Decisión nº 10-10 de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo. de Zulia, de 24 de Noviembre de 2010

EXPEDIENTE N° 0030-10

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

SEDE MARACAIBO

RECURRENTE: J.V.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 3.114.780, domiciliado en municipio Maracaibo, estado Zulia.

ABOGADA ASISTENTE: M.A. GELVES G., Inpreabogado N° 111560.

CONTRARECURRENTE: R.H.M., venezolana, mayor de edad, abogada, titular de la cédula de identidad Nº 4.168.113, domiciliada en municipio Maracaibo, estado Zulia, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 16.650.

MOTIVO: OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN

Suben las presentes actuaciones y se le da entrada en fecha 11 de octubre de 2010, procedentes de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo de la Juez Unipersonal Nº 2 con sede en Maracaibo, en virtud del recurso de apelación formulado por el ciudadano J.V.M., contra la sentencia de fecha 19 de marzo de 2010, mediante la cual declaró con lugar la demanda de revisión de sentencia por aumento de obligación de manutención, en juicio incoado en su contra por la ciudadana R.H.M., actuando en representación del adolescente NOMBRE OMITIDO.

Presentado el escrito de formalización de la apelación, en su oportunidad se dejó constancia que la contrarecurrente no alegó nada a su favor. Celebrada la audiencia de apelación oral y pública el recurrente fundamentó su recurso bajo los argumentos explanados en el escrito de formalización, alegó e impugnó la recurrida en relación al quantum fijado bajo el alegato de que la cantidad fijada supera el 782%, que demostró sus ingresos y sus obligaciones, informes médicos de sus padecimientos que implican un tratamiento prolongado, pasivos bancarios y crédito a FONDAFA para el desarrollo de la actividad agropecuaria que es a lo que se dedica; informe de experticia contable acordada por el Tribunal en la que se expresan sus ingresos como pequeño productor, en la que consta que el ingreso bruto es la cantidad de Bs. 6.318,oo sin tomar en consideración las deducciones que sufre por los costos y gastos, por lo que le resulta imposible cubrir la cantidad fijada por el a quo; señala que actualmente deposita Bs. 300,oo mensuales más Bs. 400,oo por pago de colegio, cubre los gastos de la merienda diaria, uniformes escolares y gastos de navidad y escolares de su hijo, hechos que quedaron demostrados, por lo que solicita sea revisada la fijación realizada en la recurrida de la cantidad de dos salarios mínimos tomando en cuenta la experticia contable para verificar su capacidad económica.

Estudiados los alegatos del recurrente, se pronunció este Tribunal Superior declarando con lugar el recurso propuesto y modifica la sentencia apelada fijando un salario mínimo mensual y, estando dentro del lapso previsto en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se reproduce el fallo completo en los siguientes términos:

I

La ciudadana R.H.M., demandó en revisión de sentencia por aumento de obligación de manutención al ciudadano J.V.M., ante la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo de la Juez Unipersonal N° 2. Alega que en fecha 3 de agosto de 2005 la Sala de Juicio dictó sentencia de divorcio en la que se estableció el monto de la pensión alimenticia para el hijo común en la cantidad de Bs. 180.000,oo mensuales, más el pago de la mensualidad escolar privada, merienda diaria, uniformes, útiles escolares y Bs. 350.000,oo en el mes de diciembre, con aumento proporcional a los ingresos del obligado.

Señala que desde esa fecha el padre de su hijo no ha aumentado voluntariamente la pensión, no obstante haberle solicitado por razones de la inflación y por considerar que sus ingresos se lo permiten; que el padre de su hijo posee una finca propia en plena producción vacuna, que obtiene ingresos de más de siete millones de bolívares mensuales, además posee un inmueble propio y no tiene ascendientes ya que sus padres fallecieron y el resto de sus hijos son mayores de edad y emancipados, por lo que no posee otras obligaciones. Indica que por su parte no posee bienes de fortuna y el apartamento donde convive con su hijo y una hija de 23 años, soltera y estudiando, se encuentran bajo su amparo y protección, que el inmueble lo obtuvo con su propio trabajo y lo adquirió por crédito hipotecario cuya deuda paga mensualmente Bs. 800,oo, además de los gastos de condominio, alimentos, vestido, recreación, etc., lo cual asciende a la suma de cinco millones de bolívares mensuales, lo que cubre con su sueldo como docente y producto de sus ingresos de una habitación que tiene alquilada en dicho inmueble y del ejercicio profesional como abogada, habiendo prescindido en el uso de secretaria y servicio doméstico, asumiendo la labor personalmente, lo que implica mayor esfuerzo al no tener ingresos para pagarlos.

Refiere que la inflación como la serie de cargas y gastos que tiene, debe cumplir con su hija no emancipada todavía estudiando y conviviendo con ella, así como la carga de su progenitora de 74 años de su mismo domicilio, quien por su edad no labora y necesita de la ayuda de sus hijos para subsistir, a lo que ella responde en pequeña escala por no haber podido responder debido a las cargas que posee; que en razón a la proporcionalidad que debe existir cuando concurren varias personas con derecho a alimentos, debido a los bienes que posee el obligado padre de su hijo y que de continuar se verían mermados sus ingresos económicos en beneficio de su patrimonio y en detrimento del propio de ella, lo cual se traduciría en un subsidio obligado de su obligación alimentaria para con su hijo, lo cual no es justo para ella, ya que tiene la carga de responder día a día con su familia, aún cuando ha podido hasta ahora soportar la carga completa, ya que Bs. 180.000,oo mensuales, evidencian que el obligado padre debería aportar para los gastos en la proporción de sus bienes e ingresos, de la parte que tiene que compartir para cumplir con su obligación. Invoca normas legales y constitucionales, alude a la capacidad económica del progenitor de su hijo y propone que la pensión sea establecida en bs. 500.000,oo mensuales y un millón en el mes de diciembre y que siga cumpliendo con el resto del pago de las obligaciones acordadas en la sentencia como matrícula escolar, merienda diaria, útiles escolares y uniformes lo cual nunca ha cumplido ya que el colegio no tiene uniforme y ella sufraga todos los gastos de ropa y calzado para ir al colegio, para de esa manera ella poder dar cumplimiento a la carga que tiene con su otra hija y su progenitora y sus propios gastos, para lo cual también está obligada, ya que no está dispuesta a seguir subsidiando la obligación que le corresponde al padre de su hijo.

Admitida la demanda y dado el trámite comunicacional, el demandado dio contestación negando, rechazando y contradiciendo todas y cada una de las partes contenidas en el escrito libelar, admite ser el padre de NOMBRE OMITIDO, actualmente de 16 años de edad, niega la situación económica y patrimonial a la que alude la demandante, señala que desde que su hijo nació se ha encargado de él tanto económicamente como afectivamente, refiere que es un extrabajador petrolero al salir despedido desde el 2002 debido a la situación política que vive el país y conocida por todos, que para esa fecha tenía 61 años de edad, lo que le imposibilita encontrar nuevas oportunidades de trabajo además del veto laboral que actualmente tienen los mismos.

Admite que es propietario de una pequeña finca de 25 Has. Con un valor de Bs. 350.000.000,oo, adquirida en 1991 cuando se encontraba trabajando en PDVSA, adquirida con sus ahorros y con fines recreativos, por lo que nunca la desarrolló económicamente y por su situación económica para poder subsistir tuvo que desarrollarla para sufragar sus gastos y necesidades básicas, que en el año 2005 solicitó un crédito a FONDAFA y actualmente tiene 65 semovientes de los cuales 40 son de FONDAFA (pignorados) y 25 son de su propiedad, crédito que no había comenzado a amortizar, por lo que es falso lo alegado por la demandante que la finca tiene una producción de siete millones de bolívares mensuales ya que sólo produce un ingreso bruto de Bs. 3.900.000,oo mensuales, aproximadamente, dejando un ingreso neto de Bs. 400.000,oo mensuales, situación que probara con el balance.

Refiere que el apartamento que le sirve de vivienda principal lo adquirió hace más de 15 años, que le genera electricidad de Bs. 90 mil mensuales, Bs. 130.000,oo de condominio y cuotas extras de Bs. 200 mil, más Bs. 50 mil de teléfono por renta básica. Hace notar que ambos inmuebles forman parte de las capitulaciones matrimoniales firmadas en 1993 con anterioridad al matrimonio, que son fruto de su trabajo desde hace muchos años y lo que trata de mantener dentro de su crítica situación económica. Que es falso y fuera de la realidad que la demandante tenga bajo su amparo y protección a su hija M.J. y le corresponda carga para con ella, ya que no es estudiante sino que es abogada desde hace más de un año y trabaja en un bufete devengando un ingreso mensual, adicionalmente, el padre que vive en México sufraga parte de sus gastos personales, no teniendo la demandante carga alguna para con su hija y, en cuanto a la progenitora de la demandante, alega que vive en su propio apartamento en compañía de otro de sus hijos, siendo una carga menor y de poca magnitud ya que además tiene cuatro hijos que la ayudan; que él es de 61 años, hipertenso con problemas crónicos de gastritis e hiperplasia prostática, diagnosticado por médicos especialistas lo que demostrará, lo que le ocasiona un gasto excesivo de medicinas alrededor de Bs. 200.000,oo mensuales, que sus gastos personales oscilan en bs. 350.000,oo al mes, que posee deudas con los bancos desde el año 2002 debido a su desempleo, pro tarjetas de crédito que no ha podido sufragar por el monto de Bs. 22.475.890,oo. Deja claro que la pensión de su hijo debe ser aumentada pero la cantidad solicitada no podría cubrirla ya que su erogación mensual para su hijo asciende a Bs. 550.000,oo mensuales, por escolaridad, libros, útiles escolares, merienda, paseos y uniformes de gimnasia y gastos menores de recreación, por lo que actualmente solo podría aumentar la pensión en un 30% al igual que la correspondiente al mes de diciembre.

II

De las pruebas aportadas al proceso se constata de documentales y así se aprecia que, el demandado posee vivienda propia; que posee un crédito con FONDAFA por la cantidad de Bs. 74.520.000,oo, otorgado para ser invertido en una unidad de producción ubicada en la Cañada de Urdaneta del estado Zulia, conforme al Proyecto y Plan de inversión aprobado por la institución, con semovientes bajo prenda sin desplazamiento de la posesión, siendo por cuenta del obligado la custodia y responsabilidad y cualquier gasto de conservación sin poder ser vendidos o gravados sin la autorización previa de FONDAFA. Asimismo, está demostrado que la ciudadana R.H. posee una vivienda adquirida mediante crédito hipotecario LPH Nº 399361 el cual permanece activo. (fls. 254 al 260).

A los folios 42 al 200; 206 al 209, 238 y 242 cursan facturas, récipes, registros médicos y constancias de trabajo de PDVSA, los cuales no aparecen ratificados por el ente emisor, por lo cual en este proceso no tienen ningún valor probatorio y se desechan como medios probatorios.

A los folios 201 al 205 cursa Balance Contable de J.V. al 30 de noviembre de 2006, realizado por contador público. A los folios 249 y 250 cursa resultados obtenidos de análisis de la información suministrada por J.V.M. para el cálculo de la capacidad económica, a fin de determinar los ingresos promedios percibidos mensualmente, la cual es proporcionada a requerimiento del Tribunal, según el cual el mencionado ciudadano es ingeniero mecánico desempleado, que posee una finca con la cual ha mantenido sus necesidades básicas durante los últimos años al perder su trabajo en la empresa Petróleos de Venezuela (PDVSA), refiere que la finca cuenta con 25 animales propios que le producen leche y sustenta n la finca y los gastos del mencionado ciudadano; que en el balance suministrado por J.V. se puede constatar al 30/11/2006 que contaba con 65 semovientes, que en el movimiento bancario se observó que efectuó una serie de depósitos durante el mes de diciembre que llegaban a la suma de Bs. 350.000,o y, durante el mes de enero efectuó depósitos de Bs. 2.095.000,oo y en febrero Bs. 940.000,oo; informa la experto que por el carácter de persona natural independiente, los depósitos bancarios efectuados en las fechas relacionadas, fueron producto de su actividad comercial, entonces, refiere, sumados los promedios de créditos bancarios obtendríamos una cifra de Bs. 3.385.000,oo y dividido entre los tres meses en cuestión se obtendrá que el ingreso mensual promedio del mismo es de Bs. 1.128.333,oo. Añade que cualquier otra actividad comercial que el ciudadano en cuestión efectúe y no deposite en el banco, no podrá estar reflejada en este cálculo, aclara que también, J.V. tiene otros gastos y obligaciones y este ingreso no refleja las deducciones mensuales que se le puedan aplicar como electricidad, alimentos y otros productos de la cesta básica, además de cuotas de préstamos efectuados y gastos dirigidos al menor.

En efecto, el Balance Contable realizado por el Contador L.L., concatenado con el informe practicado por la Lic. Keila Soto, a la capacidad económica del demandado, son apreciados de manera conjunta por este Tribunal Superior, quedando evidenciados los indicios que reflejan el balance general al 30 de noviembre de 2006, mediante el cual se constata que para esa fecha el demandado poseía un efectivo de Bs. 19.689,oo, un activo fijo de Bs. 220.000.000,oo, y pasivo y patrimonio de Bs. 430.000.000,oo; ambos, adminiculados al Informe Técnico de Avalúo practicado a la finca propiedad del demandado, por la Dirección de Catastro Urbano cursante a los folios 296 al 311, arroja en sus conclusiones que de los resultados obtenidos por el enfoque y los métodos analizados, concluye que el monto total del inmueble es de bs. 497.786.214,95 = Bs. F. 497.786,21, en consecuencia, a juicio de esta alzada son indicios suficientes que permiten determinar la capacidad económica aproximada del demandado de autos.

Al folio 210 cursa instrumento bancario de los denominados pagare al consumidor, mediante el cual se aprecia una obligación bancaria por la cantidad de Bs. 10.503.832,05, sin aviso y sin protesto contraída por J.V.M. a favor del Banco Occidental de Descuento, la cual se aprecia como un compromiso adquirido por el demandado en fecha 19 de julio de 2003.

A los folios 240 y 244 cursan comunicaciones emitidas por el Colegio de Abogados del Estado Zulia, dando respuesta al a quo a oficios de fechas 18 y 15 de enero de 2007, mediante el cual informa que la abogada M.J.H.M. es miembro activa de esa Corporación Gremial desde el 21 de octubre de 2004 y, percibe honorarios profesionales derivados de la aplicación del Reglamento Interno Nacional de Honorarios Mínimos, durante los años 2004, 2005 y 2006, información que se aprecia para dejar demostrado que la mencionada ciudadana es profesional del derecho y no es carga para la demandante de autos por cuanto percibe honorarios profesionales, quedando así desvirtuado su alegato del deber de cumplir con su obligación con hija estudiante no emancipada. Igualmente, se aprecia comunicación emitida de la Universidad R.M.B. en la que informa según contenido al folio 246 que la mencionada ciudadana estudia maestría en esa institución, pudiendo cubrir sus propios gastos con los honorarios que pueda producir como profesional de la abogacía.

A los folios 243 y 245 cursan comunicaciones emitidas por Banco Provincial y Banesco dando respuesta a información solicitada por el a quo, mediante el cual refiere que J.V. tiene una obligación bancaria en el primero, por la suma de Bs. 2.896.681,39 y Bs. 3.717.256,97; en el segundo por la cantidad de Bs. 3.609.906,61; Bs. 2.922.648,97 y 5.876.211,40 por tarjetas de crédito, informes que se estima y se aprecian en descargo del demandado de autos, quedando demostrado que tiene obligaciones de carácter bancarias las cuales está en el deber de solventar y honrar sus deudas.

En consecuencia, visto que el demandado posee ingresos provenientes de la actividad agrícola, que posee una pequeña finca y tiene algunos animales, como quiera que el balance contable que riela en autos no aparece impugnado y el informe realizado obteniendo el análisis de la capacidad económica del ciudadano J.V.; información suministrada en fecha 24 de abril de 2007, es apreciada por este Tribunal Superior, para dejar evidenciado los indicios que reflejan el balance general al 30 de noviembre de 2006, mediante el cual se evidencia que para esa fecha el demandado poseía un efectivo de Bs. 19.689,oo, un activo fijo de Bs. 220.000.000,oo, y pasivo y patrimonio de Bs. 430.000.000,oo; que aún cuando es un hecho público y notorio que no amerita prueba, la inflación durante estos últimos años, pudiera decirse que al haber obtenido el crédito de FONDAFA por la cantidad antes señalada, para la presente fecha, todo lo cual concatenado y adminiculado al Informe Técnico de Avalúo practicado a la finca propiedad del demandado, por la Dirección de Catastro Urbano cursante a los folios 296 al 311, el cual arroja en sus conclusiones que de los resultados obtenidos por el enfoque y los métodos analizados, concluye que el monto total del inmueble es de bs. 497.786.214,95 = Bs. F. 497.786,21, a juicio de esta superioridad, el demandado de autos percibe mayor ingreso que el determinado en el informe que realizó la Lic. Keila Soto Ayares en fecha 24 de abril de 2007, es decir, tres años después es posible que los animales se hayan multiplicado y su producto haya engrosado el patrimonio del ciudadano J.V.M., capacidad económica con la que cuenta y le permite cubrir sus propios gastos personales, honrar sus deudas y cumplir con la obligación de manutención para con su hijo, en un salario mínimo mensual, la cual debe ser compartida con la progenitora, quien también ha quedado demostrado posee capacidad económica al generar ingresos producto de su profesión y estar demostrado que solo tiene como carga familiar al adolescente de autos, al quedar desvirtuado que la demandante no relató la verdad de los hechos, pues la alegada carga de M.J.H.M., señalada como hija no emancipada, quedó desvirtuada al estar demostrado que desde el año 2004 es abogada y percibe honorarios profesionales y la carga de la progenitora no aparece demostrada en autos, por lo que demostrado que ambos progenitores generan ingresos, en esa proporción debe ser compartida los gastos de manutención para con el hijo común. Así se decide.

III

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) CON LUGAR el recurso de apelación formulado por el demandado. 2) MODIFICA la sentencia dictada en fecha 19 de marzo de 2010 por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo de la Juez Unipersonal Nº 2 con sede en Maracaibo, en juicio de obligación de manutención incoado por la ciudadana R.H.M. contra el ciudadano J.V.M., en beneficio de su hijo el adolescente NOMBRE OMITIDO. 3) FIJA como obligación de manutención para el adolescente, un salario mínimo mensual, es decir, la cantidad de Bs. 1.224,oo mensuales, pagaderos los primeros cinco días de cada mes, cantidad que deberá ser entregada en forma personal o a través de depósito bancario a la progenitora del beneficiario. Adicionalmente, se fija un salario mínimo en el mes de septiembre y en el mes de diciembre, para cubrir gastos del inicio del año escolar y festividades de navidad y fin de año, con la advertencia que cuando exista prueba de que han aumentado los ingresos del demandado, en esa misma proporción será aumentada automáticamente la pensión de manutención de conformidad con lo dispuesto en el artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. 4) NO HAY condenatoria en costas por la naturaleza de la decisión.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE

Déjese copia certificada para el archivo de este Tribunal Superior.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los veinticuatro (24) días del mes de noviembre de dos mil diez (2010). Años: 200 de la Independencia y 151 de la Federación.

Juez Superior,

O.M.R.A.

La…/…

Secretaria,

M.V.L.H.

En la misma fecha siendo las tres de la tarde (3:00.p.m.) se publicó el fallo anterior y quedó registrado bajo el N° “10“ en el Libro de Sentencias Definitivas llevado por este Tribunal Superior en el presente año dos mil diez (2010). La Secretaria,

Exp. 0030-10

OMRA/omra.