y me neutralizó, después que terminó él se paró y se puso en medio de la puerta, yo llorando le suplicaba que me dejara salir y no quería, luego logré cerrar la puerta y me encerré, él buscó un cuchillo, en eso suena el teléfono (…) cuando volvió a repicar era mi compañera M.S., que me estaba preguntando que iba a comer y le dije lo que había sucedido y que llamara a la Policía. Después yo grité y le dije por la ventana de mi cuarto a una vecina que MIGUEL me había violado y que por favor me ayudara (…) MIGUEL seguía empujando la puerta para abrirla y me decía que los dos íbamos a salir muertos, en eso empezó a llegar la Policía y Miguel tenía todas las puertas cerradas. Él con el cuchillo me amenazaba que me vistiera y me largara de su casa, le dije ábreme que no tengo llaves, me abrió y logré salir mientras que el se encerró…”.

Asimismo corren insertas Actas de Entrevista de data 30 de Junio de 2007, rendidas por parte de las ciudadanas M.E.S. y JEILI D.S. PARADA… quienes expusieron entre otras cosas que, se dirigieron a casa de M.S., quien vive alquilada en un apartamento en la Vereda N° 48 de Coche, con la finalidad de hacer un trabajo de la Universidad, que estando en la casa de M.S., le preguntaron si había hecho comida y ella dijo que no, por lo que decidieron ir a comprar y M.S. se quedó en la casa porque se tenía que bañar. Luego ellas se fueron a comprar comida al Centro Comercial El Valle y como a las 02:20 horas de la tarde llamaron a M.S. para ver que quería comer, pero no contestó la primera llamada y que cuando la llamaron nuevamente y atendió el teléfono les dijo llorando que MIGUEL el hijo de la señora ARGELIA, la había violado y que buscaran ayuda que el estaba encerrada en un cuarto y él tenía un cuchillo para matarla. Por lo que llamaron a ÁNGEL quien es Funcionario de la Policía Metropolitana, indicándoles éste que se vayan para el Hospital de Coche ya que María estaba mal, que cuando llegaron la estaban asistiendo y fueron a comprarles medicamentos y que el Funcionario Policial se había ido en busca del violador que estaba encerrado y escondido en la casa.

Por último al folio once (11) de la Causa corre inserta Orden de Inicio de la Investigación dictada por el Ministerio Público.

DEL DERECHO.-

En data 02 de Julio de 2007, fue presentado ante la sede de este Tribunal, el ciudadano R.S.M.A.… a los efectos de que el mismo fuese oído y posteriormente este Juzgado emitiera pronunciamiento en cuanto a decretar o no, la Medida de Privación Preventiva de Libertad. En tal sentido el Ministerio Público precalificó los hechos como VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el Artículo 374 del Código Penal vigente, PORTE ILÍCITO DE ARMA (BLANCA), previsto y sancionado en el Artículo 277 ejusdem, en relación con lo pautado en el Artículo 9 de la Ley de Armas y Explosivos y POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de esos elementos de convicción y de los hechos narrados por el Ministerio Público, no se configuran elementos presuntos para precalificar el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA BLANCA, motivo por el cual NO se acoge la precalificación por el mencionado delito, igualmente respecto al delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, considera este Tribunal que en las actas no hay ningún elemento viable para precalificar dicho delito, ya que ni en el Acta Policial se refiere respecto a la cantidad y tipo de sustancia incautada, por lo que NO se acoge dicha precalificación. Solicitando dicha Representación Fiscal se sigan las actuaciones por la vía del Procedimiento Ordinario y se decrete Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por encontrarse llenos los extremos legales del Artículo 250 numerales 1, 2 y 3 y Artículo 251 numeral 3 y parágrafo primero y Artículo 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, la Defensa del imputado negó, rechazó y contradijo las precalificaciones realizadas por la VP, solicitó se sigan las actuaciones por el procedimiento ordinario, solicitando igualmente se tome en cuenta el contenido del Artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de imponerle una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, para que su Defendido se rehabilite.

Una vez oídas las partes, quien aquí decide, consideró que lo procedente y ajustado a derecho en la presente causa era DECRETAR Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano R.S.M.A.… por encontrarse llenos los extremos legales exigidos en los numerales 1, 2 y 3 del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo pautado en el numeral 3 y parágrafo primero del Artículo 251 y Artículo 252 numerales 1 y 2, ejusdem, en los siguientes términos:

PRIMERO: En cuanto al numeral 1 del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, estamos ante la presunta comisión de un hecho punible, como lo es el delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal vigente, que merece pena privativa de libertad y cuya acción para su enjuiciamiento no se encuentra prescrita, por cuanto los hechos ocurrieron el día 30 de Junio de 2007.

Segundo: En cuanto al numeral 2 del precitado Artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, si existen fundados elementos de convicción para estimar que el Imputado ha sido presuntamente autor o partícipe en la comisión del referido ilícito penal, el cual se desprende del Acta Policial de Aprehensión, en la cual se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar como se producen los hechos y la aprehensión del ciudadano; hechos estos que se encuentran corroborados con las Actas de Entrevistas rendidas por las ciudadanas M.A.S.G. (presunta Víctima), M.E.S. y JEILI D.S.P. (Testigos).

Este Tribunal destaca que, de acuerdo con los elementos de convicción que anteceden, surgen razones suficientes para presumir que el Imputado de autos es el autor del hecho que se le atribuye por parte del Ministerio Público. Trátese de la circunstancia de ello esa vinculación presuntiva, es a los fines de adopción de una Medida de Coerción Personal que tienda a mantener a dicho ciudadano privado de su libertad para que pueda realizarse el proceso de una manera adecuada, ello no guarda relación con los hechos del Imputado relativos a su presunción de inocencia y su derecho de afirmación de la libertad, su esencia es de base cautelar por el término que consagra la Ley, durante el curso del presente juicio. Por modo que, tales elementos de convicción abonan el criterio de este Juzgado para presumir a dicho ciudadano como autor de dichos hechos, cumpliendo en consecuencia la solicitud Fiscal, con el requisito que prevé el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: En cuanto al numeral 3 del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia el peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponerse en este caso la misma supera los diez (10) Años de Prisión y de obstaculización en búsqueda de la verdad, ya que el mismo podría influir de manera negativa en la Víctima y Testigos y no permitir que se cumpla con la finalidad del proceso que no es más que la búsqueda de la verdad.

Igualmente se encuentra satisfecho el numeral 3 del Artículo 251 de nuestra N.A.P., el cual contempla la magnitud del daño causado; también se constata, toda vez que el delito que se investiga es contra Las Buenas Costumbres y el Buen Orden de las Familias. En consecuencia, de acreditarse la veracidad de dichos hechos, el delito que nos ocupa además de constituir un ataque a la integridad física de la Víctima, constituye el derecho de selección que tiene la persona de compartir relaciones sexuales con otra, amén de los daños que en el plano psicológico y moral que por tal hecho punible sufre una persona, así mismo en relación a la pena que se pudiera imponer en el presente caso. He allí la estructura del daño causado.

Asimismo, el parágrafo primero del citado Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra satisfecho o cumplido, ya que como se dijo anteriormente se presume el peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponerse, en este caso constituye un planteamiento presuntivo de naturaleza legal previsto por el Legislador, el cual estimó para ello el quantum de la pena para presumir el peligro de fuga, el cual estimó en un término igual o superior a diez (10) años, en este caso la pena en su límite máximo que regula la Ley para el delito que se investiga, establece los Quince (15) Años de Prisión.

En cuanto al numeral 2 del Artículo 252 del referido Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra lleno o satisfecho igualmente, ya que el prenombrado Imputado podría influir en el ánimo de la Víctima, Testigos o Expertos y de esta manera tratar de modificar a futuro los términos de la entrevista que dieron los Testigos Referenciales, ante la eventualidad de un debate Oral y Público, pudiendo atentar contra la eficacia y buena marcha del presente juicio, lo cual es inaceptable y que en la medida de lo posible deben los Jueces con competencia en lo Penal evitar. Ello es lo que justifica que sea proferida una medida de la naturaleza como la que aquí es dictada. Es decir, una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Así se decide.

DISPOSITIVA.-

En virtud de los razonamientos y argumentos antes expuestos, este Juzgado Trigésimo Quinto (35°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento: DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contra el ciudadano R.S.M.A.… a quien le es seguida la presente Causa N° 10.408-07 nomenclatura de este Juzgado, por la presunta comisión del delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el Artículo 374 del Código Penal vigente, todo ello en vista de que se cumple con los requisitos establecidos en el Artículo 250 en sus tres numerales, en relación con lo dispuesto en el Artículo 251 numeral 3 y parágrafo primero y Artículo 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal…

(Folios 23 al 28)

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Se trata de un recurso de apelación ejercido por la Abogada L.P., actuando con el carácter de defensora privada del ciudadano M.A.R.S., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 2 de julio de 2007, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, numerales 1, 2 y 3, 251, numeral 3 y parágrafo primero, y 252, numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal; recurre con fundamento en el ordinal 4º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

Denuncia la recurrente lo siguiente:

Que el allanamiento donde fue aprehendido su defendido no cumple los requisitos exigidos en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el mismo no fue solicitado por el Fiscal de Guardia ni ordenado por un juez de control.

Asimismo, alega la defensa que no se levantó al momento la respectiva acta policial sino al día siguiente de su detención, y que “…EL DETENIDO ESTUVO PRESENTE, SIN SU DEFENSOR, NI POR OTRA PERSONA QUE LO ASISTIERA…”

De igual manera alega la defensa que hubo violación al principio del debido proceso, toda vez que no se encuentra en los autos el informe médico forense ginecológico practicado a la presunta agraviada, por lo que no se puede calificar dicho delito.

Pretende como solución se declare la nulidad absoluta de todo el procedimiento y la nulidad de la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Pasa esta alzada a resolver la procedencia de la impugnación, y a tal efecto hace las siguientes consideraciones de Derecho con relación a los hechos que se desprenden de las actas procesales, y conforme a lo dispuesto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.

La Sala encuentra, primeramente, que el Juez Trigésimo Quinto en Función de Control narra los hechos acreditados por el Representante Fiscal y los considera suficientes para satisfacer las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando señala que el ciudadano M.A.R.S., quien fue aprehendido el 29 de junio de 2007, por funcionarios adscritos a la Comisaría Generalísimo F.d.M.d. la Policía Metropolitana, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que constan en la correspondiente acta policial que cursa al folio 4 y su vuelto de las presentes actuaciones, suscrita por el Sub-Inspector (PM) DOS S.J.C., cuyo contenido es el siguiente:

…Encontrándome de servicio como Supervisor por la Sub Comisaría Coche, al mando de la Unidad Policial placas 103-05, conducida por EL AGENTE 4515 R.M., … Siendo las 05:30 horas aproximadamente de la tarde del día de ayer 29-06-2007. Recibimos un llamado vía Radiofónica por parte de nuestra Central de Operaciones, donde indicaron que un funcionario de nombre: A.T.L.S., con el cargo de Distinguido Placa: 9938, adscrito a la Comisaría A.J.d.S. (Zona 2), solicitaba apoyo para aprehender a un presunto Aberrado Sexual; y hacía espera en la Vereda 48 de Coche avenida Los Cedros apartamento Nro 2 Parroquia Coche. Acto seguido con la premura del caso procedimos a trasladarnos al lugar, donde una vez en el sitio, efectivamente se encontraba dicho funcionario, quien nos manifestó que dicho inmueble se encontraba un sujeto quien momentos antes había abusados sexualmente de una joven, quien también se encontraba en el lugar, procediendo a ordenarle a distinguido que Trasladara a la agraviada hacia el Hospital de Coche. Seguidamente procedimos a dialogar con el sujeto, quien se encontraba encerrado en el inmueble y este se negaba a darnos el libre acceso. Posteriormente luego de varios minutos, se presentó nuevamente el Distinguido: LAREZ ANGEL, con una comisión de los Bomberos, al mando del SARGENTO MAYOR (B) A.N., Jefe de Grupo de la Sección “B” al mando de la moto placa 118, en compañía del SARGENTO SEGUNDO (B) ITER MORENO, y dichos efectivos Bomberiles procedieron a abrir la puerta ya que el sujeto utilizando un Spray tipo repelente (Baigon), con un yesquero hacía una llamarada. Para lesionar a la comisión. Una vez que penetramos al inmueble, tuvimos que utilizar la fuerza pública para neutralizar al sujeto ya que el mismo presuntamente se encontraba bajo los efectos de alguna sustancia Psicotrópica y en conformidad con lo establecido en el artículo 205º del código orgánico procesal penal, se le realizó la inspección corporal superficial, incautándole: Un Spray tipo aerosol elaborado en metal color verde y rojo marca BAYGON, y un arma blanca tipo cuchillo con hoja de metal plateado marca TRAMONTINA con cacha de madera. Quedando identificado como R.S.M.A., de 30 años de edad, titular de la cedula de identidad numero V-14.464.955 indico residir: en el lugar….. Seguidamente el aprehendido fue trasladado hacia la Zona Policial Nro 10, y simultáneamente la comisión de los Bomberos y el DISTINGUIDO A.L., se trasladaron hacia el Hospital de Coche, y posteriormente se trasladaron a la Zona 10 y en ese despacho el sujeto es reconocido y señalado por la Víctima como al (Sic) que momentos ante (Sic) abusó sexualmente de su persona. Siendo la misma identificada como: M.A.S.G., …Las ciudadanas que informaron sobre el hecho que acontecía en la vivienda supramencionada, fueron las compañeras de estudio de la victima, quienes quedaron identificadas como: (01) JEILI D.S.P., …. (02)M.E. SARRAMEDA….”

De la transcripción anterior emerge que el ciudadano M.A.R.S., fue aprehendido el día 29 de junio de 2007 siendo aproximadamente las 5:30 horas de la tarde por funcionarios policiales adscritos a la comisaría P.E.C. (Sub Comisaría Coche) de la Policía Metropolitana.

De igual manera, señala la recurrida que:

…En data 05 de Mayo de 2007, fueron presentados ante la sede de este Tribunal, los ciudadanos RIVAS W.J. y ANGARITA S.M.J., a los efectos de que los mismos fuesen oídos y posteriormente este Juzgado emitiera pronunciamiento en cuanto a decretar o no, la Medida de Privación Preventiva de Libertad. En tal sentido el Ministerio Público precalificó los hechos como ASALTO A TRANSPORTE COLECTIVO, previsto y sancionado en el artículo 357 del Código Penal vigente, en relación con lo pautado en el Artículo 83 eiusdem, por la concurrencia de varias personas en un hecho punible. Este Juzgado acogió a la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público, solicitando dicha Representación Fiscal se sigan las actuaciones por la vía del Procedimiento Ordinario, se decretase Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, tal como lo señalan los numerales 1, 2 y 3 del Artículo 250, en relación con lo pautado en los Artículos 251 numerales 2 y 3, y 252 numerales 2 y 3 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, la Defensa de los Imputados manifestó estar de acuerdo con que la presente investigación se siga por la vía del Procedimiento Ordinario y solicitó que se les decretara la L.S.R. a sus Defendidos, o en su defecto Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las previstas en el Artículo 256 del Código Adjetivo Penal, oponiéndose de igual forma a la precalificación de los hechos realizada por el Ministerio Público.

Una vez oídas todas las partes, quien aquí decide, consideró que lo procedente y ajustado a derecho en la presente causa era DECRETAR Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos RIVAS W.J.… y ANGARITA S.M.J.… por encontrarse llenos los extremos legales exigidos en los numerales 1, 2 y 3 del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a lo pautado en los numerales 2 y 3 del Artículo 251 y Artículo 252 numerales 1 y 2 eiusdem, en los siguientes términos:

PRIMERO: En cuanto al numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, estamos ante la presunta comisión de un hecho punible, como lo es el delito de ASALTO A TRANSPORTE COLECTIVO, previsto y sancionado en el tercer aparte del Artículo 357 en relación con lo pautado en el Artículo 83 ambos del Código Penal Venezolano vigente, que merece pena privativa de libertad y cuya acción para su enjuiciamiento no se encuentra prescrita, por cuanto los hechos ocurrieron el día 04 de Mayo de 2007.

SEGUNDO: En cuanto al numeral 2 del precitado Artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, sie existen fundados elementos de convicción para estimar que los Imputados han sido presuntamente autores o partícipes en la comisión del referido ilícito penal, los cuales se desprenden del Acta Policial de Aprehensión, en la cual se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar como se producen los hechos y la detención de los mismos; hechos estos que se encuentran corroborados con las Actas de Entrevistas rendidas por los ciudadanos LICONA JAVARA W.E. y C.F.J. (Víctimas).

TERCERO: En cuanto al numeral 3 del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia el peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponerse en este caso la misma supera los diez (10) Años de Prisión y de obstaculización en búsqueda de la verdad, ya que los mismos podrían influir de manera negativa en las Víctimas o Testigos y no permitir que se cumpla con la finalidad del proceso que no es más que la búsqueda de la verdad.

Igualmente se encuentran satisfechos los numerales 2 y 3 del Artículo 251 de nuestra N.A.P., reiterando el peligro de fuga por la pena que pudiera llegar a imponerse, la cual va de ocho (08) a dieciséis (16) Años de Prisión y la magnitud del daño causado; toda vez que se atentó contra los bienes y la vida de personas. En cuanto a los numerales 1 y 2 del Artículo 252 del referido Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra llenos o satisfechos igualmente, ya que los prenombrados Imputados manifestaron residir cerca del lugar donde acaecieron los hechos, esto conllevaría a que pudiesen influir en el ánimo de éstos y de esta manera tratar de modificar los términos de la entrevistas a futuro ante la eventualidad de un Debate Oral y Público y apelarían a cualquier circunstancia para tratar de modificar tales declaraciones a dichos Testigos e incluso Peritos o Expertos.…

Como consecuencia de los hechos que narrara, el Juez de Control considera que existen los fundados elementos de convicción para estimar que está acreditada la comisión del delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal; que el ciudadano M.A.R.S., es autor o partícipe del hecho señalado y que existe una presunción de peligro de fuga o de obstaculización, conforme a lo establecido en el artículo 251 ordinales 3º y parágrafo primero, y artículo 252 ordinal 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración la gravedad del delito imputado, y la pena que eventualmente podría llegar a imponerse por cuanto el delito imputado prevé una pena que supera los diez años de prisión. Habida cuenta, a criterio de esta Sala, que el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que exceda de tres años en su límite máximo y el imputado no haya tenido una buena conducta predelictual, no procederán medidas cautelares sustitutivas (por interpretación en contrario de dicha norma).

En este orden de ideas requiere la Sala precisar que uno de los fines de las medidas de coerción personal durante el proceso es asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del mismo. En interés de la víctima - a quien le ha sido atacado un bien jurídico objeto de tutela penal- y de la pretensión punitiva del Estado - quien está obligado a exigir responsabilidad penal a quien ha cometido una conducta que se reputa indeseable,- deben adoptarse los mecanismos cautelares para que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, medidas éstas que constituyen un límite al derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad.

Conforme a lo previsto en el único aparte del artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 13, ejusdem, la medida de privación judicial preventiva de libertad sólo procede “cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”, que no son otras que el establecimiento de la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho.

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece para la procedencia de la medida judicial de privación preventiva de libertad, formalmente que el Ministerio Público la solicite al Juez de Control y que acredite la existencia de un hecho punible y la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible que amerite pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

La medida judicial privativa de libertad sirve a tres objetivos: a) Pretende asegurar la presencia del imputado en el procedimiento penal; b) Pretende garantizar una investigación de los hechos, en debida forma, por los órganos de la persecución y c) Pretende asegurar la ejecución penal (Roxín: Derecho Procesal Penal. Pág.257).

Cafferata Nores, considera que la coerción personal del imputado presupone la existencia de suficientes indicios de cargo en su contra (fumus bonis iuris) y requiere la existencia del peligro de que este pretende frustrar los f.d.p. (periculum in mora). En cuanto a la presunción del buen derecho, estima el autor que la ley procesal exige “la necesidad de un mínimo de pruebas para que se pueda sospechar la existencia del hecho delictuoso y la participación punible del imputado” (Medidas de Coerción en el Nuevo Código Procesal Penal de la Nación”, Pág. 14)

De igual manera se observa, que en la norma contenida en el artículo 250, cuando dispone en su encabezamiento que “... El Juez de Control... podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de...”; el verbo acreditar, en la esencia de la interpretación gramatical, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad de que una persona o cosa es lo que representa o parece.

De tal manera, que al examinar la exigencia del ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta Sala que la frase utilizada por el Legislador al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse, en el sentido de que se exija la plena prueba de, pues no se trata de establecer una plena prueba, sino de crear la convicción en el Juez de lo acontecido; esto es así, por cuanto es en la fase del juicio oral y público donde se debatirá la veracidad de los hechos y, subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

La frase in comento tiene que ver y así debe ser interpretada, con que el Juez de Control debe basarse para dictar una medida cautelar de privación preventiva de libertad, en los elementos que en uso de las atribuciones conferidas en los artículos 108, 117 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, aporten, tanto las autoridades de policía de investigaciones, como el Ministerio Público, los cuales permitirán concluir, presumir con fundamento y de manera provisional, que el imputado ha sido partícipe o no, en el hecho calificado como delictivo; motivación ésta que desvirtúa la afirmación del hoy apelante y que demuestra que la actuación del Juez de Control se encuentra ajustada a las exigencias legales requeridas.

En este sentido, resulta pertinente transcribir el contenido del artículo 254 del Código Adjetivo Penal, el cual reza:

Artículo 254. Auto de privación judicial preventiva de libertad. La privación preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:

1. Los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo;

2. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen ;

3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los Artículos 251 o 252;

4. La cita de las disposiciones legales aplicables...

De tal forma que, sólo mediante resolución motivada, en la cual consten los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo, una enunciación sucinta del hecho o hechos que se le atribuyan, la indicación de las razones por las cuales el Tribunal estima que concurren los requisitos exigidos en los artículos 251 y 252 del Texto Adjetivo Penal y la cita de las disposiciones aplicables, puede el Juez de Control decretar una medida de privación judicial preventiva de libertad.

Sobre los fines de la medida privativa de libertad en el proceso penal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 27 de noviembre de 2001, la cual se dictó de manera expresa con carácter vinculante, estableció:

“…Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso. El resultado del juicio, como es bien sabido, puede potencialmente conllevar la aplicación de penas previstas en la legislación material, principales o accesorias, medidas de seguridad o la responsabilidad civil derivada de la comisión del hecho delictivo, dependiendo del caso específico sometido a examen, las cuales se podrían ver frustradas de no ser ordenadas oportunamente.

Sin embargo, el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas.

En este orden de ideas, tal y como afirma la Exposición de Motivos del citado Código Orgánico, el proceso penal debe constituir “un conjunto de reglas que, preservando las garantías procesales, le permita al juez conocer la verdad de los hechos, y aplicar la norma que corresponda según la ley y el derecho. Tal y como lo expresaran Horst Schönbohm y Norbert Lösing, lo justo es encontrar el camino entre la necesidad de la investigación para la realización del derecho penal material y la protección de los derechos del imputado: esa es la misión del derecho procesal penal” (Subrayado de la Sala).

Luego, con relación a la protección de la libertad del imputado en el proceso, la regla consagrada por la propia Carta Magna sobre la inviolabilidad de la libertad personal, tiene por fundamento el numeral 1 del artículo 44 que dispone que la persona encausada por hecho delictivo “será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso” (Subrayado de la Sala). Por ende, de entrada, rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial. Tal y como afirma el Profesor J.M.C., “la gravedad de la injerencia en la esfera subjetiva de la persona que supone una privación de libertad obliga a que ésta sea acordada por una autoridad revestida de las garantías de independencia e imparcialidad, como lo es el juez”. (CASAL, J.M., “El Derecho a la Libertad y a la Seguridad Personal”, p. 269, en XXV Jornadas D.E.). Es por lo tanto, dentro del contexto del balance de interés individual y colectivo en la penalización del delito y la reparación del daño, por un lado, y los derechos fundamentales del encausado, por otro, que debe ser sometido a estudio el punto bajo examen…”

(omissis)

De igual manera se evidencia, a juicio de esta Sala, que dicha posición interpretativa desconoce la finalidad del proceso, que a rigor del artículo 13 es precisamente “establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho”. Si la aplicación del derecho se viera frustrada por la interpretación incorrecta de los mecanismos adjetivos a través de los cuales, bajo estricta necesidad, se procura brindar seguridad a la verificación de sus resultados, no cabe duda de que ello podría resultar en la inocuidad del proceso, propósito que definitivamente no orientó al legislador, ni al constituyente, ni puede ser el fin último de un ejercicio consciente de la función jurisdiccional….”

“…Esta interpretación es conteste con lo previsto en el derogado artículo 101 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora artículo 104), en cuanto que “los jueces velarán por la regularidad del proceso, el ejercicio correcto de las facultades procesales y la buena fe. No podrán, bajo pretexto de sanciones disciplinarias, restringir el derecho de defensa o limitar las facultades de las partes” (Subrayado de la Sala). Del texto transcrito se colige que velar por la regularidad del proceso permite al juez hacer uso de todo lo necesario para restituir el orden procesal cuyo normal desenvolvimiento pueda estar amenazado potencial o efectivamente.

…Ahora bien, considera la Sala necesario recalcar que el ejercicio de las señaladas potestades cautelares debe ajustarse a los parámetros dispuestos por el propio Código Orgánico Procesal Penal. Ello es resultado necesario del principio de legalidad que rige las distintas medidas cautelares, entre las cuales destaca la prisión provisional como la de mayor gravedad, a la cual ya se ha hecho referencia ut supra…

.

De las actuaciones procesales, de la doctrina examinada, se concluye que se encuentran cumplidos los ordinales 1° y 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el Ministerio Público acreditó la existencia del delito imputado al ciudadano M.A.R.S., hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, existiendo fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es su presunto autores o partícipe.

El ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal exige para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación. Sin embargo, el parágrafo primero del artículo 251 del mismo Código, establece que se presume el peligro de fuga en caso de hecho punible con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a 10 años.

En el caso de autos ha constatado la Sala que se le atribuye al imputado el delito de VIOLACIÓN previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, el cual tiene asignado una pena que en su límite máximo supera los diez años de prisión, lo cual obliga en base al principio de proporcionalidad que la garantía del juzgamiento en libertad consagrada en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ceda ante los f.d.p..

No obstante, lo anterior, insiste la Sala, que esto no significa un juicio de valor en cuanto a la culpabilidad definitiva del referido ciudadano en el hecho precalificado por la recurrida, toda vez que las circunstancias pudieran modificarse a favor del imputado, y de no ser así, el proceso debe continuar, es decir, a la fase de juzgamiento, y será allí cuando el Juzgador emita su pronunciamiento definitivo, en cuanto a la inocencia o culpabilidad del mismo.

Con respecto al alegato de la defensa en el sentido de que el allanamiento donde fue aprehendido su defendido no cumple los requisitos exigidos en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el mismo no fue solicitado por el Fiscal de Guardia ni ordenado por un juez de control, y que no se levantó al momento la respectiva acta policial sino al día siguiente de su detención, y que “…EL DETENIDO ESTUVO PRESENTE, SIN SU DEFENSOR, NI POR OTRA PERSONA QUE LO ASISTIERA…”, es importante tomar en cuenta las disposiciones siguientes:

Artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

…Artículo 47. El hogar doméstico, el domicilio, y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano.

Las visitas sanitarias que se practiquen, de conformidad con la ley, sólo podrán hacerse previo aviso de los funcionarios o funcionarias que las ordenen o hayan de practicarlas…

Artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal:

…Artículo 210. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez.

El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

La resolución por la cual el Juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

Si en imputado se encuentra presente, y no esta su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo estas formalidades se levantará un acta.

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1º. Para impedir la perpetración de un delito;

2º. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión;

Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta…

De las normas antes transcritas se evidencia que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal autorizan la práctica de un allanamiento sin orden judicial para impedir la perpetración de un delito, de igual manera, consta en el acta policial que la actuación de los funcionarios policiales fue motivado a la información suministrada por las ciudadanas JEILI D.S.P. y M.E.S., quienes notificaron lo que acontecía en el interior del inmueble, actuación policial ésta que fue apoyada por los efectivos Sargento Mayor (B) A.N. y Sargento Segundo (B) adscritos al Cuerpo de Bomberos, lo cual otorga eficacia al procedimiento efectuado.

Por otra parte, el artículo 257 de la Constitución señala:

…Artículo 257. El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales…

Por otra parte, esta Sala considera necesario analizar el contenido del artículo 284 del Texto Adjetivo Penal, inserto dentro del Capítulo I: “Del inicio del Proceso”, Sección Primera “De la investigación de oficio”, el cual copiado a la letra, es del tenor siguiente:

…Artículo 284. Investigación de la policía. Si la noticia es recibida por las autoridades de policía, éstas la comunicarán al Ministerio Público dentro de las doce horas siguientes y sólo practicarán las diligencias necesarias y urgentes.

Las diligencias necesarias y urgentes estarán dirigidas a identificar y ubicar a los autores y demás partícipes del hecho punible, y al aseguramiento de los objetos pasivos y activos relacionado con la perpetración…

Asimismo, cabe reseñar el contenido del artículo 248 del mismo Código, el cual establece que en los casos de delitos flagrantes:

Artículo 248... Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante...

En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión...

De tal manera que los órganos de policía, no sólo pueden aprehender a los sospechosos cuando éstos son sorprendidos in fraganti en la comisión del delito, sino que además éste es un deber que les es impuesto a los funcionarios policiales, como una especie de diligencia necesaria y urgente, por lo que viene a constituir ésta una facultad (poder-deber) que les es otorgada, debiendo poner a los aprehendidos a la orden del Ministerio Público en un lapso no mayor de doce (12) horas, lo que se evidencia fue cumplido a cabalidad, a juzgar por la fecha y hora del acta en la que consta el procedimiento policial y la del Acta de Audiencia Oral; tal y como lo contemplan los artículos 284 del Código Orgánico Procesal Penal y 11 de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

En este sentido, esta Sala observa que el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal establece el procedimiento abreviado de flagrancia y también el procedimiento para la presentación del aprehendido por flagrancia; dicho artículo expresamente indica, que según sea el caso, la Representación Fiscal al presentar al detenido por ante el Tribunal de Control y exponer como se produjo su aprehensión, podrá solicitar bien la aplicación del procedimiento ordinario o bien la aplicación del procedimiento abreviado luego de valorar adecuadamente los hechos y tipificar la conducta procesal adecuada del imputado; también dicho artículo establece que en esa oportunidad la Representación Fiscal solicitará la imposición de una medida de coerción personal.

En ese mismo orden de ideas, el mismo Código en su artículo 248 define, a los efectos de la aprehensión y de las medidas de coerción personal, qué se entiende como delito flagrante, estableciendo como aquel que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse; también señala que se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho. En el artículo 249 expresamente se señala que en los casos de aprehensión por flagrancia se aplicará el procedimiento contenido en el artículo 373 eiusdem.

Quiere decir, que existen dos situaciones jurídicas procesales diferentes, una la aprehensión y la otra, el procedimiento; en el presente caso, el imputado fue aprehendido por funcionarios policiales en una situación de flagrancia, toda vez que ello ocurre según consta en actas, cuando el funcionario Subinspector (PM) DOS S.J.C., encontrándose de servicio como supervisor por la Sub Comisaría Coche recibe la información vía Radiofónica de la Central de Operaciones de la Policía Metropolitana mediante la cual le indicaron que el Distinguido (PM) placa 9938 A.T.L.S., adscrito a la Comisaría A.J.d.S. (Zona 2) solicitaba apoyo para aprehender a un ciudadano en el apartamento Nro 2 ubicado en la vereda 48 Avenida Los Cedros de la Parroquia Coche, Municipio Libertador, quien presuntamente había abusado sexualmente de la ciudadana M.A.S.G., siendo identificado M.A.R.S. y luego, puesto a la orden de la Representación Fiscal quien lo presentó como consecuencia de su aprehensión policial, como presunto autor de un delito que precalificó de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, PORTE ILÍCITO DE ARMA (BLANCA) previsto y sancionado en el artículo 277, en relación con el artículo 9, eiusdem, y POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y a su vez, solicitó del Juez de Control, le decrete medida privativa preventiva de libertad y se continúe con la investigación por el procedimiento ordinario, no obstante, el Juez de Control sólo admitió la precalificación por el delito de VIOLACIÓN.

Como ha quedado establecido anteriormente, conforme a lo previsto en los artículos 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público podrá proponer la aplicación del procedimiento abreviado en los casos de delitos flagrantes, correspondiendo al Juez de Control decidir la solicitud Fiscal bien decretando la aplicación del procedimiento abreviado previa verificación de los requisitos a que se refiere el artículo 373, ejusdem, siempre que el Fiscal lo haya solicitado, o bien, ordenar la aplicación del procedimiento ordinario.

El delito flagrante es el delito llameante, resplandeciente, que se está cometiendo o que se acaba de cometer, el procedimiento abreviado constituye un procedimiento especial previsto en el Código Orgánico Procesal Penal para el juzgamiento de los delitos especificados en el artículo 372, ejusdem. La circunstancia que el Juez de Control desestime la solicitud Fiscal de aplicar el procedimiento abreviado, no se traduce en que la detención no haya sido en situación de flagrancia, como lo es que habiéndose efectuado la detención en flagrancia, el Ministerio Público solicite que se siga el procedimiento ordinario, como en el caso de autos.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al regular la garantía de la libertad individual señala como únicos supuestos de detención legítima: 1) la detención ordenada judicialmente; y 2) la detención en caso que la persona sea sorprendida in fraganti. El artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal especifica que se entiende por delito flagrante.

No exige el texto constitucional que la detención decretada judicialmente tenga como presupuesto una detención en situación de delito flagrante, por lo tanto, carece de asidero constitucional y legal los argumentos de la recurrente, en consecuencia, debe declararse SIN LUGAR el anterior fundamento de impugnación. Y ASÍ SE DECIDE DE MANERA EXPRESA.

De igual manera alega la defensa que hubo violación al principio del debido proceso, toda vez que no se encuentra en los autos el informe médico forense ginecológico practicado a la presunta agraviada, por lo que no se puede calificar dicho delito.

En relación al alegato de la defensa sobre la violación al principio de presunción de inocencia, el derecho a la defensa y debido proceso, la Sala constató que el mismo se ha respetado en el proceso seguido al ciudadano M.A.R.S., toda vez que desde los actos iniciales del proceso ha estado asistido de su respectivo defensor técnico de confianza.

Con fundamento en las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas esta Sala Juzga que lo ajustado en Derecho es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada L.P., actuando con el carácter de defensora privada del ciudadano M.A.R.S., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 2 de julio de 2007, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, numerales 1, 2 y 3, 251, numeral 3 y parágrafo primero, y 252, numerales 1 y 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se confirma la citada decisión. Y ASI SE DECLARA.-

IV

DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Sala 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Circunscripción Judicial Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada L.P., actuando con el carácter de defensora privada del ciudadano M.A.R.S., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 2 de julio de 2007, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, numerales 1, 2 y 3, 251, numeral 3 y parágrafo primero, y 252, numerales 1 y 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se confirma la citada decisión.

Regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Notifíquese. Remítase el expediente, anexo a oficio, al Tribunal de origen en su debida oportunidad legal. Cúmplase.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. R.H.T.

JUEZ INTEGRANTE (PONENTE) JUEZ INTEGRANTE

DR. R.D.G.C.D.. J.J. OLLARVES IRAZÁBAL

EL SECRETARIO,

ABG. J.L.C.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado anteriormente.

EL SECRETARIO,

ABG. J.L.C.

RHT/RDGC/JJOI/JLC/Yelitza.-

Causa N° 3237-07.-