Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 27 de Octubre de 2011

Se declare la nulidad absoluta del acto administrativo de remoción y retiro contenido en el oficio Nº 85, de fecha 05 de febrero de 2010, emanado del Juzgado de Municipio Zamora de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda.

La reincorporación al cargo que venia desempeñando de conformidad con lo dispuesto en el artículo 23 del Estatuto de Personal Judicial así como el pago de los sueldos, vacaciones vencidas, bonos de fin de año y demás beneficios laborales y contractuales dejados de percibir desde la fecha de su ilegal remoción y retiro hasta su definitiva y efectiva reincorporación al cargo cuyos pagos sean efectuados de manera integral, esto es con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado.

Se ordene el mes de disponibilidad de conformidad con la disposición establecida en el artículo 84 del reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa

Expone la representación de la parte querellante que su patrocinada fue notificada del acto administrativo de remoción y retiro contenido en el oficio Nº 85, de fecha 05 de febrero de 2010, emanado del Juzgado de Municipio Zamora de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda en forma personal.

Manifiesta que el Acto Administrativo es “deficiente e insuficiente desde el punto de vista del contenido intrínseco” en cuanto a lo que corresponde al cumplimiento preciso y formal de los requisitos conforme al ordenamiento jurídico vigente, en virtud que todo acto administrativo debe contener la cualidad de forma autentica sobre la cual se advierte el carácter jurídico de documento publico, y contiene la decisión o manifestación de voluntad de la autoridad administrativa.

Destaca la carencia de los requisitos de forma, tales como el remitente, que evidencia que fue redactado sin suscripción, desprovisto y con ausencia absoluta de la identificación del funcionario que emite el acto administrativo que garantice la identificación del funcionario de donde deviene el referido Acto Administrativo de remoción y retiro del cargo que ostentaba su patrocinada como Secretaría Titular del Juzgado del Municipio Zamora de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda y sin la firma del funcionario a pie de pagina.

Realiza una disertación sobre los requisitos formales que debe contener todo acto administrativo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en razón de lo anterior sostiene que hasta tanto no se subsane el vicio destacado por el funcionario respectivo, no se puede hacer valer como un titulo ejecutivo de derecho publico, capaz de crear derechos subjetivos, personales y directos a la esfera jurídica de su representada por cuanto no se deduce la manifestación de voluntad del funcionario que tiene la facultad para crear los referidos derechos subjetivos y producir consecuencias jurídicas con la emisión del acto administrativo, razón por la cual solicita sea expresamente “DECLARADA la falta de AUTENTICIDAD del referido Acto Administrativo”.

Refiere que del contenido del acto administrativo, se desprenden los fundamentos de hecho y derecho, los motivos que arguye el acto administrativo recurrido por los cuales se pretende excluirse de manera definitiva del poder judicial, con prescindencia absoluta de un procedimiento administrativo donde se determinaron las causas o motivos de tal exclusión, sin mas que establecer la calificación jurídica, como lo es un cargo de confianza, suficiente para retirar de un órgano administrativo a un funcionario judicial, que ha venido desempeñando carrera administrativa por el transcurso de varios años de carrera dentro del Poder Judicial, causándole un estado de indefensión absoluta y desprovista de defensa alguna y daños irreparables a la condición social de su representada, que ejercía el cargo como funcionaria de carrera, y no un cargo de confianza, mas aun cuando ni siquiera contó con la disponibilidad para ser reubicada en otro despacho judicial dentro de la administración publica, circunstancia que a su decir vulneró lo establecido en el artículo 84 del Reglamento de Carrera Judicial, causando un perjuicio a sus derechos personales, subjetivos y directos que le dejan en un estado de total y absoluta indefensión frente a la decisión administrativa, que causa el retiro definitivo del Poder Publico Judicial, sin la sustanciación de un procedimiento de destitución por causas meramente justificables situación que a su juicio es desigual y desajustada, que vulnera derechos específicos como el derecho al trabajo, a la estabilidad y a la disponibilidad.

Manifiesta que su representada ostentaba el cargo de Secretaría, el cual se considera como un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, pero su ingreso como funcionario del poder judicial fue de conformidad con las disposiciones establecidas en el Estatuto de Personal Judicial, emanado por el extinto Consejo de la Judicatura, hoy Dirección Ejecutiva de la Magistratura de fecha veintisiete (27) de marzo de 1990.

Arguye que corresponde a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura determinar y establecer las condiciones de las relaciones de trabajo, con respecto al ingreso de su representada para ostentar el cargo en el referido ente administrativo, así como también corresponde a dicho órgano el retiro definitivo mediante un procedimiento administrativo previo dirigido a establecer la remoción y el retiro definitivo de su representada como funcionaria del Poder Judicial.

Señala que se resolvió la exclusión de su representada dentro del Poder Judicial como Secretaria del Juzgado, tal como lo expresa el contenido del acto administrativo, “sin adminicular, ni esgrimir, o demostrar con argumentos de hecho los motivos por los cuales justificaría la resolución”, circunstancia que a su juicio no prueba ni consta, sino que se limitó a efectuar tal señalamiento sin motivación alguna para aparejarla a la normativa y determinar la resolución que se impugna, solo se fundamentó sobre argumentos de derecho, exclusivamente en la disposición establecida en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

Que su representada era una funcionaria de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, con los derechos que ostentan estos funcionarios por lo cual concluye que la remoción y el retiro de su representada fue acordado con prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido, lo que acarrea la nulidad absoluta del acto administrativo de remoción y retiro de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del articulo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Denuncia la transgresión de lo establecido en el artículo 84 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, ya que a su juicio se obvió la realización de la gestión de reubicación interna en tanto que la supuesta situación jurídica en que presuntamente se encontraba su representado agotaba la vía administrativa, por lo tanto no fue objeto de procedimiento administrativo previo ni de averiguación disciplinaria alguna si fuere el caso, es decir no se le instauró procedimiento administrativo alguno que diere lugar a su remoción como correspondería ni de conformidad con el procedimiento establecido en el Estatuto de Personal Judicial ni la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, con lo cual a su entender se le impidió ejercer los correspondientes recursos; que se afectó el derecho a la defensa de su representada en virtud del ejercicio de los derechos que presuntamente le corresponden de conformidad con el Estatuto de Personal Judicial, así como tampoco se le otorgó el mes de disponibilidad al cual se refiere el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

Denuncia el vicio de inmotivación por cuanto a su decir la causa que justificó dicha remoción y retiro es a toda luz inexistente, situación que dejó demostrada la nulidad del acto administrativo impugnado por cuanto no reúne los requisitos mínimos en cuanto a su motivación factica.

Denuncia el vicio de desviación de poder ya que a su juicio el organismo querellado al dictar el acto administrativo impugnado, incurrió en vía de hecho con lo cual vulneró el derecho a la defensa de su patrocinada, al haberla excluido del Poder Judicial sin haber iniciado un procedimiento administrativo previo, ya que “de acuerdo al criterio jurisprudencial el querellante no pierde su condición de funcionario de carrera, independientemente que a posteriori se encuentren prestando servicios en un cargo de libre nombramiento y remoción”.

Que la verdadera voluntad de la Administración era remover y retirar a su representada sin que se llevara a cabo previamente el respectivo procedimiento administrativo establecido y de conformidad con el Estatuto de Personal Judicial y sin que se dictara el correspondiente acto administrativo suficientemente motivado, razón por la cual insistió que se incurrió en una vía de hecho por parte del organismo querellado “pues se esta utilizando mecanismos legales para ocultar una verdadera intención, la exclusión de mi representado del organismo administrativo respectivo”

Que con el acto administrativo impugnado se desconoció el derecho a la defensa y debido proceso y se vulneró flagrantemente el derecho a la estabilidad laboral de su representada ya que no se encontraba incursa en ninguna de las causales establecidas de conformidad con el Estatuto de Personal Judicial, configurándose a su vez la desviación de poder, y limitándose única y exclusivamente a hacer este señalamiento de remoción y retiro sin especificar que tipos de actos había gestionado la administración para lograr este fin causando indefensión en sus derechos e intereses legítimos.

Por otra parte, en la oportunidad procesal correspondiente, el Abogado G.R.B. inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 123.147, actuando en su carácter de Apoderado Judicial del organismo querellado, dio contestación a la presente querella, mediante la cual expuso los siguientes argumentos de hecho y derecho:

Manifiesta que en el acto de remoción y retiro se cumplieron con todos los requisitos previstos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos lo cual se deriva -a su juicio-, del expediente administrativo en el que se aprecia la firma autógrafa del autor del acto, el nombre y el cargo que ejerce (Juez Provisorio) así como el sello húmedo que identifica al órgano jurisdiccional del cual emanó el acto.

Sostiene que la querellante confundió el contenido de la notificación con el acto administrativo, la cual cumple con los requisitos que le son propios sin que ello signifique transgresión del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En relación a la presunta vulneración a la estabilidad laboral y la condición de funcionaria de carrera señala, que la querellante ingresó al Poder Judicial en fecha 16 de enero de 1983, momento para el cual por remisión expresa del artículo 122 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela de 1961 se aplicaba lo dispuesto en el articulo 35 de la Ley de Carrera Administrativa que previa la “selección para el ingreso a la carrera administrativa mediante concurso” requisito que adquirió rango constitucional con la aprobación de la Constitución de 1999, en su artículo 146 que prevé el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera por concurso publico, razón por la cual y a su juicio no puede considerarse como funcionarios de carrera a aquellos que hayan ingresado de una forma distinta.

Invoca un criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo y concluye que la Administración estaba facultada para remover y retirar a la hoy querellante por cuanto a la fecha de su ingreso al Poder Judicial se exigía cumplir con el requisito del concurso publico para ingresar a la carrera administrativa.

Que al no ostentar la condición de funcionario de carrera mal podría la Dirección Ejecutiva de la Magistratura vulnerar su derecho a la estabilidad ni lo relativo a gestiones reubicatorias dispuestas en el artículo 84 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa ya que el goce y disfrute de esos derechos dependen directamente de la prenombrada condición que genera una estabilidad de la cual no goza la querellante.

Que en el supuesto que la querellante sea considerada como funcionaria de carrera tampoco operarían –a su entender- las gestiones reubicatorias, ya que de acuerdo a la Ley del Estatuto de la Función Publica solo procede en casos de reducción de personal lo que lleva a concluir a la administración que no se vulneró el derecho al trabajo ni la tutela judicial efectiva.

En cuanto a la presunta transgresión de de los derechos al debido proceso y la defensa por haber excluido la administración a la querellante del Poder Judicial, señala que la prenombrada no tenia la condición de funcionaria de carrera y por lo tanto podía ser removida y retirada de la administración por la autoridad competente en cualquier momento visto que no ostentaba estabilidad en el cargo.

Que la separación de la querellante de la querellante de su cargo no se produjo como consecuencia de la sustanciación de un procedimiento disciplinario sino que estuvo fundamentado en que ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción en virtud de sus funciones.

Señala que el acto administrativo que hoy se impugna no es consecuencia de un procedimiento disciplinario, por lo tanto se debe desestimar el alegato expuesto por la parte querellante relativo a la transgresión del derecho al debido proceso y a la defensa así como el vicio de nulidad del acto administrativo recurrido conforme al numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En relación al vicio de inmotivación señala que del contenido del acto administrativo se desprenden los motivos de hecho y de derecho en los que se fundamentó el referido acto, y en cuanto a las razones facticas el acto señaló “que la naturaleza del cargo de secretario, adscrito a los despachos judiciales son de confianza, en consecuencia, son de libre nombramiento y remoción, en virtud que las funciones que le están encomendadas revisten confidencialidad, con motivo que manejan todas las decisiones que dictan los jueces, las cuales conocen antes de publicarse, habida cuenta que las suscriben junto con el sentenciador, así como tienen entre sus funciones, la custodia del sello del tribunal y llevan los libros” y que en relación al fundamento jurídico del acto, se hizo señalamiento expreso del artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, “el cual se aplica de manera supletoria de acuerdo al artículo 46 del Estatuto de Personal Judicial, por lo tanto se utiliza a los fines ilustrativos” razón por la cual solicita se desestime el aludido vicio.

En cuanto al vicio de desviación de poder argumenta que la Juez del Municipio Zamora de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, al dictar el acto administrativo no se apartó de su fin, pues removió y retiro a una funcionaria que no solo desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, sino que en estricto derecho no ostentaba la condición de funcionaria de carrera ya que no se demostró a su decir que ingresó al Poder Judicial por haber aprobado el correspondiente concurso publico tal y como se exigía para la fecha de su ingreso.

Que no podría hablarse de desviación de poder cuando la funcionaria competente para dictar el acto podía remover y retirar a la querellante del cargo de Secretaría sin que tal actuación implicara vulneración de sus derechos constitucionales y menos que se tratase de una vía de hecho como presuntamente lo señala en su escrito la parte querellante.

Respecto al pago de los sueldos dejados de percibir señalan que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, nada debe al respecto pues el acto administrativo mediante el cual se removió y retiró a la hoy querellante es valido y ajustado a derecho por lo que la circunstancia que éste haya dejado de percibirlos es la consecuencia del acto dictado conforme al cual cesó la relación de empleo publico que lo vinculaba con el Poder Judicial.

-II-

DE LA COMPETENCIA

Siendo la oportunidad de emitir pronunciamiento en cuanto a la competencia para conocer de la presente querella, se debe observar el criterio jurisprudencial establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 02 de abril de 2003, expediente Nro. 2003-0379, con ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero, (caso M.J.S.P.V.. Procuraduría General de la República); ya que, no obstante estar la querellante excluida de la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a tenor de lo establecido en el numeral 3º del parágrafo único del artículo 1 eiusdem, la presente querella es de contenido funcionarial, por tanto resulta perfectamente aplicable para dirimir las controversias de reclamación funcionarial el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia éste Órgano Jurisdiccional ratifica su competencia para conocer y decidir la presente causa. Y así se decide.

-III-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Se observa que la presente querella radica en la solicitud de nulidad del acto administrativo, de fecha 05 de febrero de 2010, dictado por el Juzgado del Municipio Zamora de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, mediante el cual resolvió remover y retirar a la hoy querellante del cargo de Secretaria en el referido juzgado. Con el consecuente pago de los sueldos, vacaciones vencidas, bonos de fin de año y demás beneficios laborales y contractuales dejados de percibir desde la fecha de su ilegal remoción y retiro hasta su definitiva y efectiva reincorporación de manera integral, esto es con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado.

La representación de la parte querellante para impugnar el Acto Administrativo, denunció con escasa técnica juridica, la transgresión del derecho a la defensa, al debido proceso, el vicio de desviación de poder, inmotivación, vulneración al derecho a la estabilidad laboral, prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido conforme al numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y transgresión al artículo 84 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa.

Así se observa que se denunció la trasgresión del derecho a la defensa, y la garantía del debido proceso, por la vía de hecho, increpada por la Administración cuando excluyó del Poder Judicial a su patrocinada sin haber iniciado un procedimiento administrativo previo, ni averiguación disciplinaria alguna para que diere lugar a su remoción, derecho que le correspondía por su condición de funcionaria de carrera, con fecha de ingreso a partir del 16 de enero de 1983, a pesar que desconoce que se encontraba incursa en alguna de las causales establecidas en el Estatuto de Personal Judicial, ello de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Publica y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos lo cual a su entender le causó un estado de indefensión y le impidió ejercer los correspondientes recursos.

Denunció el vicio de desviación de poder por la verdadera voluntad que tenía la administración para remover y retirar a su representada y por la utilización de mecanismos legales para ocultar su verdadera intención, que no era otra que la exclusión de la querellante del organismo administrativo sin tomar en consideración su condición funcionarial y sin que se llevara a cabo el procedimiento administrativo establecido en el Estatuto de Personal Judicial.

Denunció el vicio de inmotivación configurado a su decir, por la inexistencia de la causa que justificó la remoción y retiro, que evidencia que el acto no reunía los requisitos legales exigidos para estar motivado de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente, ya que solo se fundamentó en la disposición establecida en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, y por haberse dictado “sin adminicular, ni esgrimir, o demostrar con argumentos de hecho los motivos por los cuales justificaría la resolución”, circunstancia que a su juicio no prueba ni consta, sino que se limitó a efectuar tal señalamiento sin motivación alguna para aparejarla a la normativa y dictaminar la resolución que se impugna.

Denunció la prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido contenido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por la remoción y retiro de una funcionaria de carrera en un cargo de libre nombramiento y remoción, con los derechos que ostentan estos funcionarios.

Denunció la transgresión de lo establecido en el artículo 84 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, por la omisión de la gestión de reubicación y el otorgamiento del mes de disponibilidad que le correspondía a la querellante por su condición de funcionario de carrera.

De seguidas este Tribunal pasa a resolver los vicios y las denuncias planteadas.

Visto que la denuncia de vulneración al derecho a la defensa y al debido proceso y el vicio de prescindencia del procedimiento legalmente establecido se relacionan entre si este Tribunal pasa a resolver las denuncias de manera conjunta.

La parte querellante denuncia la vulneración del derecho a la defensa y la garantía del debido proceso, por la vía de hecho, increpada por la Administración cuando excluyó del Poder Judicial a su patrocinada sin haber iniciado un procedimiento administrativo previo, ni averiguación disciplinaria alguna para que diere lugar a su remoción, derecho que le correspondía por su condición de funcionaria de carrera, con fecha de ingreso a partir del 16 de enero de 1983, a pesar que desconoce que se encontraba incursa en alguna de las causales establecidas en el Estatuto de Personal Judicial ello de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Publica y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos lo cual a su entender le causó un estado de indefensión y le impidió ejercer los correspondientes recursos y el vicio de prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido contenido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por la remoción y retiro de una funcionaria de carrera en un cargo de libre nombramiento y remoción, con los derechos que ostentan estos funcionarios

Para rebatir los argumentos de la parte querellante la Administración señaló que la Juez del Municipio Zamora de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, al dictar el acto administrativo no se apartó de su fin, pues removió y retiro a una funcionaria que no solo desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, sino que en estricto derecho no ostentaba la condición de funcionaria de carrera ya que no se demostró a su decir que ingresó al Poder Judicial por haber aprobado el correspondiente concurso publico tal y como se exigía para la fecha de su ingreso; Que no podría hablarse de desviación de poder cuando la funcionaria competente para dictar el acto podía remover y retirar a la querellante del cargo de Secretaría sin que tal actuación implicara vulneración de sus derechos constitucionales y menos que se tratase de una vía de hecho como presuntamente lo señaló en su escrito la parte querellante.

Ahora bien, visto que la representación del organismo querellado desconoció la condición funcionarial de la querellante, se hace necesario analizar los elementos probatorios cursantes en autos.

Al analizar las actas del expediente se observa:

Al folio 32 del expediente principal documento emanado por el Consejo de la Judicatura y Poder Judicial de fecha dieciséis (16) de enero de mil novecientos ochenta y tres (1983) en el cual se observa el ingreso de la ciudadana R.B.S.M. titular de la cedula de identidad Nº 6.369.819 en el cargo de Asistente de Tribunal I al referido Consejo de la Judicatura y Poder Judicial.

Al folio 33 del expediente principal documento emanado por el Consejo de la Judicatura y Poder Judicial de fecha primero (01) de noviembre de mil novecientos ochenta y ocho (1988) en el cual se observa el reingreso de la ciudadana R.B.S.M. titular de la cedula de identidad Nº 6.369.819 en el cargo de Asistente de Tribunal II al referido Consejo de la Judicatura y Poder Judicial.

Al folio 36 del expediente principal documento emanado por el Consejo de la Judicatura y Poder Judicial de fecha veinticinco (25) de junio de mil novecientos noventa y dos (1992) en el cual se observa el traslado de la ciudadana R.B.S.M. titular de la cedula de identidad Nº 6.369.819 en el cargo de Asistente de Tribunal al referido Consejo de la Judicatura y Poder Judicial.

Al folio 74 de la pieza principal oficio Nº 738 de fecha 22 de octubre de 2002, emanado por la Directora Administrativa Regional de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura en el cual se informa el ascenso de la ciudadana R.B.S.M., titular de la cédula de identidad Nº 6.369.819 para desempeñar el cargo de Auxiliar de Secretaría con vigencia desde el 01 de agosto de 2002.

Al folio 217 del expediente administrativo, acta de fecha 15 de julio de 2003, mediante la cual se entregó la Secretaría del Juzgado del Municipio Zamora de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda (comprendida en ella los bienes muebles, enseres, sellos del tribunal y libros correspondientes) conforme a lo previsto en el numeral 15º del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Al folio 227 del expediente administrativo oficio Nº 2860-338, de fecha 11 de julio de 2003, mediante el cual el Juez del Juzgado del Municipio Zamora de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, designó como Secretaría Titular del referido juzgado a la ciudadana R.B.S.M., titular de la cédula de identidad Nº 6.369.819, a partir del 14 de julio de 2003.

Al folio 247 del expediente administrativo documento emanado por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura de fecha 18 de diciembre de 2003, con vigencia a partir del 01 de octubre de 2003, en el cual se observa la aprobación del ascenso de la ciudadana R.B.S.M., titular de la cédula de identidad Nº 6.369.819 en el cargo de Secretario a la referida Dirección Ejecutiva de la Magistratura.

Ahora bien, del análisis de los medios probatorios señalados queda claro para quien hoy sentencia que la ciudadana R.B.S.M., plenamente identificada en autos, desempeñó varios cargos dentro de la estructura organizativa del Poder Judicial (Consejo de la Judicatura, hoy Dirección Ejecutiva de la Magistratura), así mismo debe destacarse que la funcionaria ingresó a la Administración el 16 de enero de 1983.

Ahora bien, a criterio de este Tribunal existe una situación de hecho como lo es el ingreso antes de la vigencia de la Constitución de 1999 que encuadra dentro de la doctrina establecida por la Alza.C.A., que prevé la llamada tesis del ingreso simulado o ingreso irregular; sobre ello, la jurisprudencia de la Alza.C.A., específicamente la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo, sentencia Nº 2007-381 de fecha 19 de marzo de 2007, ponencia del Dr. A.S.V.. Caso: (Glenda Sonsire Pérez) precisó que:

…Ahora bien, todo lo anterior tuvo una aplicación efectiva durante la vigencia de la Constitución de la República de Venezuela del año 1961, pues, resulta necesario destacar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, consagró de manera expresa un régimen especial para los agentes del Estado, específicamente los que se encuentran al servicio de la Administración Pública, a quienes, para distinguirlos subjetivamente, denomina funcionarios.

No obstante, cabe resaltar que el 14 de agosto de 2002 la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia Nº 2002-2251 caso: M.L.A. vs. Ministerio del Ambiente y los Recursos Naturales Renovables, indicó:

...Desde hace buen tiempo la jurisprudencia de esta Corte y la del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa reconocieron la posibilidad de ingreso a la función pública por vías distintas al concurso y la designación, o a la elección popular. Estas vías distintas eran los llamados ingresos irregulares…

(…Omissis…)

Estos ingresos irregulares fueron duramente criticados por la doctrina, pues, a su entender, constituían una evasión a las previsiones contenidas en la propia Ley de Carrera Administrativa, que exigía -para el ingreso a la carrera administrativa- un acto de nombramiento producido como resultado de un procedimiento especial: el concurso (artículos 3 35 de la Ley de Carrera).

No obstante, el anterior criterio siempre se dejó de lado, en el entendido de que la Ley preveía el nombramiento y el concurso como formas ordinarias de ingreso, pero que en ningún momento, ni la ley ni la Constitución, prohibían formas irregulares de ingreso. A lo que se unía el firme propósito de evitar que se concretara y prevaleciese una práctica a la que acudían las autoridades con la finalidad de burlar la carrera administrativa otorgada a los funcionarios de carrera…

De la sentencia parcialmente transcrita se observa el reconocimiento mediante jurisprudencia de la posibilidad del ingreso a la función pública por vías distintas al concurso público, la designación o a la elección popular, lo cual se conocía como “ingresos irregulares” por cuanto la Ley ni la Constitución vigente para aquel entonces (Constitución de 1961) prohibían esas formas irregulares de ingreso, todo ello con el propósito de evitar que las autoridades administrativas burlaran la carrera administrativa otorgada a los funcionarios de carrera.

Ahora bien, en el caso de autos se pudo constatar que la querellante ingresó a la Administración Publica en fecha 16 de enero de 1983, (antes de la entrada en vigencia de la de la Constitución del 1999), y desempeñó varios cargos dentro del Poder Judicial como asistente de Tribunal I y II, y además fue ascendida al cargo de auxiliar de secretaría, para finalmente ejercer el cargo de Secretaría Titular de un Juzgado, cargo del cual fue removida y retirada de la Administración.

Siendo así y visto que la hoy querellante ingresó con anterioridad a la vigente Constitución, es decir bajo la tesis de “ingreso irregular o simulado”, reconocido por la jurisprudencia de nuestra Alza.C.A., considera este Tribunal y en consonancia con la sentencia ut supra transcrita que la querellante adquirió la condición de funcionario en virtud de la tesis de ingreso simulado Así se decide

Pero es el caso que la querellante reconoce que fue una funcionaria de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, y así lo afirmó cuando fundamentó la denuncia del procedimiento legalmente establecido y en la vulneración del articulo 84 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa y el derecho a la estabilidad, cuando exige la realización de gestiones reubicatorias y el otorgamiento del mes de disponibilidad.

Frente a tal argumentación se hace necesario para este Tribunal a.l.n.d. cargo del cual fue removida la querellante, es de Secretario de Tribunal.

La Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (Sentencia N° 2006-2010 de fecha 27 de junio de 2006. Caso: J.G.V.. Dirección Ejecutiva de la Magistratura) ha establecido lo siguiente:

... el artículo 91 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1987 excluía expresamente del régimen de personal aplicable a los demás funcionarios al servicio del poder judicial a los secretarios y alguaciles, al establecer que los mismos eran de libre nombramiento y remoción de los jueces; ahora bien, con la entrada en vigencia de la reforma de la mencionada ley en 1998, tal disposición fue sustituida por la contenida en el artículo 71, la cual dispone expresamente que "Los secretarios, alguaciles y demás funcionarios de los tribunales serán nombrados y removidos conforme al Estatuto de Personal, que regule la relación funcionarial

. En tal sentido, cabe observar que la nueva disposición legal, si bien no excluye expresamente a los secretarios y alguaciles de tribunales del régimen de personal de los funcionarios del Poder Judicial, tampoco cambia la condición de funcionarios de libre nombramiento y remoción, que estaba dada en la ley de 1987. La nueva disposición legal, remite para el ingreso y remoción de los mismos al régimen que para tales funcionarios establezca el estatuto de personal que se dicte, no queriendo decir con ello, que el régimen al cual estaban sometidos bajo la vigencia de la antigua ley haya sido modificado.

En este orden de ideas, siendo que el estatuto de personal al cual hace referencia el artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1998, no ha sido dictado, y dado que el estatuto de personal judicial vigente (de fecha 2 de agosto de 1983, publicado en la Gaceta Oficial N° 34.432, de fecha 29 de marzo de 1990), no hace referencia a los funcionarios de libre nombramiento y remoción al servicio del Poder Judicial, el régimen que se aplica para el nombramiento y remoción de los secretarios y alguaciles es el previsto en el artículo 91 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1987, es decir, los mismos son de libre nombramiento y remoción de los jueces, lo cual se confirma con la naturaleza de las funciones que los mismos desempeñan, siendo que tales funciones son de confianza...”.

De la anterior decisión, se desprende que el artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (1998) estableció que el nombramiento y la remoción de los Secretarios, Alguaciles y demás funcionarios de Tribunales se haría conforme al Estatuto de Personal, que regule la relación funcionarial, así mismo refirió que dicha disposición legal no modificaría la condición de funcionarios de libre nombramiento y remoción atribuida a los Secretarios y Alguaciles de tribunales que estaba dispuesta en la ley de 1987.

Por otra parte señaló que dado que el estatuto al cual se refiere el artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (1998) no había sido dictado, y que el estatuto de personal vigente -de fecha 2 de agosto de 1983- no hace referencia a los funcionarios de libre nombramiento y remoción al servicio del poder judicial, el régimen aplicable para el nombramiento y remoción de los secretarios y alguaciles es el previsto en el artículo 91 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1987 es decir “son de libre nombramiento y remoción de los jueces, lo cual se confirma con la naturaleza de las funciones que los mismos desempeñan, siendo que tales funciones son de confianza”

Siendo esto así, considera este Tribunal que la remoción de los secretarios de tribunales se mantiene como una potestad discrecional del Juez a cargo del Despacho al que esté adscrito el funcionario los cuales son considerados de confianza y en consecuencia son de libre nombramiento y remoción. Así se decide

En consecuencia, mal puede la parte querellante exigir a la Administración la apertura de un procedimiento sancionatorio, cuando el cargo detentado, en su naturaleza, es calificado como de libre nombramiento y remoción. Por tal razón, se desestima la denuncia invocada por la parte querellante, en virtud que la naturaleza del cargo de secretario es calificado como un cargo de libre nombramiento y remoción. Así se decide.

En cuanto al vicio de desviación de poder por la verdadera voluntad que tenia la administración para remover y retirar a su representada y por la utilización de mecanismos legales para ocultar su verdadera intención, que no era otra que la exclusión de la querellante del organismo administrativo sin tomar en consideración su condición funcionarial y sin que se llevara a cabo el procedimiento administrativo establecido en el Estatuto de Personal Judicial.

En cuanto al vicio de desviación de poder este Tribunal ha sostenido que la finalidad que persigue el acto administrativo es el interés público; es por ende, que su razón de ser, esencia y finalidad giran entorno al mismo objeto. Puesto que es el interés público y no el interés particular el elemento fundamental para la existencia de las administraciones públicas, por consiguiente, la propia naturaleza de la función pública, en tanto que persigue la utilidad general hace de difícil apreciación y descubrimiento, de la degeneración del interés público o desviación de poder. De modo que esta desviación es la corrupción del elemento teleológico del acto administrativo, en tanto que las facultades establecidas por la norma para dotar a un funcionario público de poder o autoridad para la realización de determinados actos cuya finalidad no es otra que el interés público han sido viciadas para la consecución de fines particulares o distintos a los previstos por la norma. Por consiguiente se trata de un vicio que se materializa en el elemento subjetivo del acto administrativo, en tanto que no recae sobre la incompetencia del funcionario que lo dictó, puesto que la norma lo autoriza, y además de ello, se cumplieron con los requisitos formales para la expresión concreta del acto. La doctrina venezolana es unánime en atribuir este vicio a la desviación del fin, indistintamente si se trata de un acto administrativo dictado en atribución de facultades discrecionales o legales, puesto que en tanto uno como en el otro la teleología del estado lo conforma y lo define el interés público. En tal sentido, ¿cómo puede determinarse la existencia de este elemento en el acto administrativo en concreto, si éste está revestido de legalidad?, la cuestión planteada comporta la necesidad de precisar la finalidad de la norma que sirvió de sustento al acto administrativo dictado y una vez constatada que son coincidentes o no tanto la finalidad del conjunto de normas o norma que prevé la facultad o facultades con la finalidad del acto mismo, se habrá detectado si hubo o no desviación de poder. La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentando criterio sobre la constitución y naturaleza del vicio de desviación de poder en sentencia N° 01448, de fecha 12 de julio de 2001, señaló:

(…) Sobre este punto, cabe afirmar que efectivamente uno de los elementos sustanciales del acto administrativo lo constituye el fin o la finalidad que persigue la Administración. De allí que el fin sea siempre un acto reglado, aun en los casos en los cuales exista manifestación del poder discrecional, razón por la cual la Administración se encuentra, siempre, obligada a adecuar la providencia adoptada, al fin previsto en la norma.

Con base a lo anterior, se configura la desviación de poder cuando el autor del acto administrativo, en ejercicio de una potestad conferida por la norma legal, se aparta del espíritu y propósito de ésta, persiguiendo con su actuación una finalidad distinta de la contemplada en el dispositivo legal.

Ahora bien, la prueba del vicio alegado requiere de una investigación profunda basada en hechos concretos, reveladores de las verdaderas intenciones que dieron lugar al acto administrativo dictado por el funcionario competente. De manera, que no basta la simple manifestación hecha por la recurrente sobre la supuesta desviación de poder, como ocurre en el caso de autos, pues ello no resulta suficiente para determinar que el extinto Consejo de la Judicatura incurrió en el vicio señalado. Así se declara.

(Cursivas del Tribunal)

Del razonamiento anterior y conforme a la sentencia citada, se desprende que la parte que alega el vicio de desviación de poder debe traer a los autos prueba fehaciente de ello, que permita determinar que la finalidad del acto administrativo fue distinta a la finalidad que la norma prevé, y por ende si se constituye en desviación del interés público, o dicho de otro modo, “La desviación de poder no se demuestra con meras conjeturas o suposiciones. El recurrente deberá probar articuladamente, primero, cual es la finalidad del interés público prevista en la norma; y segundo, como el fin, la intención concreta del autor del acto se aparta de esa finalidad institucional” (Cursivas del Tribunal) [Meier E., Enrique: “Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo”. Segunda Edición Ampliada y Actualizada. Editorial Jurídica ALVA. Caracas, 2006, pág. 379.]. La finalidad del acto administrativo y la finalidad (espíritu y propósito) de la norma deben coincidir necesariamente, pues la norma es el ente rector de las voluntades administrativas y éstas son inescindibles de aquella, porque la finalidad de la norma es la voluntad concreta de la actuación administrativa: interés público. Y en el proceso, la parte que alega la desviación del “telos” de la administración debe fundamentar sus juicios en actuaciones concretas, en hechos sintetizadores de la desviación, los cuales van a constituir las categorías fundamentales de su existencia por ende la falsación de su presunción de legitimidad. Es en este sentido que la actividad administrativa debe desplegarse, de modo que su actuación está reglada y plenamente justificada por un corpus normativo que justifica el ejercicio de su autoridad en el ámbito administrativo.

Al respecto debe indicar este Tribunal que la ciudadana hoy querellante fue removida y retirada del cargo de Secretario de Tribunal que por su naturaleza es considerado como de libre nombramiento y remoción, y fue dictado por la autoridad competente, por lo tanto considera que la Administración no se apartó de su fin para dictar el acto administrativo, aunado al hecho que la parte querellante no aportó elementos de prueba que demuestren sus afirmaciones, razón por la cual debe forzosamente desestimar la presente denuncia por considerarla manifiestamente infundada. Así se decide

En cuanto al vicio de inmotivación configurado por la inexistencia de la causa que justificó la remoción y retiro, que evidenció que el acto no reunía los requisitos legales exigidos para estar motivado de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente, ya que solo se fundamentó en la disposición establecida en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, y por haberse dictado “sin adminicular, ni esgrimir, o demostrar con argumentos de hecho los motivos por los cuales justificaría la resolución”, circunstancia que a su juicio no prueba ni consta, sino que se limitó a efectuar tal señalamiento sin motivación alguna para aparejarla a la normativa y determinar la resolución que se impugna.

A los efectos de resolver este vicio, se hace necesario remitirnos al acto administrativo impugnado que cursa a los folios 29 al 31 del expediente principal, el cual se manuscribirá parcialmente:

Ciudadana:

R.S.M.

C.I 6.369.819

Presente

…tengo a bien dirigirme a usted, en la oportunidad de notificarle, que por acto administrativo de fecha cinco (05) de febrero de dos mil diez y en ejercicio de las atribuciones que me confiere el articulo 71 de la ley orgánica del poder judicial, en concordancia con el articulo 21 de la ley del estatuto de la función publica, aplicado por supletoriedad, se acordó: removerla y retirarla del poder judicial…

…en atención al contenido y alcance del artículo 73 de la ley orgánica de procedimientos administrativos, se transcribe el texto integro del acto administrativo que pone fin a la relación de empleo público, que es del siguiente tenor…

:

…considerando

que la naturaleza del cargo de secretario, adscrito a los despachos judiciales son de confianza, en consecuencia, son de libre nombramiento y remoción, en virtud que las funciones que le están encomendadas revisten confidencialidad, con motivo que manejan todas las decisiones que dictan los jueces, las cuales conocen antes de publicarse, habida cuenta que las suscriben junto con el sentenciador, así como tienen entre sus funciones, la custodia del sello del tribunal y llevan los libros del mismo.

Resuelve

Primero: remover del cargo de secretaria a la ciudadana rosanan s.m. titular de la cedula de identidad nº v- 6.369.819, quien se desempeñaba en este juzgado.

Segundo: retirar del poder judicial a la ciudadana, antes mencionada…

Ahora bien, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 12 de diciembre de 2006, caso: C.A.A. contra la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial entre otras ha sostenido en cuanto a la motivación de los actos lo siguiente:

…Al respecto, es importante aclarar que la insuficiente motivación de los actos administrativos, sólo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando, a pesar de la sucinta motivación, se cumple la finalidad de esta última, esto es, conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por la Administración. (Vid. sentencia de esta Sala Nº 1.132 del 4 de mayo de 2006, entre otras.)…

Establece la referida sentencia que la nulidad del acto administrativo por la escasa motivación tendrá lugar cuando no permita conocer al administrado las razones de hecho y de derecho que le sirvieron a la administración para dictar el acto administrativo, pero no, aún y cuando sea poco extensa, exprese los fundamentos tanto fácticos como jurídicos que conllevaron a la Administración tomar la decisión.

Ahora bien, al revisar el acto administrativo impugnado, se evidencia que el fundamento de hecho en el cual se basó la Administración para remover y retirar a la querellante fue la naturaleza del cargo de Secretaria el cual se considera de confianza y en consecuencia son cargos de libre nombramiento y remoción.

Por otra parte se observa que el fundamento de derecho en el cual soporta la Administración la remoción y el retiro de la hoy querellante, son las previsiones contempladas en el artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la cual señala que los “alguaciles y secretarios de tribunales” serán nombrados conforme a las reglas que sean previstas en el Estatuto que se ha de dictar y por aplicación supletoria el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica que señala los supuestos de hecho en los cuales se puede calificar a los cargos como de confianza.

De lo anterior se evidencia, de manera clara y concisa los motivos de hecho y de derecho que sirvieron de fundamento a la Administración Publica para dictar el acto de remoción cuya nulidad se solicita, razón por la cual en base al criterio asentado por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia el cual destaca que la motivación del acto no depende de lo extenso de la misma, pues basta con que el acto administrativo, contenga los fundamentos tanto fácticos, como jurídicos para que se encuentre cubierto el requisito por lo tanto, no puede darse por configurado el vicio denunciado, en consecuencia desecha el vicio de inmotivación alegado al encontrarse manifiestamente infundado, y así se decide.

En relación a la denuncia de transgresión de lo establecido en el artículo 84 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, configurado por la omisión de la Administración de realizar el respectivo procedimiento para las gestiones reubicatorias, y el otorgamiento del mes de disponibilidad.

Debe señalar este Tribunal que, si bien es cierto que la funcionaria ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, para el momento en que fue removida y retirada del cargo de “Secretaria”, no menos cierto es que se comprobó su condición de funcionaria de carrera en virtud de la tesis de ingreso irregular o simulado, de acuerdo a los postulados de la jurisprudencia dictada por la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo, sentencia Nº 2007-381 de fecha 19 de marzo de 2007, ponencia del Dr. A.S.V.. Caso: (Glenda Sonsire Pérez).

Siendo ello así considera que la Administración debió colocar a la querellante en situación de disponibilidad, a los fines de dar cumplimiento a las gestiones reubicatorias que establecen los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativas, y sólo en el caso de que no fuere posible la reubicación, podría ser retirada del cargo, e incorporada al Registro de Elegibles para cargos cuyos requisitos reúna. Por lo tanto, siendo que en el presente caso, el acto administrativo impugnado removió y simultáneamente retiró a la querellante, resulta evidente que la Administración no previó el procedimiento antes indicado, razón por la cual, el acto impugnado resulta nulo, sólo en lo que se refiere al retiro, es decir, dicho acto conserva sus efectos en lo atinente a la remoción de la querellante.

En consecuencia se anula parcialmente el acto administrativo en lo que se refiere al retiro de la hoy querellante de conformidad con lo previsto en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Y así se declara.

Siendo así, resulta procedente la reincorporación de la querellante al cargo que ejercía para el momento de su remoción, a los fines que la Administración, ejecute las gestiones de ley, tendientes a lograr la reubicación de la hoy querellante en un cargo de carrera similar, o de superior jerarquía y remuneración, al que ocupaba antes de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción, por el período de un (1) mes de disponibilidad, y con el pago del sueldo correspondiente sólo a dicho mes, de conformidad con lo previsto en el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 84, 85 y 86 del Reglamento General de Carrera Administrativa. Y así se decide.

Por todas las razones expuestas anteriormente, este Tribunal estima oportuno declarar parcialmente con lugar la presente querellante. Y así se decide.

IV

DECISIÓN

En mérito de las razones expuestas precedentemente este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por la Abogada Tibel Pernía inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 82.424, en su carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana R.B.S.M. titular de la cedula de identidad Nº 6.369.819, contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura. En consecuencia: PRIMERO: Anula parcialmente el acto administrativo impugnado, sólo en lo atinente al retiro de la hoy querellante, mediante el cual se acordó la remoción y retiro de la ciudadana R.B.S.M., identificada ut supra, del cargo de Secretaría que desempeñaba. SEGUNDO: Ordena la reincorporación de la querellante al cargo que ejercía para el momento de su remoción, a los fines que la Administración cumpla con las gestiones tendientes a lograr su reubicación en un cargo de carrera similar, o de superior jerarquía y remuneración, al que ocupaba antes de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción, por el período de un (1) mes de disponibilidad, y con el pago del sueldo correspondiente sólo a dicho mes.

Publíquese, regístrese y notifíquese de la presente decisión al Director Ejecutivo de la Magistratura.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de octubre del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

La Juez, El Secretario,

F.L. CAMACHO A. T.G.L..

En esta misma fecha, a los veintisiete (27) días del mes de octubre del año dos mil once (2011) siendo las tres y treinta horas de la tarde (03:30 p.m.), se publicó y registró el anterior fallo.

El Secretario,

T.G.L..