Decisión nº PJ-010-2015-000136 de Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de Trujillo, de 21 de Septiembre de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO.

Trujillo, veintiuno (21) de septiembre de dos mil quince (2015).

205º y 156°

ASUNTO: TE11-X-2015-000007

ASUNTO PRINCIPAL: TP11-G-2015-000001

En fecha nueve (09) de enero de dos mil quince (2015), se dio por recibido ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Juzgado, el presente Recurso Contencioso Administrativo conjuntamente ejercido A.C. y Medida de Suspensión de efectos, interpuesto por la ciudadana R.N. titular de la cédula de identidad número 16.739.128, asistida por el abogado J.A.V.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 63.005, contra la P.A. Nº S-097-2014 de fecha veintinueve (29) de septiembre de 2014, emanada por la Comandacia General de la Fuerzas Armadas Policiales del estado Trujillo.

En fecha trece (13) de enero de dos mil quince (2015), este Tribunal Superior ADMITIÓ en el presente asunto, ordenándose abrir cuaderno separado para pronunciarse en cuanto a la medida cautelar solicitada, una vez la parte actora consignara las copias certificadas para ello.

En fecha once (11) de agosto de 2015, la parte actora consignó las copias y se apertura el cuaderno separado. Siendo la oportunidad para conocer de la medida cautelar solicitada, se pasa a decidir en los siguientes términos:

I

DE LA MEDIDA SOLICITADA

La parte querellante fundamenta su pretensión cautelar argumentando que solicita “(…) la presente solicitud de MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENCIÓN DE EFECTOS DE LA P.A. Nº. S-097-2014; emanada de la Comandancia General de las Fuerzas Armadas; dictada en fecha: Veintinueve de Septiembre del año Dos Mil Catorce (29/09/2014), por el ciudadano: Comisario Jefe Lcdo. PERNIA A.J.R., en su condición de: Comandante General de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo; cursante en el Expediente Administrativo signado con el Nº Mº-185-2014, contentivo de Procedimiento Disciplinario de Destitución y el cual me fuere notificado en fecha Trece de Octubre del año Dos Mil Catorce (13/10/2014), en razón de lo siguiente: en lo que se refiere al requisito fumus boni iuris, dado que atribuyendo una presunta conducta como lo es el hecho que encontrándome de reposo médico desde el 30/10/2013 hasta los actuales momentos y que según me encuentro cursando estudios en la UNES, núcleo Trujillo, en principio se me haya suspendido del cargo sin goce de salario fundamentados en una norma que a todas luces no reúne los presupuestos necesarios y concurrentes para aplicar esta sanción, menos aún, sin permitírseme ejercer derechos fundamentales y Constitucionales como lo son el Derecho a la Defensa y Debido proceso, a ser oída en cualquier clase de proceso, a la presunción de inocencia que inviste a todo ciudadano, a ser notificada de la apertura del procedimiento, a conocer los motivos que tenía la administración para retirarme del cargo sin goce de salario, violentando el principio de legalidad que rige la actuación de los órganos del Estado venezolano, sin la formación de un Expediente Administrativo que sustente dicha decisión y por último que se instruya, sustancie y declare con lugar la destitución de mi cargo como funcionaria policial argumentando la falta de probidad, sin que esta haya quedado fehacientemente demostrada en mi accionar, fundamentados en que hasta los actuales momentos se me haya señalado reposo médico que según dicho ente deba ser domiciliario, situación que no ha quedado demostrada fehacientemente ni en los reposos médicos ni en informe alguno; menos aún que no pueda realizar actividad académica alguna, aunado al hecho de que estas últimas de manera alguna podrían devenir en provecho o ventaja económica alguna o de carácter lucrativo; ya que de considerarse dicha conducta como una falta de probidad según la cual perciba lucro a intereses propios; no soy una alumna regular que asiste a clases todos los días motivado a mi padecimiento; presupuestos de hecho que no están establecidos en ninguna norma o precepto legal que la sustenten para el establecimiento de dicha sanción; cuya inobservancia acarrea ineludiblemente la nulidad absoluta del retiro, a tenor de lo dispuesto en los artículos 25 y 259 de las Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; donde solo se limitó de manera anticipada a tomar una decisión de retiro, sin goce de salario para luego sustanciar y decidir un procedimiento donde declara Con Lugar dicha averiguación basados en opiniones jurídicas, sin motivar las razones en las cuales se basó la decisión emitida de manera anticipada y ratificada a posteriori, actuando al margen de la Ley; ya que ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes; de allí se deriva la presunción del Buen derecho requisito éste indispensable para la procedencia de la suspensión cautelar solicitada.” .

Que “(…) En relación al periculum in mora, se observa siendo Empleada de la Administración Pública, inmersa en una presunción grave del temor al daño que se [le] está ocasionando por violación o desconocimiento del derecho constitucional, la Ley y el orden público, en virtud de que ante la carencia de mayores y mejores oportunidades de empleo, hecho que hace crítica la subsistencia de [su] núcleo familiar; el derecho al trabajo, el deber de trabajar, la estabilidad laboral, a [sus] salarios dejados de percibir así como los demás beneficios laborales, el derecho a la seguridad social; aspirando a ser reincorporada a [su] sitio de trabajo para [ganarse] el pan de cada día, así como cumplir con las cargas económicas y familiares, y lo cual [le] es impedido por una decisión dictada por un ente de la Administración Pública que admitió, sustanció y decidió un procedimiento; que a todas luces representa en realidad la persistencia expresa en el hecho o propósito de [despedirla] cuando por un acto ilegal [es] excluida de la nómina del personal que labora en Las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo; siendo que son procedentes los vicios del acto administrativo y los alegatos expuestos anteriormente; este Tribunal debe resguardar el derecho que [le] asiste y ordenar suspender los efectos del acto administrativo impugnado para garantizar la consecuencia que acarrea la nulidad del acto administrativo declarado con lugar; mientras que dure el proceso, pues, el tiempo transcurrido borrará toda posibilidad de tutela judicial para el caso seguro de que será declarado Con Lugar la presente reclamación Judicial, por lo que resulta evidente que de no suspender los efectos de la P.A. impugnada, [le] ocasionaría una merma económica y daños irreparables a [ella] y [su] núcleo familiar, representaría una injusticia, en virtud de la presunción del buen derecho que le acompaña, tal como se señaló ut sura.”

Que “(…) Por otra parte, es preciso indicar que al ser declarado con lugar y, en consecuencia, declararse la nulidad del acto impugnado, tendría que ejercer acciones judiciales para obtener la reincorporación a [su] puesto de trabajo en las condiciones que tenía antes del irrito despido, razón por la cual se intenta la nulidad del acto administrativo conjuntamente con el a.c.; lo cual conlleva insoslayablemente a una pérdida de tiempo y de dinero que no se justifica cuando [la] ampara la presunción de buen derecho, razón por la cual, se encuentra satisfecho el segundo requisito: periculum in mora.” (…)”. (sic).

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Pasa este Juzgador a pronunciarse respecto a la cautelar solicitada. En tal sentido observa que el artículo 69 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone que el Juez de oficio o a instancia de parte podrá dictar las medidas cautelares que estime pertinentes.

Al efecto el Capítulo V, de la referida Ley, específicamente, el artículo 104 establece que se podrá acordar las medidas cautelares que considere necesarias para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

Sobre el particular la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1206, de fecha once (11) de mayo de dos mil seis (2006), caso A.M.M.C., señaló:

Omissis (…)

Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama

.

Así, la solicitud de medida cautelar no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada alega, sino que el solicitante también está, en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, pues no basta con indicar que vaya a causarse un perjuicio sino que deben señalarse los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, real y procesal, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva, acompañando a tal efecto algún medio probatorio del cual pueda desprenderse que la ejecución del acto administrativo recurrido le afectaría significativamente, y cuyo daño no podría ser reparado por la decisión definitiva.

De allí que, el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren y la providencia cautelar sólo se concede cuando se verifiquen concurrentemente los requisitos exigidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Dichos requerimientos se refieren a la i) presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), ii) el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y en algunos casos, se impone una condición adicional que es iii) el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).

El primero de los requisitos, esto es, el fumus boni iuris, consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Se entiende entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo, tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Y finalmente el periculum in damni, se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el Tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.

Pasa este Juzgador a pronunciarse con respecto al primer requisito referente al (fumus boni iuris) o presunción grave del derecho que se reclama, al efecto al realizar una revisión del escrito, se evidencia que la parte fundamenta su petición en la presunta violación del derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, en tal sentido señaló: “en principio se me haya suspendido del cargo sin goce de salario fundamentados en una norma que a todas luces no reúne los presupuestos necesarios y concurrentes para aplicar esta sanción, menos aún, sin permitírseme ejercer derechos fundamentales y Constitucionales como lo son el Derecho a la Defensa y Debido proceso, a ser oída en cualquier clase de proceso, a la presunción de inocencia que inviste a todo ciudadano, a ser notificada de la apertura del procedimiento, a conocer los motivos que tenía la administración para retirarme del cargo sin goce de salario, violentando el principio de legalidad que rige la actuación de los órganos del Estado venezolano, sin la formación de un Expediente Administrativo que sustente dicha decisión y por último que se instruya, sustancie y declare con lugar la destitución de mi cargo como funcionaria policial argumentando la falta de probidad, sin que esta haya quedado fehacientemente demostrada en mi accionar”, sin realizar ningún otro argumento, en cuanto a las razones por las que considera que en el caso de autos se llenan los extremos de procedencia de la medida cautelar, en razón de ello, quien decide, procede a revisar las pruebas que consignó junto al escrito libelar a los fines de verificar los argumentos realizado para sustentar su solicitud, la presunta vulneración a la tutela judicial efectiva, y se observa que promovió:

• Copia simple de los antecedentes administrativos constantes de (121) folios útiles.

Al realizar un análisis de las pruebas consignadas anexas al libelo y de su escrito libelar, se verifica que la parte esgrime que se violentó el debido proceso, el derecho a la defensa, presunción de inocencia, principio de legalidad, y otros derechos al no formarse un expediente administrativo que sustente les suspensión del cargo sin goce de sueldo, motivado a que se encontraba de reposo médico y que durante el mismo periodo de reposo asistió a clases en la UNES núcleo Trujillo. Ahora bien, dichos alegatos son similares o idénticos a los señalados por la parte actora en el libelo, es decir los argumentos de fundamento de la medida son los mismos vicios de fondo explanados en contra del acto impugnado, razón por la que, el pronunciamiento en cuanto a los mismos en los términos planteados, implicarían un adelanto de opinión en cuanto al fondo.

De igual forma, y sin que pueda considerarse un pronunciamiento anticipado, se observa que basa su pretensión cautelar en la presunta vulneración de derechos al no existir la formación de un expediente administrativo disciplinario, por lo que, este Juzgador considera importante señalar que tal y como se señaló supra, en fecha diecinueve (19) de junio de 2015, fue consignado el expediente de la querellante constante de 121 folios, el cual fue formado por la Administración para la tramitación del procedimiento disciplinario, razón por la que, es lógico que resulta infundada la denuncia realizada por la parte actora y en la que fundamenta su pretensión cautelar, siendo ello así, debe declararse que en el caso de autos no se evidencia prueba alguna donde se verifique la presunta vulneración. Así se establece.

Siendo ello así, al ser criterio reiterado de la jurisprudencia patria, que en la solicitud de medida cautelar la parte actora además de alegar las supuestas violaciones, debe consignar los medios de pruebas que conlleven al Órgano Jurisdiccional a constatar tales presunciones, y de las que se desprenda la necesaria protección del actor mediante una medida cautelar, por lo que, en el caso de autos considera este Juzgador que los alegatos realizados en esta fase procesal y las pruebas aportadas, no son suficientes para sustentar los requisitos exigidos en el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y por ende, este Tribunal concluye que no se configura el requisito del fumus boni iuris. Así se establece.

Siendo ello así, al haberse declarado que no se configura en la presente causa el fumus boni iuris, y al ser requisitos concurrentes, resulta innecesaria la revisión del resto de los requisitos de procedencia de la medida cautelar, en consecuencia se declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos interpuesta por representación judicial de la parte recurrente. Así se decide.

III

DISPOSITIVO

Con fundamento en las consideraciones anteriormente expuestas este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la solicitud de la medida cautelar innominada, interpuesto por la ciudadana R.N. titular de la cédula de identidad número 16.739.128, asistida por el abogado J.A.V.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 63.005, contra la P.A. Nº S-097-2014 de fecha veintinueve (29) de septiembre de 2014, emanada por la Comandacia General de la Fuerzas Armadas Policiales del estado Trujillo.

Publíquese y regístrese. Dada, firmada y sellada en el despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, en Trujillo a los veintiuno (21) días del mes de septiembre de dos mil quince (2015).

EL JUEZ PROVISORIO,

J.D. PEÑA PINEDA LA SECRETARIA

MARIAM ROJAS

En esta misma fecha, siendo las ___________, se publicó y registró la anterior decisión, se dejó copia de la sentencia en el archivo de este Tribunal.

LA SECRETARIA

MARIAM ROJAS