Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 23 de Enero de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Caracas, veintitrés (23) de enero de 2008.

196º y 147º

Exp Nº AP21-R-2007-001636

PARTE DEMANDANTE: R.I.R.V., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad N° 10.375.071.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: R.M.S., B.M. y H.T.B., Abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 45.658, 52.145 y 56.096 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: INSTITUTO METROPOLITANO DE CIRUGIA, C.A, Sociedad mercantil domiciliada en la ciudad de Caracas, debidamente inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 18 de febrero de 2003, bajo el Nro. 51, Tomo 734-A-Qto.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: R.D.L.M., P.B.M., A.B.V., L.M.C. y J.M.R., Abogados inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado los No. 35.927, 60.027, 112.013, 100.388 y 26.402 respectivamente.-

ASUNTO: Calificación de Despido, reenganche y pago de salarios caídos.

SENTENCIA: Definitiva.

MOTIVO: Apelación de la sentencia dictada en fecha treinta y uno (31) de octubre de dos mil siete (2007), por el Juzgado Décimo Séptimo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por la ciudadana R.I.R.V. contra el INSTITUTO METROPOLITANO DE CIRUGIA, C.A.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud de la apelación interpuesta por la abogada A.B. actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada contra la decisión dictada en fecha treinta y uno (31) de octubre de dos mil siete (2007), por el Juzgado Décimo Séptimo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por la ciudadana R.I.R.V. contra el INSTITUTO METROPOLITANO DE CIRUGIA, C.A.

Recibidos los autos en fecha 16 de noviembre de 2007, se dio cuenta a la Juez Titular, en tal sentido, en fecha 23 de noviembre de 2007, se dictó auto mediante el cual se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia oral el día miércoles 16 de enero de 2008, a las 2:00 p.m., de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidad a la cual comparecieron ambas partes produciéndose la vista de la causa bajo la suprema y personal dirección del Tribunal.

Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

CAPITULO I

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia que declaró con lugar la demanda intentada por la ciudadana R.I.R.V. contra el INSTITUTO METROPOLITANO DE CIRUGIA, C.A., en tal sentido, corresponde a esta Alzada la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por la parte demandada, conforme al principio de la no reformatio in peius. Así se resuelve.

CAPITULO II

DE LA AUDIENCIA DE APELACION

La parte demandada apelante en la oportunidad de la celebración de la audiencia adujo que el Juez incurre en un error, ya que el Tribunal de Juicio debió aplicar el test de laboralidad; que al momento de justificar la relación laboral, se limitó a establecer que había subordinación sin aplicar el test de laboralidad, alegando mi representada que no había prestación de servicio. Que las documentales a, d y f fueron impugnadas por su representada y valoradas por el a quo; y las documentales marcadas c1, c2, y E, nada dijo sobre la valoración o no de las mismas.

Por su parte, la parte actora alega que la actora prestaba servicios como médico pediatra siendo contratada dependiendo del número de pacientes, hasta el 30 de diciembre cuando le fue ofrecido el bono consultante, que la parte demandada al admitir la prestación del servicio, alegando que existía una relación mercantil, no fue demostrado a los autos, por lo que solicita sea ratificada a sentencia de primera instancia.

CAPITULO III

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

A los fines de decidir la apelación esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

Por su parte el actor en su libelo adujo que comenzó a prestar servicios en fecha 16 de enero de 2005; que desempeñaba el cargo de Médico Pediatra; que su horario era de 7:00 a.m. a 1:00 p.m.; que devengaba un salario mensual de Bs. 3.500.000,00; que la demandada sin fundamento alguno le retenía un 25% del total devengado, quedando la cantidad de Bs. 2.625.000,00; que fue despedida injustificadamente en fecha 30 de septiembre de 2006 por el ciudadano D.A., en su carácter de Director Médico de la demandada; debido a que el patrono con el objeto de desvirtuar la relación laboral ofreció en venta a todo el personal médico un contrato de bono consultante; que por tal motivo solicita su calificación de despido, se ordene su reenganche y pago de salarios caídos.

DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

Admite la prestación de un servicio, negando que los mismos sean de carácter laboral, que lo cierto fuera que prestó servicio en el libre ejercicio de su profesión. Alega que la actora prestaba servicios en turnos rotativos acordados por los propios médicos. Niega el despido alegado por la actora ya que decidió terminar unilateralmente la vinculación mercantil que existió con la demandada, niega el salario promedio alegado, ya que la demandante lo que percibía eran honorarios profesionales de sus pacientes, que eran pagados por los pacientes de la solicitante o por los seguros que esos pacientes contrataban. Aduce que la demandada sólo se ocupaba a recibir los pagos de los referidos honorarios profesionales y retener un porcentaje de los mismos por concepto de administración de servicios e insumos para el correcto funcionamiento de la clínica.

Alega la falta de cualidad de la solicitante para sostener la presente solicitud. En consecuencia, solicita al Tribunal la declaratoria sin lugar de solicitud de calificación de despido.

Vista la pretensión deducida por la parte actora y la defensa opuesta por la parte demandada y de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada de contestación a la demanda, y en atención a la sentencia número 592 del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de fecha 22 de marzo de 2007, número 592, que establece:

… la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado…

Efectuada la defensa en estos términos, le correspondió a la parte demandada la carga de desvirtuar la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, de la que goza la accionante, en virtud de que constituye un hecho no discutido la prestación personal de servicios para la parte demandada, en consecuencia, pasa este Tribunal a efectuar el examen de los elementos probatorios.

CAPITULO IV

DEL ANALISIS PROBATORIO

De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Documentales:

Marcado “A” memorando de fecha 08 de agosto de 2006, del cual se evidencia que esta suscrito por la Directora Médico I.M.C. del Instituto Metropolitano de Cirugía, y dirigido a los Médicos Residentes y Especialistas IMC, mediante el cual informa que todo reposo médico expedido por ustedes, a todo paciente empleado del grupo banvalor debe ser previamente notificado a la dirección médica, al cual se le confiere valor probatorio, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

Marcados “01 al 48” recibos, en los que se evidencian la cancelación de los pacientes atendidos por el actor recibidos por la médico a la cual solamente se le deduce, el 25% por gastos de administración de la demandada al cual se le confiere valor probatorio, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

Marcado “C” estados de cuenta no oponibles a la contraparte, por carecer de firma, por lo que este Tribunal no se les confiere valor probatorio, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

Marcados “D”, “E” y “F” comunicación de fecha 17 de agosto de 2006, folleto de oferta y convenio de servicios, impugnadas por la parte demandada en la audiencia de juicio, por lo que este Tribunal no les confiere valor probatorio.

Testimoniales:

Promovió en calidad de testigos a los ciudadanos M.C.O., S.S., M.E.T., J.V.S., M.L. y JUNO J.B., ninguno de los mencionados comparecieron a la Audiencia de Juicio, declarándose desierto el acto.

Prueba de Informes:

Se libró el oficio correspondiente a Banvalor Banco Comercial, C.A, constando sus resultas en los folios 229 al 234, de la respuesta dada se observa que la cuenta Nro. 01620103180000006505 corresponde a una cuenta corriente; que la titular es la ciudadana R.R.V., y que este Tribunal le confiere valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo , demostrándose que la parte actora es titular de dicha cuenta.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Documentales:

Marcados “B1 al “B7” recibos de pagos, los cuales fueron valorados ut-supra. Así se decide.-

Marcados “C1 y “C2” factura por prestación de servicios, no oponible a la parte actora en virtud que carece de alguna firma que la autorice, por lo que este Tribunal no le confiere valor probatorio y comprobantes de honorarios médicos, que este Tribunal aprecia de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcados “D1” y “D2” cronograma de guardias del área de pediatría, que emana de la propia parte demandada, no oponible a la contraparte, por lo que este Tribunal no le confiere valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcado “E” control de pagos a médicos desde el 01-012006 hasta 30-09-06, que carece de alguna firma que lo autorice, por lo que no resulta oponible a la contraparte, y que este Tribunal no le confiere valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Prueba de Informes:

Se libraron los oficios correspondientes a Sanitas de Venezuela, Clinisanitas, Organización Rescarven C.A, Con V.G.M.I., Clínica C.R., Clínica el Ávila, Centro Ambulatorio Á.V.O., Centro Ambulatorio Dr. P.P.R., Centro Clínico Integral Marques del Toro, Centro Clínico La Urbina, Centro Clínico de Maternidad L.A., Centro Materno del Este, Centro Médico Loira, Centro Obstétrico las Acacias, Clínicas Atias, Clínica Bello Campo, Clínica L.R., Clínica Sanatrix, Clínica S.S., Hospital Privado Centro Médico de Caracas, Hospital de Clínicas Caracas, Hospital de Niños J.M de los Ríos, Hospital D.L., Hospital General J.I.B. (el Algodonal), Hospital Pediátrico Dr. E.T., Instituto Médico la Floresta, al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a la Maternidad C.P., Maternidad S.A., Hospital Materno Infantil Dr. P.O., Policlínica la Arboleda, Policlínica M.G., Policlínica Metropolitana C.A y Policlínica S.d.L., en autos consta la respuesta de los siguientes:

- Sanitas Venezuela Folio 217, informa que la doctora R.I.R., no ha prestado sus servicios profesionales en SANITAS VENEZUELA S.A.

- Instituto DE los Seguros Sociales, informa que la ciudadana R.I.R., no mantiene ni ha mantenido ningún tipo de relación laboral con dicho centro hospitalario.

- Clinica L.R., informa que la ciudadana R.I.R., no aparece registrada como accionista, ni como médico de cortesía, ni como médico residente.

- Marternidad C.P. (folio 236), informa que la ciudadana R.I.R., no pertenece a la nomina de dicho hospital.

- Clinica Avila, informa que la ciudadana R.I.R., no aparece registrada en la institución.

- Hospital de Niños J.M. de los Ríos (folios 240), informa que la ciudadana R.I.R., no prestó ni presta servicios en la actualidad en dicho centro hospitalario.

- Centro Clinico la Urbina (folio 243), informa que la ciudadana R.I.R., no prestó ni presta servicios en la actualidad en dicho centro hospitalario.

- Rescarven, informa que la ciudadana informa que la ciudadana R.I.R., no prestó ni presta servicios en la institución CONVIDA, Gerencia Médica Integral, empresa integrante de la Organización RESCARVEN ni tampoco en ninguna otra de las dependencias de dicha organización.

- Centro Médico Caracas, informa que la ciudadana R.I.R., no esta registrada en la nómina actual ni tampoco en el pasado como trabajador.

- Policlinica Metropolitana, informa que la ciudadana R.I.R., no aparece registrada en los archivos de dicha institución.

Testimoniales:

Promovió en calidad de testigo a la ciudadana M.L., dejándose expresa constancia que no compareció a la Audiencia de Juicio y declarándose desierto el acto, por lo que este Tribunal no tiene materia que analizar al respecto.

CAPITULO VI

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Oída la exposición de las partes, y analizados los medios de pruebas aportados a los autos, esta Alzada pasa de seguidas a efectuar las consideraciones siguientes:

En el presente caso la ciudadana R.I.R. en su escrito de ampliación, aduce que el 16-01-2005, comenzó a prestar servicios personales subordinados e ininterrumpidos para el Instituto Metropolitano de Cirugía, C.A., desempeñando el cargo de Pediatra; en un horario de lunes a viernes de 7:00am a 1:00pm, y “cuando los pacientes lo exigían asistía los fines de semana” (folio 8); hasta el 30-09-2006, cuando fue despedida intempestivamente e injustificadamente.

Por su parte, la accionada, al momento de dar contestación a la demanda admitió que la parte actora se haya desempeñado como médico pediatra en el IMC durante el tiempo señalado; igualmente negó todos los hechos alegados por la parte actora, aduciendo que lo que existió entre las partes fue una relación de carácter mercantil; que los honorarios profesionales eran pagados por los pacientes o por los seguros que esos pacientes contrataba; de igual manera alega la falta de cualidad, concluyendo que nunca existió un vinculo laboral.

Ahora bien, dada la forma como la parte demandada contestó la demanda, tal como quedó establecido le correspondió a ésta la carga de desvirtuar la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, de la que goza la accionante, en virtud de que constituye un hecho no discutido la prestación personal de servicios para la parte demandada.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el cual aplica el test de laboralidad, mediante sentencia de fecha 13 de agosto de 2002, expediente Nro. AA60-S-2002-000069, de la siguiente manera:

“… La precedente reflexión que fuera esbozada en lo anterior por la Sala, no hace otra cosa sino exigir el abatimiento de los rasgos de ajenidad, dependencia o salario.

Son precisamente estos tres últimos, los componentes estructurales de la relación de trabajo, al menos en nuestro derecho y en buena parte de los ordenamientos foráneos.

…omisis…

Tal proposición se corresponde con la problemática de las llamadas zonas grises del Derecho del Trabajo, y sobre las cuales esta Sala ha advertido de la manera que sigue:

Reconoce esta Sala los serios inconvenientes que se suscitan en algunas relaciones jurídicas al momento de calificarlas dentro del ámbito de aplicación personal del Derecho del Trabajo. Es significativa al respecto la existencia de las denominadas “zonas grises” o “fronterizas”, expresiones explicativas de aquellas prestaciones de servicio cuya cualidad resulta especialmente difícil de determinar como laboral o extra laboral. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 28 de mayo de 2002).

Venimos relatando, como nuestra legislación del trabajo concibe a la relación de trabajo, deslindando por tanto sus elementos calificadores, acorde con una prestación personal de servicio remunerada, que se realiza por cuenta ajena y bajo la dependencia de otro.

…omisis…

De tal manera, la dependencia no puede continuar considerándose el eje central y casi exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral.

Pero entiéndase, que no por ello disipa su pertinencia, pues, el hecho de que no concurra como elemento unívoco de la relación laboral, al resultar también común en otras que tienen igualmente por objeto la prestación de un servicio, perdura sin embargo como elemento indubitable en la estructura de ésta.

En efecto, no toda manifestación de la dependencia o subordinación se identifica exclusivamente con la laboralidad, y en tanto, decae su eficacia como criterio denotativo, diseminando su alcance a otras relaciones jurídicas.

A pesar de lo asentado, la subordinación concebida en el marco de una prestación personal de servicios por cuenta ajena y por tanto remunerada; es decir, entendida como el poder de organización y dirección que ostenta quien recibe la prestación, fundado por la inserción del prestatario del servicio en el proceso productivo organizado por éste, lo cual a su vez, concreta el aprovechamiento originario de los dividendos que produce la materialización de tal servicio, asumiendo por ende los riesgos que de dicho proceso productivo dimanan, y lo que en definitiva explica el deber de obediencia al que se encuentra sujeto el ejecutor del servicio en la dinámica de su prestación; resulta un elemento categórico en la relación jurídica que protege el Derecho del Trabajo.

Así, entenderemos a la dependencia como una prolongación de la ajenidad, pero sin la cual esta última podría comprenderse.

Esta interdependencia de elementos está íntimamente vinculada con la causa y objeto de la relación de trabajo, y que como propusieran los Catedráticos M.A.O. y M.E.C.B.: “...la causa del contrato de trabajo son para el cesionario los frutos que se le ceden, bienes o servicios, y no el trabajo del cedente, medio para la obtención de aquellos o, si se quiere, objeto y no causa del contrato”. (Manuel A.O. y M.E.C.B., Derecho del Trabajo, Décima octava edición, Ediciones Civitas, Madrid-España, página 47).

Por ende, el ajeno que aspira recibir y remunerar los frutos, tiene el poder de organizar y dirigir el medio para la obtención de los mismos, a saber, la prestación del servicio.

…omisis…

Ahora bien, la utilidad de la ajenidad como elemento calificador de las relaciones enmarcadas en el Derecho del Trabajo, sin lugar a dudas que viene a suplir las inconsistencias que presenta la dependencia como eje medular para tal misión, propiciadas por su presencia en otros tipos de relaciones jurídicas que tiene por objeto la prestación de un servicio.

Mas, no por ello, se puede estigmatizar a la subordinación o dependencia como un elemento inútil, pues, por el contrario, sobreviene a ser indispensable, toda vez que al incorporarse el prestatario del servicio en el seno de una unidad productiva ordenada por otro, de ella (la subordinación) precisamente dependerá la posibilidad para que ese otro concretice la causa que lo motivó a relacionarse, a saber, el obtener la titularidad del resultado del servicio.

De modo que, el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro, y concretamente, de la inserción del ejecutante del mismo en un ámbito productivo que lo organiza y ordena el ajeno, garantizando tal dinámica, la causa y objeto de la vinculación jurídica…

De igual manera, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, desde la decisión tomada en el caso Orta Da Silva contra Fenaprodo en el año 2002, ratificada a través de diversas sentencias ha establecido la necesidad de aplicar el test de laboralidad y mediante sentencia de fecha 31 de enero de 2007, ratificando el criterio antes indicado, señaló:

“… Acorde con la anterior referencia doctrinal, resulta pertinente señalar el inventario de indicios manejados por esta Sala, que permiten determinar de manera general, la naturaleza laboral o no de una relación.

No obstante, antes de aportar esta Sala los hechos o circunstancias que a su entender, permitan consolidar un sistema como el propuesto, considera de real importancia transcribir los que el reseñado autor A.S.B. contempla en la Ponencia citada. A tal efecto, señala:

Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

a) Forma de determinar el trabajo (...)

b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

c) Forma de efectuarse el pago (...)

d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

1. La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

2. De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

3. Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

4. La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

5. Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.(Sentencia N° 489, de fecha 13 de agosto de 2002, ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz).

Así pues, con vista de los alegatos de las partes, la Sala desciende a las actas del proceso con el fin de escudriñar la verdadera naturaleza de los contratos a los cuales se hace referencia en la sentencia para así dilucidar si en la realidad de los hechos existió tal como lo declara la recurrida, una relación de trabajo.

También constata la Sala, que la vinculación que existió entre las partes surgió con ocasión de la suscripción de un contrato de servicios profesionales de fecha 15 de mayo de 1996.

Luego, las partes suscriben un contrato de Cuentas en Participación correspondiente a la fecha 28 de junio de 1996 , y de su Addendum de fecha 23 de marzo de 1998.

De los mencionados contratos, se verifica que el actor, N.S., es un profesional con amplia experiencia en el área de la exploración, explotación, procesamiento y producción de mineral aurífero, así como de dirección en las actividades relativas a la minería.

Con fundamento a la actividad llevada a cabo por la empresa y a los conocimientos del ahora demandante, fue que las partes suscribieron en un primer momento el contrato de servicios profesionales, en el que se convino que N.S., debía prestar sus servicios profesionales a la empresa INVERSORA 1525, C.A., con el fin de implementar y en definitiva materializar “EL PROYECTO” (denominación ésta que se correspondía a un reporte geológico “Geological Report” realizado por la parte actora sobre unas concesiones en las que la empresa tenía derechos).

En el contrato de servicios profesionales a los fines de implementar y materializar “EL PROYECTO”, se llegó al acuerdo de un plazo de veinte (20) meses contados a partir del 15 de mayo de 1996, concediéndose a la accionante un margen de elasticidad del veinte por ciento en defecto o exceso del referido plazo. Por otro lado, también se convino que el éxito del contrato dependería de la ejecución en equipo del mismo.

Ahora bien, analizados los medios probatorios, y aplicando al presente caso la sentencia denominada FENAPRODO, en la cual se estableció que los elementos, definitorios de la relación laboral que considera esenciales, son si la prestación de servicio se ejecuto por cuenta ajena, en dependencia y de manera remunerada, en la misma sentencia y para facilitar la labor del Juez decide adoptar, el test de indicio o test de laboralidad.

Aplicando los criterios expuestos, en la sentencia supra transcrita, se observa que en cuanto a la forma de terminación del pretendido vinculo laboral, la parte actora adujo que fue por despido que según del escrito de ampliación, lo constituyó el ofrecimiento en venta de un contrato de bono consultante, donde cada profesional debía pagar una suma de dinero a cambio de trabajar en las mismas condiciones, lo cual no se encuentra demostrado a los autos, y por otra parte, esta circunstancia no constituye una causa de terminación de vínculos que se consideren de carácter laboral ya que como afirma la parte actora, en todo caso era un ofrecimiento, no la materialización de un hecho que pudiera considerarse despido o un retiro justificado.

En cuanto la forma de remuneración, o forma de efectuarse el pago, se observa de los recibos de pago que del monto recibido por cada paciente que atendía la parte actora, le era deducido el 25% por gastos de la administración del Instituto Metropolitano de Cirugía, por lo que la médico percibía de los pacientes el 75% del valor de la consulta, y la clínica solamente cobraba un 25% por los gastos administrativos, si pensamos, o hacemos un ejercicio mental suponiendo que la clínica no dedujera éste monto, pudiéramos concluir que la médico percibía en monto total de las consultas, por lo que al deducirse los gastos de administración resulta ser lo normal en este tipo de profesión.

Con relación al trabajo personal, subordinación, supervisión y control disciplinario, la parte actora pretendía demostrar la subordinación a través del memorandun que consta a los autos, el cual del mismo se evidencia que el Instituto Metropolitano de Cirugía le informa a los médicos residentes y especialistas IMC, que todo reposo médico expedido a todo paciente debe ser notificado a la Dirección Médica antes de ser emitido, de lo cual no se evidencia que se gire alguna instrucción, que se dirija especialmente a la parte actora, ni siquiera a los médicos residentes, quienes tienen la potestad y la facultad conforme a su profesión de decidir cual paciente debe permanecer de reposo, ya que es el que tiene el conocimiento científico para hacer tal determinación.

En un caso análogo al debatido en el presente expediente, en sentencia de fecha 13 de Noviembre de 2006, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso Clínicas Atias Hospitalización y Servicios, declaró:

Alega que desde el inicio de la relación laboral, prestó sus servicios en forma ininterrumpida y el salario le fue cancelado por ambas empresas a través de recibos por honorarios profesionales, cuyo salario estuvo constituido inicialmente por un ingreso fijo mensual y con posterioridad, al crearse la empresa filial –julio 1995-, se convino un salario mixto mediante el pago de una remuneración fija como salario base y un porcentaje o comisión por cobranza realizada, equivalente al 1% sobre el monto recuperado por Servicios Administrativos Sevina 2000, C.A., que la parte fija del salario le era pagado a través de una empresa denominada Francolatina Apoyo Gerencial, C.A. de la cual es accionista y la parte variable la percibía a título personal.

Expone la demandante que durante la relación laboral no disfrutó de los beneficios contenidos en la Ley Orgánica del Trabajo –vacaciones, bono vacacional, utilidades-, que no se le pagó la indemnización por antigüedad, ni la compensación por transferencia, beneficios derivados de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, así como tampoco le fueron cancelados los días de descanso y feriados.

Por su parte, las empresas demandadas rechazan que existiera entre éstas y la ciudadana L.M.J. una relación de tipo laboral; al efecto, señalan que la accionante se desempeñó como intermediaria de sus labores de cobranza a favor de la sociedad mercantil Servicios Administrativos SEVINA 2000, C.A. en condiciones de independencia, utilizando la sede de la citada sociedad como apoyo, por cuanto en ésta reposan los archivos de los casos donde la demandante intervenía. Alegan que la demandante no cumplía horario, que junto a su cónyuge J.M.G. había constituido una sociedad mercantil denominada Francolatina Apoyo Gerencial, C.A. con anterioridad a la fecha que indica como inicio de la relación laboral, y la misma fue contratada por Clínica Atias, Hospitalización y Servicios, C.A. para un proyecto de informática.

Agregan que la ciudadana L.M.J. “también realizaba la misma actividad con otras empresas” a saber: Unidad Oftalmológica G.S., Más Vida y Salud; Inversiones Optasalud; Inapre; Clínica S.S.; Rescarven; S.C. y otras. Aluden que el ingreso devengado por la actora constituye una suma elevadísima para el nivel de cargo de un asesor o gestor de cobranza. Finalmente rechazó genéricamente los conceptos reclamados.

De lo anterior se colige que la prestación de un servicio personal por parte de la accionante a favor de las empresas demandadas, no constituye un hecho controvertido en el proceso, por cuanto ambas partes afirman que la demandante prestaba servicios profesionales para las empresas demandadas, gestionando el cobro de acreencias de las que era titular Clínica Atias Hospitalización y Servicios, C.A., en virtud de lo cual, será preciso examinar las pruebas traídas a los autos, a fin de determinar si existen hechos que desvirtúen el carácter laboral de la relación –previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-.

Observa la Sala, que al momento de examinar el cúmulo de pruebas que han sido incorporadas al proceso, a fin de determinar si resulta desvirtuada la presunción de laboralidad de la relación, debe tomarse en cuenta el principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias (artículo 89, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), el cual otorga al juzgador la facultad de inquirir en la realidad de las circunstancias, para develar eventuales situaciones de simulación destinadas a encubrir una relación de trabajo, y asimismo, para descartar la posible aplicación de la tutela propia de la legislación social, a situaciones que aparentan los rasgos característicos de una relación laboral, sin que sea ésta la verdadera naturaleza jurídica de la misma.

En cuanto a los hechos no controvertidos, se observa que tanto la accionante como las demandadas están de acuerdo en que ésta prestaba sus servicios profesionales personalmente, y existió relación mercantil con la empresa Francolatina Apoyo Gerencial, C.A., en la que la accionante y su cónyuge, ciudadano J.M.G.e. accionistas. También es reconocido por ambas partes que la actora no cumplía una jornada de trabajo determinada, ni estaba limitada en el ejercicio de su profesión.

…(omisis)…

De esta manera, se observa claramente que la presunción laboral que opera en virtud de la constatación de la prestación personal de servicio, ha sido desvirtuada de conformidad con lo anteriormente analizado, es decir, esta Sala concluye que en la presente controversia la parte demandante prestó servicios de manera autónoma, no sujeta a las condiciones necesarias para estar en presencia de una relación jurídica laboral. Así se declara.

(Cursivas de este Juzgado de Juicio).

Todos estos elementos conducen a esta sentenciadora, la convicción de que la actora prestó sus servicios de manera independiente y de carácter profesional, a cambio de pago por concepto de honorarios profesionales, sin dependencia económica, y sin subordinación, por lo que al aplicarse el test de laboralidad se puede deducir que no estamos en presencia de un contrato de trabajo, con lo cual ha quedado desvirtuada la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo que conduce a declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto, y sin lugar la presente demanda.

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado A.B., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada en contra de la sentencia de fecha treinta y uno (31) de octubre de 2007 dictada por el Juzgado Décimo Séptimo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo del Area Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda incoada por la ciudadana R.I.R. en contra el INSTITUTO METROPOLITANO DE CIRUGIA C.A.

Se REVOCA el fallo recurrido.

Se condena en costas a la parte actora del presente recurso, de conformidad con lo previsto en el Artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de enero de dos mil ocho (2008).

DRA. M.A.G.

JUEZ TITULAR.

SECRETARIO

ABG. OSCAR JAVIER ROJAS

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIO

ABG. OSCAR JAVIER ROJAS

MAG/hg.

EXP Nro AP21-R-2007-001636