Decisión nº PJ0552013000083 de Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Caracas, de 25 de Febrero de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de La

Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y

Nacional de Adopción Internacional

Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio

202° y 154°

ASUNTO: AP51-V-2009-003273

DEMANDANTE: La ciudadana UBERTA ANGELIS MARCANO MATALONI, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-5.185.256.

DEMANDADA: La ciudadana R.Y.C.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N.. V-15.133.684.

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: G.A., en su carácter de Fiscal Centésima (100°) del Ministerio Público.

NIÑOS, NIÑAS Y/O ADOLESCENTES: El adolescente SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA debidamente asistido por la abogada AMELIA RODRIGUEZ, en su carácter de Defensora Pública Octava.

MOTIVO: MEDIDA DE PROTECCIÓN EN LA MODALIDAD DE COLOCACIÓN FAMILIAR

I

DE LA DEMANDA

La presente acción inició, por demanda relativa a Medida de Protección en modalidad de Colocación Familiar, incoada en fecha 04/03/2009, por la ciudadana UBERTA ANGELIS MARCANO MATALONI, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-5.185.256, actuando en el interés del adolescente SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, debidamente asistida por la abogada AMELIA RODRIGUEZ, en su carácter de Defensora Pública Octava, contra la ciudadana R.Y.C.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N.. V-15.133.684. La parte accionante, señaló en su escrito libelar que es abuela materna del adolescente; que esta situación de hecho, deviene desde que su hija quedo embarazada, refiriendo que el niño se encuentra con ella desde recién nacido, toda vez que cuando su hija salió embarazada, el padre no se responsabilizó por ella ni su hijo, pues dudaba de la paternidad del niño. Al nacer el pequeño, quien se ocupó de las atenciones del mismo fue ella, pues, su hija R. no asumió el rol materno para con el pequeño, que el adolescente siempre a vivido con ella en su hogar, que ella siempre le ha dispensado los cuidados propios de una madre.

II

DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

En la oportunidad fijada para el acto de contestación de la demanda, pudo verificarse que la parte demandada no compareció ni por si, ni por medio de apoderado judicial alguno para ejercer los derechos de Ley.

III

DEL ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS

DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA

1. - Copia certificada del Acta de Nacimiento del adolescente SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, emanada del a Primera Autoridad SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA la cual es pertinente y necesaria, por demostrar que su filiación. Este Tribunal se le otorga pleno valor probatorio, por tratarse de documentos públicos, emanados de funcionarios autorizados, que en ningún momento han sido desconocidos o impugnados por la vía de tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, en concatenación con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.

2. - Acta de Responsabilidad de fecha 05/09/2008, emanada del Consejo de Protección del Niño y del Adolescente, del Municipio Mariño del Estado Sucre, mediante la cual la ciudadana UBERTA MARCANO MATALONI, titular de la cédula de identidad N.. V-5.185.256, acepta la responsabilidad del niño SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA constante de un (01) folio útil. En cuanto al valor probatorio de de las actuaciones administrativas, en decisión de de reciente data, proferida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia publicada 17 de noviembre de 2011, con ponencia del Magistrado L.I.Z., se reitero el criterio por el cual, se ha indicado que debido a su especialidad, los documentos administrativos configuran una tercera categoría de prueba instrumental, en tal sentido, por no haber sido impugnado por la parte contra quien obra, se le otorga valor probatorio, y así se declara.-

3. -Medida de Protección de fecha 07/09/2008 emanada del Consejo de Protección del Niño y del Adolescente, del Municipio Mariño del Estado Sucre, mediante la cual se dicta Medida de A. a favor del niño SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, en casa de la ciudadana UBERTA MARCANO MATALONI, constante de un (01) folio útil. En cuanto al valor probatorio de de las actuaciones administrativas, en decisión de de reciente data, proferida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia publicada 17 de noviembre de 2011, con ponencia del Magistrado L.I.Z., se reitero el criterio por el cual, se ha indicado que debido a su especialidad, los documentos administrativos configuran una tercera categoría de prueba instrumental, en tal sentido, por no haber sido impugnado por la parte contra quien obra, se le otorga valor probatorio, y así se declara.

4. -Decisión de fecha 15/12/2008, mediante el cual el Juzgado de protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre Extensión Carúpano, a cargo del A.. J.M.G., el DECLINA LA COMPETENCIA, a un tribunal de protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas, constante de tres (03) folios útiles. Este Tribunal se le otorga pleno valor probatorio, por tratarse de documentos públicos, emanados de funcionarios autorizados, que en ningún momento han sido desconocidos o impugnados por la vía de tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, en concatenación con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA

La parte demandada no consignó prueba alguna, ni por si, ni por medio de apoderado judicial.

DE LA OPINIÓN DEL ADOLESCENTE DE AUTOS

Ahora bien, a los fines de la valoración de la opinión del adolescente de autos, se exime de ser oído, por cuanto no asistió a la audiencia de juicio. Al respecto, la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, mediante Sentencia No. 900 de fecha 30 de mayo de 2008, con ponencia de la Dra. C.Z. de M., expresó lo siguiente:

Así las cosas, es preciso examinar si en efecto se infringió el referido derecho fundamental, es decir, el derecho de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales: En tal sentido, advierte la Sala que el mismo, garantizado mediante el artículo 78 constitucional, consiste en una garantía reconocida en la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su resolución 44/25, del 20 de noviembre de 1989, posteriormente aprobada por Ley del Congreso de la República de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial número 34.451 del 29 de agosto de 1990, en cuyo contenido se dispone:

Artículo 12.

1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.

2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional

.

Dicha disposición otrora desarrollada en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, vigente, asimismo, en la novísima Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y A. en los mismos términos, establece:

Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven los niños, niñas y adolescentes, entre ellos: al ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreacional.

P.P.. Se garantiza a todos los niños, niñas y adolescentes el ejercicio personal y directo de este derecho, especialmente en todo procedimiento administrativo o judicial que conduzca a una decisión que afecte sus derechos, garantías e intereses, sin más límites que los derivados de su interés superior.

P.S.. En los procedimientos administrativos o judiciales, la comparecencia del niño, niña o adolescente se realizará de la forma más adecuada a su situación personal y desarrollo. En los casos de niños, niñas y adolescentes con necesidades especiales o discapacidad se debe garantizar la asistencia de personas que, por su profesión o relación especial de confianza, puedan transmitir objetivamente su opinión.

P.T.. Cuando el ejercicio personal de este derecho no resulte conveniente al interés superior del niño, niña o adolescente, éste se ejercerá por medio de su padre, madre, representantes o responsables, siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses contrapuestos a los del niño, niña o adolescente, o a través de otras personas que, por su profesión o relación especial de confianza puedan transmitir objetivamente su opinión.

P.C.. La opinión del niño, niña o adolescente sólo será vinculante cuando la ley así lo establezca. Nadie puede constreñir a los niños, niñas y adolescentes a expresar su opinión, especialmente en los procedimientos administrativos y judiciales”.(subrayado del Tribunal)

…(Omisis)…

Al respecto, resulta oportuno hacer mención a la Exposición de Motivos de la citada Ley Orgánica (hoy reformada), que con ocasión de la novedosa inclusión de este derecho en nuestra legislación expresó: “Este derecho garantiza a todos los niños y adolescentes la facultad de opinar en todos los asuntos que les conciernan y, adicionalmente, obliga a todas las personas a tomar en cuenta sus opiniones de acuerdo a su desarrollo. Por tanto, tienen derecho a expresar su forma de ver las cosas en todos los ámbitos de la vida, y a que las opiniones que han expresado sean consideradas por las demás personas, nunca desechadas de antemano. Este derecho no intenta en modo alguno establecer que sus opiniones sean de obligatorio acatamiento o imperativas para las demás personas, si no más bien asegurar que los niños y adolescentes sean respetados como sujetos en desarrollo y que como tales tienen algo que decir y un lugar de nuestra sociedad. Este derecho se considera un medio idóneo para la formación de personas con capacidad y responsabilidad para ejercer sus derechos y cumplir son sus deberes”. . (Negritas de este Tribunal).

…(Omisis)…

Tal omisión del juzgador constituye no sólo una violación al derecho de los niños, niñas y adolescentes de opinar en los asuntos que les interesan, sino que además, constituye una violación a la tutela judicial efectiva y al derecho a la defensa, por cuanto, si el juez consideraba que su opinión no era precisa para resolver el caso, pudo haberlo manifestado de forma expresa, de tal manera que el solicitante tuviera conocimiento de los motivos que tenía para prescindir de una actuación que de suyo es primordial. (N. y subrayado de este Tribunal).

La opinión de los niños, niñas y adolescentes, en razón a la jurisprudencia sentada, no constituye medio de prueba, a tal efecto, se exime de ser oído por quien suscribe, así se declara.

IV

MOTIVACIÓN PARA LA DECISIÓN

Concluida la narración íntegra de todos los pasos en la sustanciación de la causa, y señalados los fundamentos esenciales que se deben tomar en cuenta para dictar sentencia, pasa esta Jueza a realizar las siguientes consideraciones:

La colocación familiar o en entidad de atención es una medida de protección aplicable en aquellos casos de niños o adolescentes privados temporalmente de su familia de origen y que solo puede ser dictada por un Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; siendo una modalidad de familia sustituta, conviene tener en cuenta que la propia Ley que rige la materia, define en su artículo 394 lo que debe entenderse por tal, y en tal sentido establece lo siguiente:

…aquella que, no siendo la familia de origen, acoge, por decisión judicial, a un niño, niña o adolescente privado permanente o temporalmente de su medio familiar, ya sea por carecer de padre y madre, o porque éstos se encuentran afectados en la titularidad de la patria potestad o en el ejercicio de la responsabilidad de crianza…

(Negritas y Resaltado nuestro).

Por otra parte, resulta impretermitible para esta sentenciadora enfatizar la gran importancia que tiene, el derecho natural y primario que tiene todo niño, niña y adolescente a ser criado en su familia de origen, ya que esta constituye el grupo familiar al cual, el niño, niña y adolescente se encuentran unidos por los vínculos de consaguinidad y que se determina a través de la filiación, derecho éste que se encuentra consagrado en el artículo 26 de Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual considera como primera opción el derecho a vivir, a ser criados y desarrollarse en su familia de origen y excepcionalmente, a hacerlo en una familia sustituta.

En tal sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en su artículo 75, lo siguiente:

…El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.

Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley…

. (Negritas y Resaltado nuestro).

En tanto que la Convención sobre los Derechos del Niño preceptúa como un derecho humano fundamental para los niños, niñas y adolescentes el ser cuidado por sus progenitores cuando dispone en su artículo 7, lo siguiente:

El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos…

(Negritas nuestro)

Y en su artículo 9 expresa:

Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño

. (Negritas y Resaltado nuestro).

De donde se extrae, que se trata de un derecho cuyo ejercicio el Estado debe garantizar y sólo de manera excepcional como se evidencia de las normas jurídicas anotadas, puede limitarse tal derecho, lo que, obviamente, requiere de una motivación fundada, visto -se insiste- el carácter excepcional de la separación.

Una decisión que conlleve a la separación del niño, niña u adolescente, de sus progenitores debe calificarse como extraordinaria y por tanto requiere, según la propia Convención, que se mantenga dentro de ciertos parámetros, a saber:

(...)

2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones.

3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.

4. Cuando esa separación sea resultado de una medida adoptada por un Estado Parte, como la detención, el encarcelamiento, el exilio, la deportación o la muerte (incluido el fallecimiento debido a cualquier causa mientras la persona esté bajo la custodia del Estado) de uno de los padres del niño, o de ambos, o del niño, el Estado Parte proporcionará, cuando se le pida, a los padres, al niño o, si procede, a otro familiar, información básica acerca del paradero del familiar o familiares ausentes, a no ser que ello resultase perjudicial para el bienestar del niño. Los Estados Partes se cerciorarán, además, de que la presentación de tal petición no entrañe por sí misma consecuencias desfavorables para la persona o personas interesadas

. (Artículo 9 de la Convención, Resaltado nuestro).

Asimismo, y para confirmar el aserto de lo expuesto, en armonía con las disposiciones señaladas, este Tribunal trae a colación la Exposición de Motivos, de la ley adjetiva que rige la materia, por la importancia de su contenido, según la cual:

…Esta norma (se refiere al artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) desarrolla a la perfección el principio del rol o papel fundamental de las familias en la crianza de los niños, niñas y adolescentes, contemplado en la Convención sobre Derechos del Niño. Precisamente, para hacer más efectivo este principio y derecho humano de la infancia se optó por incluir una reforma del artículo 26 de la Ley de 1998, referido al Derecho a una familia. Los cambios propuestos tienen como objetivo fundamental garantizar que los niños, niñas y adolescentes vivan y se desarrollen en el seno de su familia de origen y, sobre todo, que no sean separados de ella de forma injusta o arbitraria. Por ello, se indica que dicha separación sólo procede de forma excepcional cuando sea estrictamente necesaria para preservar su interés superior, mediante la aplicación de una medida de protección dictada por la autoridad competente y de conformidad con los requisitos y procedimientos previstos en la Ley. En este sentido, uno de los cambios más importantes es la prohibición expresa de la separación del niño, niña o adolescente de su familia de origen por motivos de pobreza u otros supuestos de exclusión social, así como la obligación del Estado de realizar todas las acciones dirigidas a lograr su integración o reintegración familiar cuando se encuentren separados de su familia de origen nuclear o ampliada…

. (Negritas y Resaltado nuestro).

Por otra parte, también se señala en la aludida Exposición que se “modifica los nombres o denominaciones de dos instituciones familiares. Así, se reforma el término de la ‘Guarda’ por el de ‘Responsabilidad de Crianza’, que además de ser más cercano a su contenido, esto es, al deber y el derecho del padre y la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir materialmente a sus hijos e hijas, deja atrás el paradigma de los niños, niñas y adolescentes como objetos propiedad de sus progenitores, que se ‘guardan’. En este sentido, es necesario recordar que la doctrina especializada en nuestro país ha cuestionado el uso del término ‘guarda’ para referirse a las relaciones de los padres y madres con sus hijos e hijas, pues el mismo, incluso en términos coloquiales, está más asociado a las potestades sobre bienes u objetos y, por tanto, constituye un reflejo de las antiguas concepciones que valoraban a los niños, niñas y adolescentes como una suerte de propiedad de quienes ejercían la patria potestad”.

Por último, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, instrumento normativo especialísimo que regula y protege la situación de la infancia y la adolescencia establece en su artículo 5:

Obligaciones generales de la familia e igualdad de género en la crianza de los niños, niñas y adolescentes.

La familia es la asociación natural de la sociedad y el espacio fundamental para el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes. Las relaciones familiares se deben fundamentar en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. En consecuencia, las familias son responsables de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños, niñas y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.

El padre y la madre tienen deberes, responsabilidades y derechos compartidos, iguales e irrenunciables de criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y, asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas.

El Estado debe asegurar políticas, programas y asistencia apropiada para que la familia pueda asumir adecuadamente estas responsabilidades, y para que el padre y la madre asuman, en igualdad de condiciones, sus deberes, responsabilidades y derechos. Asimismo, garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia

. (Negritas y Resaltado nuestro).

De donde se desprende de manera definitiva la importancia que tiene para el Estado y la sociedad que los niños, niñas y adolescentes sean criados por sus padres, como expresión y reconocimiento de un estado natural de nuestras relaciones y afectos como seres humanos. Aserto, que queda afianzado en las disposiciones contenidas en los artículos 25, 26 y 27 de la referida Ley Orgánica, cuando establecen de manera inequívoca este derecho y el carácter excepcional que reviste la circunstancia de que sean criados por personas distintas de aquellos, quienes por naturaleza deben ejercer el rol fundamental de padres. Tales preceptos normativos señalados en:

La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su Artículo 25.

Derecho a conocer a su padre y madre y a ser cuidados por ellos. Todos los niños, niñas y adolescentes, independientemente de cuál fuere su filiación, tienen derecho a conocer a su padre y madre, así como a ser cuidados por ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior

Igualmente, en su Artículo 26 se extrae:

Derecho a ser criado en una familia. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Excepcionalmente, en los casos en que ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a vivir, ser criados o criadas y desarrollarse en una familia sustituta, de conformidad con la ley. La familia debe ofrecer un ambiente de afecto, seguridad, solidaridad, esfuerzo común, comprensión mutua y respeto recíproco que permita el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes.

P.P.. Los niños, niñas y adolescentes sólo podrán ser separados o separadas de su familia de origen cuando sea estrictamente necesario para preservar su interés superior. En estos casos, la separación sólo procede mediante la aplicación de una medida de protección aplicada por la autoridad competente y de conformidad con los requisitos y procedimientos previstos en la ley. Estas medidas de protección tendrán carácter excepcional, de último recurso y, en la medida en que sea procedente, deben durar el tiempo más breve posible.

P.S.. No procede la separación de los niños, niñas y adolescentes de su familia de origen por motivos de pobreza u otros supuestos de exclusión social. Cuando la medida de abrigo, colocación en familia sustituta o en entidad de atención, recaiga sobre varios hermanos o hermanas, éstos deben mantenerse unidos en un mismo programa de protección, excepto por motivos fundados en condiciones de salud. Salvo en los casos en que proceda la adopción, durante el tiempo que permanezcan los niños, niñas y adolescentes separados o separadas de su familia de origen, deben realizarse todas las acciones dirigidas a lograr su integración o reintegración en su familia de origen nuclear o ampliada.

P.T.. El Estado, con la activa participación de la sociedad, debe garantizar programas y medidas de protección especiales para los niños, niñas y adolescentes, privados o privadas temporal o permanentemente de su familia de origen.

Artículo 27 ejusdem:

Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior.

(Negritas y Resaltado nuestro).

No quiere, este Tribunal con ello decir, que no deba garantizarse las relaciones de los niños, niñas y adolescentes con sus demás familiares, antes por el contrario, se trata de un derecho de aquellos por el que el Estado debe velar. Sin embargo, la colocación familiar que tiene como finalidad, de acuerdo con el articulo 396

…otorgar la Responsabilidad de Crianza de un niño, niña o adolescente, de manera temporal y mientras se determina una modalidad de protección permanente para el mismo. (…)

(Negritas y Resaltado nuestro).

Motivo por el cual, debe cumplir con ciertos requisitos de procedencia, contemplados en el artículo 397, siendo que:

…La colocación familiar o en entidad de atención de un niño, niña o adolescente procede cuando:

a) Transcurrido el lapso previsto en el artículo 127 de esta Ley, no se haya resuelto el asunto por vía administrativa.

b) Sea imposible abrir o continuar la Tutela.

c) Se haya privado a su padre y madre de la Patria Potestad o ésta se haya extinguido…

.

De lo anterior se evidencia, que de manera excepcional y cuando el interés superior del niña lo aconseje, puede acordarse que la responsabilidad de crianza y custodia de la niña esté bajo un tercero, pero en tales supuestos, excepcionales, como se ha visto, se precisa de una fundamentación razonada que pondere las circunstancias y determine que lo más conveniente para la niña, es el régimen excepcional, previsto y diseñado en las disposiciones antes citadas, con la intención de cubrir eventuales y desafortunadas situaciones en las cuales no debe el niño, niña o adolescente permanecer con sus padres biológicos.

Aunado a las anteriores consideraciones, resulta novedoso la presencia protagónica de la familia de origen del niño, niña y adolescente en el sistema jurídico venezolano. En efecto, los textos legales que han entrado en vigencia en Venezuela se encuentran diseminados del reconocimiento del derecho de la niña a crecer en medio de una familia en particular, de su familia de origen.

Por otra parte, en sentencia Nº 2320 del 18 de diciembre de 2007 (caso: P.E.A.) la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia juzgó, con motivo de una acción de amparo contra una decisión judicial dictada con ocasión de una solicitud de revisión de guarda y custodia, y que, resulta aplicable, en general, a cualquier procedimiento judicial en los que pudiesen estar involucrados los derechos e intereses de niños, niñas y adolescentes, lo siguiente:

…Casos como el presente exigen mucha prudencia, responsabilidad y razonabilidad, gran ponderación, un dominio impecable de las instituciones familiares, con sus efectos y consecuencias sociales; además, de una especial sensibilidad y un manejo de los distintos institutos procesales, toda vez que las decisiones que se dictan en torno a los niños, niñas y adolescente producen e inciden de manera decisiva en su desarrollo y formación integral. Cuando se dictan medidas judiciales que los afectan se produce una innovación sentimental y afectiva; pero además, éstas repercuten en el aspecto social y estilo de vida; de tal manera, que no pueden los jueces y juezas disponer de los niños, niñas y adolescentes como si de objetos se tratara; ellos no sólo son sujetos de derecho, sino que debe tenerse presente cómo sienten y padecen de manera significativa a consecuencia de un proceso judicial, y cómo una decisión judicial puede llegar a ser fundamental en su existencia; por tanto, no puede ordenarse trasladar de un lado para otro, sin mediar y ponderar las transformaciones de vida que ello implica

. (Resaltado nuestro).

Es menester, el que no se pierda de vista lo dispuesto tanto en el artículo 394-A como en el 395 ambos inclusive, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los cuales deben ser analizados en concordancia con el contenido del artículo 14° de las “Orientaciones sobre los criterios que deben ponderar los Jueces y Juezas de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para ordenar la elaboración de Informes Técnicos a los Equipos Multidisciplinarios”, dictadas por el Tribunal Supremo de Justicia en fecha treinta (30) de septiembre de dos mil nueve (2009),

…las cuales imponen al juez la obligación de apoyarse en la opinión del E.M. a la hora de decidir la modalidad de familia sustituta de la cual debe ser provisto un niño, niña o adolescente que no pueda ser integrado o reintegrado a su familia de origen.

. (Resaltado nuestro).

En este sentido, los textos de los artículos 394-A y 395 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, son del tenor siguiente:

Artículo 394-A.

El Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes decidirá, con el auxilio del equipo multidisciplinario, la modalidad de familia sustituta de la cual debe ser provisto un niño, niña o adolescente, que no pueda ser integrado o reintegrado a su familia de origen, de acuerdo con las características de cada caso. En los casos de afectación de la Patria Potestad o del ejercicio de la Responsabilidad de Crianza de ambos progenitores o, de uno solo de ellos, cuando sólo existe un representante, la colocación familiar o en entidad de atención deberá preverse en la decisión que declare con lugar la privación o extinción de la Patria Potestad o la afectación del ejercicio de la Responsabilidad de Crianza.

Mientras no se compruebe que la naturaleza de la separación del niño, niña o adolescente de sus progenitores es permanente, la modalidad de familia sustituta a aplicarse debe ser temporal, y su duración se extenderá hasta que se determine que resulta inviable o imposible la localización de los progenitores o el establecimiento o restablecimiento de los vínculos entre ellos y el respectivo niño, niña o adolescente, de conformidad con lo establecido en esta Ley. (Negritas y Subrayado añadidos)

Artículo 395.

A los fines de determinar la modalidad de familia sustituta que corresponde a cada caso, el juez o jueza debe tener en cuenta lo siguiente:

1. El niño, niña o adolescente debe ser oído u oída y su consentimiento es necesario si tiene doce años o más y no discapacidad mental que le impida discernir.

2. La conveniencia de que existan vínculos de parentesco, ya sea por consanguinidad o por afinidad, entre el niño, niña o adolescente y quienes pueden conformar la familia sustituta.

3. La responsabilidad de quien resulte escogido o escogida para desempeñarse como familia sustituta es personal e intransferible.

4. La opinión del equipo multidisciplinario.

5. La carencia de recursos económicos no puede constituir causal para descalificar a quien pueda desempeñarse eficazmente como familia sustituta.

6. La familia sustituta sólo podrá residir en el extranjero cuando la modalidad más conveniente para el niño, niña o adolescente sea la adopción, o cuando esté conformada por parientes del niño, niña o adolescente.” (Negritas y Subrayado añadidos)

En el mismo orden de ideas, el artículo 2° de las ya referidas orientaciones, establece que:

Los Informes Técnicos de los Equipos Multidisciplinarios de los Tribunales de Protección de niños, Niñas y Adolescentes emitidos en los procesos judiciales son una experticia dirigida a comprobar los hechos relevantes para adoptar decisiones jurisdiccionales en materia de protección integral de niños, niñas y adolescentes. Estos Informes prevalecen sobre las demás experticias, de conformidad con el artículo 481 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

(Negritas y Subrayado añadidos)

Así mismo, el artículo 3° de las precitadas orientaciones, establece:

Los Informes Técnicos de los Equipos Multidisciplinarios tienen por finalidad conocer y comprobar las relaciones y entorno familiar, así como la situación emocional y materia de los niños, niñas y adolescentes, padres, madres, representantes, responsables o familiares sujetos a procesos judiciales.

(Negritas y Subrayado añadidos)

V

DE LA EXPERTICIA DEL EQUIPO MULTIDISCIPLINARIO

En este caso concreto, se extrae del Informe Técnico realizado por el Equipo Multidisciplinario N° 3, de este Circuito Judicial:

La presente situación trata del niño SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, de ocho años de edad. Es el único descendiente concebido durante unión casual entre los ciudadanos A.A. y R.C.. De este pequeño, la ciudadana U.M., abuela materna, solicita la Colocación Familiar.

La señora U.M. tiene aproximadamente 29 años de unión de hecho con el señor F.C., con quien procreó tres hijos. De éstos, la ciudadana R.C.M., madre del niño en estudio, ocupa el primer lugar en orden de nacimientos. Señaló que ella y su pareja criaron a sus hijos con buenos ejemplos y que R. es una muchacha “tranquila”, pero que nunca quiso trabajar ni estudiar: “...desde pequeña se le hizo difícil estudiar, cuando tenía nueve años del colegio la enviaron a una P. que la evaluó y la encontró inmadura para su edad...”

En cuanto a la presente solicitud, refirió que el niño se encuentra con ella desde recién nacido, toda vez que cuando su hija salió embarazada, el padre no se responsabilizó por ella ni su hijo, pues dudaba de la paternidad del niño. Al nacer el pequeño, quien se ocupó de las atenciones del mismo fue la señora Uberta, pues en su opinión, su hija R. no asumió el rol materno para con el pequeño. Posteriormente, la señora R. queda embarazada de otra pareja, quien tampoco se ocupó de ella ni de su hija.

Luego de este evento, la madre del niño establece nueva relación de pareja con un antiguo novio y se residencian en el estado Sucre. Para ese entonces SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA tenía cuatro años y su hermanita 08 meses. El niño SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA permanece con la señora U. porque la madre y la pareja no tenían vivienda propia y además no había culminado el año escolar, según refirió la abuela.

En la actualidad la madre y los hermanos del niño permanecen en Oriente y en vacaciones escolares, decembrinas y otros feriados comparten en familia. La solicitante refirió que la madre del niño aceptó dar su consentimiento para la Colocación Familiar porque está al tanto de que su hijo se encuentra bien al lado de ella y del resto de la familia.

Con relación al grupo familiar donde se desenvuelve el niño, el mismo está conformado por la señora U.M., su pareja, el ciudadano F.C., y el niño SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, además de otros familiares que residen en el tercer nivel de la vivienda. Es una familia extendida en la cual los conceptos de solidaridad, apoyo, unión familiar están presentes en los integrantes. Las normas dentro del hogar son impartidas por los adultos y cumplidas por todo el grupo. En cuanto a la disciplina del niño, la señora U. es quien se encarga de darle guía y ponerle límites, toda vez que en su opinión el abuelo “es muy consentidor”. Cada uno de los integrantes desempeña sus roles de acuerdo a lo esperado

La señora U. se mostró interesada en obtener la colocación familiar del niño con miras a continuar brindándole condiciones que hasta los momentos le ha provisto, a saber: vivienda estable, atención en salud, educación, marco de referencia familiar y afecto, entre otras. Asimismo, requiere regular la situación legal del niño para poder viajar sin inconvenientes.

Hasta los momentos, se presume que B. se está desarrollando dentro de un núcleo familiar idóneo, en donde cada integrante está ocupado en actividades productivas y alejadas de vicios

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CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

Luego de analizadas las distintas partes que conforman el presente informe, se concluye lo siguiente:

SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, es un niño de ocho años de edad. Se encuentra desde recién nacido bajo los cuidados y protección de su abuela materna, la señora U.M.. Está en buenas condiciones en general y hasta los momentos se le han garantizado sus derechos. Cuenta con una red de apoyo familiar amplia, que le garantiza protección.

La señora U.M. y el niño en estudio se encuentran unidos por vínculos consanguíneos. Esto ha contribuido a que se fortalezca aún más el afecto entre ambos y sea extensivo hacia el resto de la familia.

La solicitante está interesada en obtener la Colocación Familiar para continuar aportando al pequeño las condiciones que hasta ahora le ha previsto, además de brindarle protección legal, toda vez que ella es su representante ante organismos que tienen que ver con su educación y salud, entre otros. Cuenta con el apoyo de su pareja y sus hijos (incluyendo a la madre del niño) en los trámites que está realizando para obtener la Colocación Familiar de SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA.

El grupo familiar en estudio cuenta con condiciones económicas y habitacionales que les permiten a sus integrantes desenvolverse con comodidad, de acuerdo a su estilo y nivel de vida.

Desde el punto de vista psiquiátrico, la Sra. U.M., es una adulta femenina sin evidencia de patología para el momento de la evaluación, que le impida seguir asumiendo la responsabilidad de cuidar a su nieto B.. Tiene internalizado el rol de cuidadora que viene ejerciendo desde hace algunos años, demostrando disposición y motivación para ofrecerle al niño las atenciones necesarias, cumpliendo un rol maternal en su cuidado diario. Es una persona honesta, que se dedica a su familia como eje principal de su vida. Se proyecta a futuro al lado de su nieto, favoreciendo el contacto materno-filial. (Negritas y Resaltado nuestro).

Así las cosas, vistas las conclusiones y recomendaciones efectuadas por el órgano auxiliar, evidenciamos que no existen elementos que hagan presumir que la convivencia y permanencia del adolescente de autos con su abuela materna sea de perjuicio o menoscabo de sus derechos fundamentales, sino que muy por el contrario, se evidencia que están dadas las condiciones para que el adolescente en referencia, se desarrolle integralmente en un entorno familiar favorable, apto para su desarrollo psico-emocional y evolutivo, motivo por el cual esta sentenciadora concluye que a través de una Medida de Protección en Modalidad de Colocación Familiar, se le atribuirá a la accionante la Responsabilidad de Crianza, a objeto que el adolescente de autos antes mencionado, pueda disfrutar de un ambiente pleno, que le permita estudiar, jugar, crecer y desallorrarse acorde con su edad; y así se declara.

En resumen, se observa que los hechos demostrados logran subsumirse en el supuesto previsto en el articulo 396 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; generándose la consecuencia jurídica prevista en la norma, como es otorgar Medida de Protección en la modalidad de Colocación familiar a favor del adolescente de autos en el hogar de la ciudadana UBERTA ANGELIS MARCANO MATALONI, Por consiguiente puede afirmar quien suscribe, que la presente acción HA PROSPERADO EN DERECHO; tal como quedará expuesto en la parte dispositiva del presente fallo, y así se declara.

DISPOSITIVA

Este Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección del Niño, Niña y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara: CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana UBERTA ANGELIS MARCANO MATALONI, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-5.185.256; en contra de la ciudadana R.Y.C.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N.. V-15.133.684; en consecuencia, esta J. dispone:

PRIMERO

Se dicta MEDIDA DE PROTECCIÓN EN LA MODALIDAD DE COLOCACIÓN FAMILIAR, en beneficio e interés superior del niño de autos, de conformidad con lo establecido en los artículos 8, 128, 399 y 400 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la cual ha de ejecutarse en la residencia de su abuela materna, ciudadana UBERTA ANGELIS MARCANO MATALONI, ubicada en el SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA.

SEGUNDO

Queda entendido que conforme a lo previsto en el artículo 396 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes la ciudadana UBERTA ANGELIS MARCANO MATALONI, ostentará la Responsabilidad de Crianza del adolescente marras, durante el tiempo que dure la Medida de Protección aquí dispuesta, por lo cual el niño SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, será favorecido con todos los beneficios que devengue su abuela materna, especialmente aquellos derivados de su relación de trabajo o jubilación, como si se tratara de su hijo.

TERCERO

Se ordena la inclusión de la ciudadana UBERTA ANGELIS MARCANO MATALONI, en un programa de Colocación Familiar de conformidad con lo previsto en el artículo 401 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

CUARTO

Se autoriza a la ciudadana UBERTA ANGELIS MARCANO MATALONI, a tramitar ante el Servicio de Administración, Identificación y Extranjería (SAIME), lo relativo a los documentos de identificación, es decir, cédula de identidad y pasaporte del SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA.

QUINTO

Se autoriza a la ciudadana UBERTA ANGELIS MARCANO MATALONI, a viajar dentro y fuera del territorio nacional con el adolescente SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, por cuanto ostenta la Responsabilidad de Crianza.

SEXTO

Se AUTORIZA amplia y suficientemente a la ciudadana UBERTA ANGELIS MARCANO MATALONI, para que INSCRIBA y REPRESENTE ACADEMICAMENTE al adolescente, en la etapa de Básica, Media y Superior.

SÉPTIMO

La medida aquí dictada podrá ser revisada en cualquier momento a solicitud de la parte interesada, si el interés superior del adolescente así lo requiere, conforme a lo previsto en el artículo 405 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

OCTAVO

Se ordena el seguimiento del presente caso, por parte del Equipo Multidisciplinario, una vez al año.

REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho del Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niña y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, a los veinticinco (25) días del mes de febrero de dos mil doce (2013). Año 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

LA JUEZ,

BETILDE ARAQUE GRANADILLO

El SECRETARIO,

E.P.

En esta misma fecha y previo el anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, déjese copia de la misma en el copiador de sentencias de este Tribunal, dando cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

El SECRETARIO,

ENDER PEREZ

BAG/EP/OH

COLOCACIÓN FAMILIAR

AP51-V-2009-003273