Decisión nº S07-3 de Corte de Apelaciones 7 de Caracas, de 18 de Julio de 2007

ESTE TRIBUNAL VIGÉSIMO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ACTUANDO COMO TRIBUNAL MIXTO, PRESIDIDO POR LA CIUDADANA JUEZ DRA. M.D.P.P., EL Escabino Titular I: S.J.M.E., el Escabino Titular II: L.A.G. MERCHAN, LA SECRETARIA ABOGADO MONICA SPARICE Y EL ALGUACIL CORRESPONDIENTE, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE EL SIGUIENTE PRONUNCIAMIENTO: PRIMERO: condena al ciudadano P.L.G., de nacionalidad venezolana, natural de caracas, donde nació el 06 -10-1.985, de 20 años de edad, profesión u oficio gruero, hijo de a.V.G. (v) y F.L. (v), residenciado en la carretera vieja caracas la guaira, barrio blandin, casa nº 3, y titular de la cédula de identidad n° v- 22.032.162, a cumplir la pena de cuatro (04) años y once (11) meses de prisión, en el establecimiento penal que designe el juez de ejecución competente, por cuanto se evidencia que se probó su autoría y la consiguiente responsabilidad penal en la comisión de los delitos de ROBO FRUSTRADO Y LESIONES PERSONALES LEVES, PREVISTOS Y SANCIONADOS EN LOS ARTÍCULOS 455 EN RELACIÓN CON EL ÚLTIMO APARTE DEL 80, 82 Y EL 416, TODOS DEL CÓDIGO PENAL; por los cuales el Ministerio Público lo acusara ante este TRIBUNAL VIGÉSIMO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Y QUE FUERA MODIFICADO POR EL MISMO, DADO QUE EXISTIERON ELEMENTOS DE CONVICCIÓN SUFICIENTES EN EL JUICIO ORAL Y PÚBLICO QUE DETERMINARON SU AUTORÍA, POR CUANTO QUEDÓ DEMOSTRADO CON CERTEZA ABSOLUTA QUE EL CIUDADANO P.L.G., TITULAR DE LA CÉDULA DE DENTIDAD No. V-22.032.162, INCURRIÓ EN LA COMISIÓN DE LOS DELITOS ANTES MENCIONADOS; ES POR LO QUE ESTE TRIBUNAL LO DECRETA Y PROCEDE A EMITIR LA CORRESPONDIENTE SENTENCIA CONDENATORIA, DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 2, 65, 173, 175, ENCABEZAMIENTO, 177, 361, 365 Y 367, TODOS DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.- (SIC)

CAPITULO II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

En fecha 20 de abril de 2007, por la ciudadana R.S.D.L., Defensora Pública Penal Sexagésima Octava de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana, en su carácter de defensora del ciudadano P.L.G., interpone recurso de apelación en contra de la sentencia dictada, por la Dra. M.D.P.P., Juez Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en el Juicio Oral y Público realizado en fecha 12 de marzo de 2.007 y finalizado el 19 de marzo de 2007, publicado su texto en fecha 02 de abril de 2007, mediante la cual CONDENÓ al mencionado acusado a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS Y ONCE (11) MESES DE PRISION, mas las accesorias de Ley correspondiente, por ser responsable de la comisión de los delitos de ROBO FRUSTRADO y LESIONES PERSONALES LEVES, previstos y sancionados en los artículos 455 en relación con el último aparte del 80, 82 y 416 todos del Código Penal Vigente para el momento de los hechos. En los siguientes términos:

Omissis “(…)

I.- PRIMER MOTIVO:

FALTA MANIFIESTA EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA, DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 452, NUMERAL 2° EJUSDEM

Conforme a la garantía constitucional, recogida en el artículo 125, numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, toda persona condenada tiene derecho a que se le informe de manera clara, precisa y circunstanciada del hecho punible, cuya responsabilidad penal se le atribuye, para garantizar a su vez, el derecho a la Defensa, en que todo Juez se encuentra llamado a velar por su cumplimiento. En este sentido, las decisiones judiciales deben estar caracterizadas por la claridad, su concordancia entre el hecho objeto del proceso y el hecho objeto de prueba, las cuales el Juzgador tomó del contradictorio y apreció, asignándole valor probatorio, para fundamentar su fallo. (…)

En evidente omisión incurrió la Recurrida, de precisar el soporte fáctico jurídico, de tal manera que los argumentos expuestos en la misma, resultan inconclusos e impiden conocer el verdadero fundamento de la decisión, por su confusión y ambigüedad, traduciendo una verdadera falta de motivación de la Sentencia, en los aspectos siguientes:

En primer término, en el Capítulo referido a los HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS, se descubre una ausencia total del razonamiento dirigido a establecer el hecho de prueba que extrajo la Juzgadora de cada uno de los elementos probatorios incorporados al Debate Oral y Público y su fuerza probatoria, para de esta manera, lograr la construcción lógica de los hechos y la responsabilidad penal. No obstante se limitó la Recurrida a tasar como plena prueba algunos medios de prueba, obviando cualquier referencia concreta de su contenido, sin lo cual no es posible conocer cómo logró construir la verdad del hecho delictivo y llegar a su convicción de condena, y ello se revela en los siguientes textos tomados del mencionado capítulo de la Impugnada:

Omissis (…)

Las circunstancias de modo, tiempo y lugar como fue efectuada la aprehensión de mi representado, es precisamente lo que debió explicar la Recurrida, sin embargo, esa es una tarea que silenció ya que de haber analizado el contenido de los testimonios de los mencionados funcionarios aprehensores no habría podido establecerla, por la evidente contradicción en sus dichos.

Seguidamente de la referencia testimonial de los funcionarios aprehensores, la Recurrida describe el hecho que da por establecido, a partir del primer acto ejecutivo que consideró cometido por mi defendido. (…) situación totalmente incongruente y carente de sentido jurídico, debido que dichos oficiales no presenciaron la presunta acción delictiva.

De la misma manera silencia la recurrida el hecho de prueba que considera demostrado con la declaración del médico WISTON (sic) ROOSELVELT SALCEDO, sin embargo adicionalmente omite su fuerza probatoria, de la siguiente forma:

(…)

Refiere la Juzgadora que con el testimonio del mencionado médico se deja constancia del día y la hora cuando la presunta víctima fue trasladado al Hospital, su estado de salud y el procedimiento quirúrgico practicado, empero ¿cuál fue el día y la hora en que fue trasladado el ciudadano E.A.M.G. al Hospital ¿ ¿cuál era su estado físico? Y ¿cuál fue el procedimiento quirúrgico practicado? No sólo se reserva estas circunstancias imprescindibles para la demostración del delito de LESIONES LEVES y responsabilidad, sino que no se pronuncia sobre fuerza probatoria del indicado médico, como apoyo de su fallo condenatorio. Pero gravedad de su silencio cobra intensidad, si consideramos que ni el estado de las heridas, ni el traslado de la presunta víctima al hospital fueron circunstancias que estimó la Juzgadora en la descripción de los hechos acreditados.

Así mismo, ocurre con el testimonio de la médico forense M.O.F.G., por cuanto se limita a expresar que tal dicho, aunado a la Experticia N° 7846-06 de fecha 17-07-2006 practicada al ciudadano E.A.M.G., “… crea en esta Juzgadora la convicción plena de la ocurrencia de las lesiones que presentó la víctima de autos…”. En párrafo alguno del fallo recurrido, indica la Juzgadora cuáles son las heridas que consideró demostrada para configurar el hecho como LESIONES LEVES.

Por lo que respecta al valor probatorio de la presunta víctima, ciudadano (…), se refiere únicamente la Juzgadora que la persona que en su condición de víctima acudió al Juicio Oral y Público a declarar en relación con el hecho objeto del presente proceso, y en el caso de la testimonial de la ciudadana K.Y.B.F., indica que merece valor de plena prueba tanto del procedimiento de aprehensión como el hecho delictuoso, “(…)”.

¿Puede mi representado estar satisfecho y considerar el Estado establecida la verdad de lo ocurrido, a través de una sentencia condenatoria en la que siquiera se aprecia el contenido de la declaración de la presunta víctima? ¿En la que no se analiza su dicho con el propósito de determinar la acción delictiva y responsabilidad penal? Por otra parte, la declaración de la ciudadana K.Y.B.F. fue estimada como plena prueba, debido su condición de testigo presencial y acompañante de la víctima, no obstante, silencia la Juzgadora qué aspecto de dicha testimonial, enervó su convicción para dictar la culpabilidad de mi representado.

Definitivamente resulta alarmante, como ha sido condenado el ciudadano…, sin el mínimo razonamiento y explicación probatoria, por cuanto no se refleja en la Recurrida imputación directa alguna de su responsabilidad penal. Las afirmaciones del hecho ocurrido aparecen desligadas de los testimonios de la víctima y testigo presencial, en tanto se desconoce si sus dichos determinaron su convicción de culpabilidad y cuáles aspectos de sus declaraciones demuestran la acción punible y responsabilidad penal. Sin ellos, no debe legitimarse la declaratoria de culpabilidad e imposición de una condena privativa de libertad.

La motivación es un ejercicio inherente al del Juzgador e íntimamente asociado al proceso de convicción, relación ésta sobre la cual se ha pronunciado la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fallos reiterados, al analizar el sistema de la Sana Crítica, en los términos siguientes:

(…)

En segundo lugar, dentro del Capítulo denominado “EXPOSICIÓN CONCISA DE SUS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO”, resulta innegable la inconsistencia de tales fundamentos, derivado de una narración del hecho que estimó perpetrado por mi representado e intento de subsunción bajo los elementos del delito en general, pero con prescindencia del razonamiento de los presupuestos específicos constitutivos del delito que simplemente calificó como ROBO y del soporte probatorio de cada uno de esos elementos. Muestra de ello, es que no expresa la Juzgadora cuál fue el objeto material sobre el que recayó la acción delictiva, sencillamente se refiere a pertenencias u objetos que detentaba la víctima.

Omissis (…)

En cuanto al dispositivo amplificador del tipo penal de ROBO, como lo es la FRUSTRACIÓN, únicamente se pronuncia la Juzgadora en esta forma:

Omissis (…)

La frustración es un estadio del reconocimiento criminal, que supone la realización del sujeto activo de todos los actos ejecutivos de la conducta punible incluyendo para este caso específico, el apoderamiento de la cosa, para que se entienda agotados dichos actos, y que por causas independientes a su voluntad no se logra su consumación, tal como se desprende del segundo aparte del artículo 80 del Código Orgánico Procesal Penal. (…)

II.- PRIMER MOTIVO

OMISIÓN DE FORMAS SUSTANCIALES QUE CAUSAN INDEFENSION, DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 452, NUMERAL 3° DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL

Los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION y LESIONES PERSONALES LEVES, (…), fue la configuración jurídica por la cual la Fiscal 47° del Ministerio Público del Area (sic) Metropolitana de Caracas, interpuso su libelo acusatorio, y conformaron los hechos objetos del proceso admitido en su fase preliminar, lo que se hace constar en el auto de apertura a juicio.-

Por otra parte, la Sentencia Condenatoria fue dictada por el delito de ROBO FRUSTRADO y LESIONES PERSONALES LEVES, (…), y ante este evidente cambio de calificación jurídica al momento de dictar el fallo, la Impugnada hizo la siguiente salvedad:

Omissis “(…)”

Ninguna excepción establece el Legislador en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, para no dar cumplimiento al deber que se exige al Tribunal de advertir al imputado sobre la posibilidad de una modificación en la calificación jurídica que no haya sido alertada por alguna de las partes, y de la obligación ulterior de recibir nueva declaración del imputado y de garantizar el derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa.

Es inquietante, cómo la omisión de una garantía referida a la defensa del Imputado, sea calificada como INOFICIOSA por la Juzgadora, a quien el Estado le confió la tarea de impartir justicia y velar por el cumplimiento de la Ley, incluyendo dentro de ella, el imperativo del artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal,.

Nunca será inoficioso que un ciudadano se defienda. La defensa de mi representado estuvo apoyada desde el inicio del debate bajo la premisa de no culpabilidad, por lo tanto, toda decisión que no absuelva al ciudadano P.L.G. no puede ser considerada en su beneficio. No puede permitir esta defensa que la inocencia y la libertad de mi defendido se conculquen por omisiones de formas taxativamente establecidas en la ley procesal, y menos aún quedar satisfecha con el justificativo de la Juzgadora de su incumplimiento, ante la inexistencia de la favorabilidad, como una excepción, que no previó el legislador.

Se impidió a mi representado y a esta Defensa, explicar a los Juzgadores y lograr su convencimiento, de las razones por las que tampoco existen elementos de prueba ni se agotan los presupuestos del delito de ROBO, (…), con lo cual se viola el debido proceso, conforme al fallo dictado por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 11-02-2004, (…) que hace la recurrida susceptible de nulidad, y así se solicita se decrete.

III.- PETITORIO

Con apoyo en todos los motivos anteriormente expuestos y conforme a lo dispuesto en los numerales 2° y 3° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Defensa, INTERPONE RECURSO DE APELACIÓN, en contra de la sentencia dictada por la Juez (…).

En tal sentido, solicito admita el presente Recurso, declare con lugar el mismo, y decrete la nulidad de la sentencia impugnada, ordenando la celebración de un nuevo juicio oral y público, por exigencias de la inmediación y contradicción, con prescindencia de los vicios denunciados…

CAPITULO III

FUNDAMENTOS PARA DECIDIR

A los fines de decidir, esta Sala después de examinar pormenorizadamente todas las actas procesales que conforman el presente expediente, constata que la defensa cuestiona la decisión dictada por la Juez Vigésima Sexta de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, publicada en fecha 02 de abril de 2007, mediante la cual condenó al ciudadano P.L.G., a cumplir la pena de CUATRO (4) AÑOS Y ONCE (11) MESES DE PRISION, más las accesorias de Ley correspondientes, por haber resultado responsable de la comisión de los delitos de ROBO FRUSTRADO Y LESIONES PERSONALES previstos y sancionados en los artículos 455 en relación con el último aparte del artículo 80, 82 y 416 todos del Código Penal vigente.-

De la primera denuncia alegada en el Recurso de Apelación, relacionada con la falta manifiesta en la Motivación de la Sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 452.2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Observa este órgano colegiado que la recurrente argumenta en su escrito de apelación como denuncia la presunta violación del artículo 452.2 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la falta de motivación de la Sentencia derivada presuntamente del hecho que al ciudadano P.L.G., no tuvo conocimiento de forma clara, precisa, y circunstanciada del hecho punible cuya responsabilidad penal se le atribuye.

En este contexto, observan quienes aquí deciden que la sentencia dictada por la a-quo se encuentra matizada por la enunciación de los hechos y circunstancias que fueron objeto del juicio, destacándose que la técnica de redacción utilizada por el Juez Vigésimo Sexto de Juicio se sustentó no sólo en la comparación y el examen de todas las pruebas, sino también en la estricta observancia de los elementos exigidos por el legislador para que el fallo no sea oscuro, omisivo, arbitrario e ilegal.

En efecto, de un análisis desprevenido del fallo se desprende ineluctablemente en el capítulo III que la Juez de la recurrida cumplió a cabalidad con la garantía consagrada en el artículo 125.1 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir haber sido informado de manera especifica y clara acerca de los hechos que se le imputaron. Esta información es fundamental para que el acusado pueda impugnar la legalidad de su detención y, si está acusado de algún cargo, comenzar a preparar su defensa, en el presente asunto el cumplimiento de dicha garantía se constata de forma clara en los escritos, y demás actos realizados por la Defensa en donde se impugnaron de forma clara y sistemática los cargos por la comisión de los delitos de ROBO FRUSTRADO Y LESIONES PERSONALES previstos y sancionados en los artículos 455 en relación con el último aparte del artículo 80, 82 y 416 todos del Código Penal vigente.-

En el referido capítulo III se evidencian las razones que el Juez adujo para adoptar su resolución, dejando constancia de todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar de como fue efectuada la aprehensión del ciudadano P.L.G., y las razones que conllevaron a su posterior condena. Tales circunstancias se derivan del análisis realizado por la Juez de Juicio de los elementos probatorios, evidenciándose de esta manera que hubo un proceso de decantación y comparación que permitió explicar de forma clara y segura las circunstancias que tomó en consideración para adoptar su resolución con base en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, los cuales evidentemente están claros, además explicó en la sentencia recurrida la relación y circunstancia fácticas en cuanto al modo, tiempo y lugar que ocurrieron los hechos, produciéndose de esta manera una visión clara y precisa, ya que explica y aclara con una fundamentación jurídica la razón que adoptó la Juez a-quo, haciendo posible con esto que las partes constaten los razonamientos del juzgador que determinó la fidelidad del razonamiento del Juez con la Ley.-

Esta Sala es del criterio que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella y dentro de un contexto de decantación, se transforme por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de hechos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal.

Siguiendo esta lógica, al analizar el contenido de la sentencia se evidencia efectivamente esa base segura y clara en que debe descansar la decisión dentro de un contexto de decantación, en efecto, el Juez a-quo señaló entre otras cosas que: “Del análisis de tales medios de prueba, se colige que el día el (sic) día (sic) 03 de junio de 2006, aproximadamente a las 02:30 horas de la madrugada, el ciudadano E.A.M.G. en compañía de su esposa K.Y.B.F. y su cuñada M.E.A.T. se encontraban saliendo de una Tasca, cercana a la Jefatura de P.B., cuando fueron interceptados por varios sujetos a bordo de vehículos motorizados, quienes les indicaron que se trataba de un “quieto” y se colocaran contra la pared, ello con la intención de robarlos, encontrándose uno de estos sujetos, el hoy acusado P.L.G.L., portando un arma blanca específicamente un cuchillo, la reacción de la víctima así como la de sus dos acompañantes fue defenderse agrediendo a éstos, lo que ocasionó un forcejeo e intercambio de golpes, así como las lesiones sufridas en dos de los dedos de la mano derecha y detrás de la oreja derecha, por la víctima, los demás sujetos, aún por identificar, emprendieron la huida logrando escapar, resultando retenido solamente el hoy acusado”.

Cabe destacarse al respecto, que del análisis del fallo cuestionado por la defensa, no se observa falta de motivación de la misma, pues, al analizarlo es obvio que dicho documento se basta por sí solo. Cumpliendo el Juez de esta manera con la obligación de motivar la Sentencia, ya que si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso para asegurar el estudio del pro y del contra de los puntos debatidos en el proceso, y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación, tal como ocurrió en el caso sub-examine.

En este sentido nuestro mas alto Tribunal en Sala de Casación Penal, en Sentencia Nro. 200 del 23/05/2003 ha señalado que:

"La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de la tutela judicial efectiva (artículo 49, de la Constitución).

Así las cosas, con el objeto de verificar la racionalidad del fallo impugnado, se deduce que la Juez a-quo si efectuó la motivación, correctamente conforme al artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, observando y cumpliendo con el contenido de la garantía consagrada en el artículo 125.1 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia lo procedente y ajustado a derecho es Declarar SIN LUGAR la primera denuncia alegada por la recurrente. Y Así se declara.-

De la segunda denuncia alegada en el Recurso de Apelación, relacionada con la omisión de formas sustanciales que causan indefensión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 452.3 del Código Orgánico Procesal Penal.

Alega la Defensa como fundamento de la segunda denuncia interpuesta en el presente recurso de apelación la presunta omisión de formas sustanciales que causan indefensión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 452, numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente alega que: “Los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION y LESIONES PERSONALES LEVES, (…), fue la configuración jurídica por la cual la Fiscal 47° del Ministerio Público del Area (sic) Metropolitana de Caracas, interpuso su libelo acusatorio, y conformaron los hechos objetos del proceso admitido en su fase preliminar, lo que se hace constar en el auto de apertura a juicio.- Por otra parte, la Sentencia Condenatoria fue dictada por el delito de ROBO FRUSTRADO y LESIONES PERSONALES LEVES, (…), y ante este evidente cambio de calificación jurídica al momento de dictar el fallo, la Impugnada hizo la siguiente salvedad. Señala igualmente que: “(…) Ninguna excepción establece el Legislador en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, para no dar cumplimiento al deber que se exige al Tribunal de advertir al imputado sobre la posibilidad de una modificación en la calificación jurídica que no haya sido alertada por alguna de las partes, y de la obligación ulterior de recibir nueva declaración del imputado y de garantizar el derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa”.

Frente a tal circunstancia esta superioridad considera necesario realizar algunas precisiones sobre la base del principio iura novit curia, lo cual se hace necesario a los fines de que el proceso penal sea enfocado no sólo desde su idoneidad técnica para lograr ese fin, sino del buen manejo que las partes y el órgano jurisdiccional hagan del mismo, mediante la adecuada intervención conforme a una fenomenología del acontecer penal y procesal, en relación indisoluble con las reglas del debido proceso, la acusación y las pruebas, estos elementos serán determinantes dependiendo de su licitud y legitimidad.

Además, al tratarse la presente denuncia sobre una presunta equivocación o inadvertido cambio de en la calificación jurídica otorgada por la recurrida, esta Sala debe realizar su estudio sobre la base de los hechos acreditados durante el desarrollo del debate oral, el cual consta en el cuerpo de la propia sentencia y de las actas de juicio. Tal como pacíficamente lo ha señalado la Sala de Casación Penal, en Sentencia Nº 303, Expediente Nº C02-0498 de fecha 29/06/2006, al señalar que:

El juzgado colegiado de alzada al realizar el análisis de los hechos objeto de la causa sometida a su consideración, debe tomar en cuenta los argumentos del recurrente, quien requiere la revisión de la sentencia dictada en primera instancia. Si la denuncia versa sobre una presunta equivocación en la calificación jurídica otorgada por la recurrida, indefectiblemente la alzada debe realizar su estudio sobre la base de los hechos acreditados durante el desarrollo del debate oral, el cual consta en el cuerpo de la propia sentencia y de las actas de juicio. Así pues, no incurre la corte de apelaciones en un vicio de trámite y resolución del recurso, al darle al hecho fáctico demostrado una calificación distinta al otorgado por el a quo ya que la misión encomendada al tribunal colegiado de alzada, no excluye la circunstancia de revaluar aquellas situaciones de hecho demostradas en el juicio oral y proceder a dictar una decisión propia que ajuste correctamente el hecho al Derecho, lo que se denomina adecuación del elemento fáctico a lo preceptuado en el tipo penal, es decir, la subsunción del hecho en el Derecho conforme a lo previsto en el segundo aparte del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, esta alzada observa que la Juez Vigésima Sexta de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en el juicio Oral y Público no advirtió el cambió de calificación que le dio a los hechos que se le imputaban al precitado ciudadano P.L.G., por lo que en apariencia se podría señalar que estaríamos ante una inobservancia de lo previsto en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

“Nueva Calificación Jurídica. Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al imputado para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el Juez Presidente inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al imputado y se informara a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa.

Ahora bien, la naturaleza de esta disposición es eminentemente garantista, y tiene por objeto evitar que al acusado se le conculque el Derecho a la defensa partiendo de la base de cambios de calificaciones jurídicas que desmejoren su situación, y no le permita preparar y exponer adecuadamente su defensa sobre la base correcta de la subsunción de los hechos imputados. Con justa razón la Sala de Casación Penal, en Sentencia Nº 729 Expediente Nº C05-0302 de fecha 19/12/2005 señaló que:

esta una norma garantista del derecho a la defensa, que ciertamente tiende a prevenir al acusado sobre sorpresivas calificaciones jurídicas del hecho por el cual es sometido a juicio; y aunque el supuesto está referido a la hipótesis señalada, esa advertencia debe ser hecha por el Juez Presidente en cualquier caso en que sobrevenga un cambio de calificación que pueda conculcar el derecho de defensa del acusado, reconocido como derecho fundamental en el artículo 49, numeral primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

No obstante, en el caso sub-iudice no se puede ignorar que la dogmática penal le impone al juez la obligación de articular y cumplir con los estándares mínimos que matizan el debido proceso legal, y el derecho a la defensa, en uso de sus atribuciones derivadas del principio “iura novit curia” y del poder-deber jurisdiccional como controlador de la Constitucionalidad establecido en el artículo 19 del texto adjetivo Penal. Es por ello que partiendo del análisis de la legitimidad y licitud de la actuación del juzgador que debemos precisar que la doctrina señala que el error de calificación puede ser in bonus o in peius. Será in pejus cuando el error perjudica al acusado porque la calificación real de los hechos imputados es más grave que la realizada en el escrito de acusación. Esta situación es peligrosa para el imputado, pues si su defensor o él mismo, o ni siquiera el tribunal, lo advierten, podría ser condenado en exceso, lo cual no ocurrió en el caso bajo estudio. El error será in bonus cuando beneficia al acusado porque los hechos merecen una calificación menos grave que la originalmente establecida, y el acusado podría obtener, de ser hallado culpable, una sentencia ilegítimamente benigna. Tal como ocurrió en el caso sub-examine. (Cfr. Manual de Derecho Procesal Penal, 2da Edición, E.L.P.S.V.H., 2002).

En ese mismo orden de ideas, es obvio que ante un cambio de calificación in bonus no es necesaria ninguna advertencia del Tribunal al imputado, porque el Tribunal puede, en todo momento, sancionar por debajo las pretensiones punitivas de las partes acusadoras, sin que tal circunstancia sea entendida en desmedro de los derechos del acusado, máxime cuando los tipos penales son los mismos, es decir, robo y lesiones personales, con lo que realmente no hay un cambio de calificación del hurto en estricto sentido, más no se trata de una nueva calificación.

En un asunto similar, la Sala de Casación Penal, en el Expediente N° 05-0026 de fecha 03/05/2005, señaló que:

“En atención a lo dispuesto en los artículos 257 de la Constitución y 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala ha revisado el fallo impugnado y considera que el mismo está ajustado a derecho y así lo hace constar. En efecto, la defensa denunció en el recurso de apelación que el juzgador de Juicio omitió advertir a las partes del cambio de calificación jurídica atribuido a los hechos, pues el Ministerio Público formuló acusación por el delito de homicidio calificado y lesiones personales y el sentenciador condenó por la comisión de los delitos de homicidio calificado en grado de complicidad correspectiva y lesiones personales. La Corte de Apelaciones al conocer de dicho recurso, señaló que en el presente caso existe lo que en doctrina se ha denominado “error in bonus”, el cual se produce cuando el error favorece al acusado porque la calificación real es más benigna que la originalmente realizada. Advirtiendo la nombrada Corte de Apelaciones que, tal como lo ha señalado la doctrina, en el referido caso no es necesaria ninguna advertencia del tribunal al imputado, porque el tribunal puede en todo momento sancionar por debajo de las pretensiones punitivas de las partes acusadoras. Agregó la Corte de Apelaciones que “no ha sido lesionado el derecho a la defensa..... Ya que el acusado J.E.L.C. fue declarado culpable de la comisión del tipo penal por el cual había sido acusado por la Vindicta Pública, con un grado de participación favorable al mismo, con lo que concluimos que pudo defenderse en el contradictorio, desvirtuando y rebatiendo los argumentos fiscales durante el desarrollo del juicio oral efectuado en su contra…”.

Ante tal circunstancia, este ente colegiado constata que la Juez a-quo no violó el principio de las formas procesales, y tampoco se ha verificado que haya omitido alguna forma sustancial que le causen indefensión, al no advertir un cambio de calificación jurídica, al ciudadano P.L.G., puesto que en todo caso el Juez tendría la obligación de advertir un cambio de calificación jurídica cuando esté en presencia de una calificación que desmejore la condición del acusado, es decir, un cambio de calificación jurídica in pejus. De no realizar dicha advertencia es obvio que no puede condenar al acusado por un delito más grave que el imputado en la acusación fiscal, tal y como lo establece el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que sometería al acusado a una defensa incierta.

Este criterio lo ha reafirmado la Sala de Casación Penal, en Sentencia Nº 231 Expediente Nº C06-0070 de fecha 23/05/2006, al señalar que:

Si el juez de juicio no cumple con lo dispuesto en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, no puede condenar al acusado por un delito más grave que el imputado en la acusación fiscal, tal y como lo establece el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone que el acusado no puede ser condenado en virtud de un precepto legal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido por el juez de juicio, como lo ordena el citado artículo 350. Lo contrario implicaría someter al acusado a una defensa incierta, pues mientras el juez no haga la advertencia e imposición de los derechos procesales antes señalados, el acusado y su defensor ejercerán una defensa limitada.

En los casos de un cambio de calificación in peius, es obvio que el Tribunal está en la obligación de advertir el mismo al acusado, a los fines de que se defienda en ese sentido, y tome las previsiones de rigor. Si el Tribunal no realiza una advertencia no podrá sancionar por un delito más grave que los imputados por las partes acusadoras, según claramente se deriva de una sana interpretación del artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, además, este supuesto no se verificó de las actas del juicio oral y público ni de la sentencia.

Para mayor claridad y abundamiento, cabe destacarse que el fiscal del Ministerio Público imputó los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 80 último aparte del Código Penal vigente y LESIONES PERSONALES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 ejusdem, y la Juez de la recurrida en principio en el juicio oral y publico, admitió y sentenció por los delitos que imputó el Ministerio Público, y posteriormente en el fallo dictado sentenció por los delitos de ROBO GENERICO FRUSTRADO y LESIONES LEVES, (sic) previstos y sancionados en los artículos 455 en relación con el artículo 80 último aparte y 82 del Código Penal y 416 ejusdem.

Como puede observarse el referido artículo 350 adjetivo prevé la circunstancia de la advertencia al imputado de una nueva calificación jurídica cuando: “el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes (…)”.

En el caso de marras, las partes siempre consideraron como calificación jurídica los tipos penales de robo y lesiones personales. Tipos que fueron considerados por el Representante del Ministerio Público en su escrito acusatorio, quien es el que determina cuál es el tipo penal en el que se subsumen los hechos imputados, por la defensa quien en todo momento sostuvo la hipótesis de la no culpabilidad por dichos delitos, y el Juez de Juicio condenó por los mismos, configurándose de esta manera una triple congruencia en cuanto a los tipos penales, debiendo señalarse que cuando la parte acusadora debe solicitar al juez la modificación de la calificación, y en caso de no hacerlo, es cuando el legislador le otorga al juez de juicio la potestad de cambiar la calificación, si ello es posible, lo que no ocurrió en el caso bajo examen.

En este sentido resulta particularmente relevante el criterio emanado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 637 Expediente Nº C04-0198 de fecha 08/11/2005 ha señalado que:

Tal cambio de calificación, está dirigido en principio a las partes acusadoras del proceso, quienes son los que determinan cuál es el tipo penal en el que se subsumen los hechos imputados, debiendo por tanto, solicitar al juez la modificación de la calificación, y en caso de no hacerlo, es cuando el legislador le otorga al juzgador la facultad de cambiar la calificación, si ello es posible.

El tema sujeto a estudio está orientado a determinar si en el supuesto del robo propio y del agravado las partes deberían considerar una nueva calificación jurídica, y si en caso de quedar acreditado en el juicio oral y público el delito de robo genérico debe el juez advertir o no un cambio de calificación si en el acto de reproche fue acusado por robo agravado.

En otras palabras, no sólo era inoficioso anunciar el cambio de calificación jurídica como lo señaló la juez de la recurrida en el texto in extenso del fallo, sino que aparte de ser improcedente no hubo la posibilidad de que ninguna de las partes considerarán plantearse una calificación jurídica distinta, pues el representante de la vindicta pública acusó por los delitos de robo y lesiones, la defensa sustentó sus argumentos y probanzas sobre la base de los delitos de robo y lesiones y la sentenciadora en perfecta congruencia con la acusación y la defensa condenó por los delitos de robo y lesiones, ponderando de esta manera bajo el principio iura novit curia las circunstancias que agravaban o atenuaban los hechos partiendo de las consideraciones propias del tipo, y las exigencias de la dogmática penal.

En estas circunstancias es lógico que ante la no constatación en el juicio oral de las “agravantes” del tipo robo agravado, no debe darse ningún cambio de calificación y mucho menos la advertencia por parte del tribunal de un cambio de la misma, ya que dichas agravantes no cambian la estructura o núcleo rector del tipo genérico de robo propio, y además, no se sometió al acusado a una defensa incierta, tal circunstancia se reafirma con cuando se verifica en el encabezamiento del artículo 458 del Código Penal la expresión: “cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes”. Las agravantes previstas en dicho artículo son alternativas, materiales y comunicables para agravar el tipo genérico de robo propio, previsto en el artículo 455 que es un artículo precedente al artículo 458 sustantivo.

Así las cosas, lo procedente y ajustado a derecho es Declarar SIN LUGAR la segunda denuncia alegada por la recurrente. Y Así se declara.-

En consecuencia por los razonamientos anteriormente expuestos esta Sala Siete Accidenta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, concluye que lo procedente y ajustado a Derecho es DECLARAR SIN LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto en fecha 20 de abril de 2007, por la ciudadana R.S.D.L., Defensora Pública Penal Sexagésima Octava de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana, en su carácter de defensora del ciudadano P.L.G., en contra de la sentencia dictada, por la Dra. M.D.P.P., Juez Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en el Juicio Oral y Público realizado en fecha 12 de marzo de 2.007 y finalizado el 19 de marzo de 2007, publicado su texto en fecha 02 de abril de 2007, mediante la cual CONDENÓ al mencionado acusado a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS Y ONCE (11) MESES DE PRISION, mas las accesorias de Ley correspondiente, por ser responsable de la comisión de los delitos de ROBO FRUSTRADO y LESIONES PERSONALES LEVES, previstos y sancionados en los artículos 455 en relación con el último aparte del 80, 82 y 416 todos del Código Penal Vigente para el momento de los hechos, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 125.1, 173, 350, 364 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando de esta forma confirmado el referido fallo publicado en fecha 02 de abril de 2007, por el tribunal a-quo. ASÍ SE DECLARA.

D I S P O S I T I V A

Con fuerza en la motivación anterior esta Sala Accidental Séptima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto en fecha 20 de abril de 2007, por la ciudadana R.S.D.L., Defensor Público Penal Sexagésima Octava Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana, en su carácter de defensora del ciudadano P.L.G., en contra de la sentencia dictada, por la Dra. M.D.P.P., Juez Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en el Juicio Oral y Público realizado en fecha 12 de marzo de 2.007 y finalizado el 19 de marzo de 2007, publicado su texto en fecha 02 de abril de 2007, mediante la cual CONDENÓ al mencionado acusado a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS Y ONCE (11) MESES DE PRISION, mas las accesorias de Ley correspondiente, por ser responsable de la comisión de los delitos de ROBO FRUSTRADO y LESIONES PERSONALES LEVES, previstos y sancionados en los artículos 455 en relación con el último aparte del 80, 82 y 416 todos del Código Penal Vigente para el momento de los hechos, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 125.1, 173, 350, 364 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando de esta forma confirmado el referido fallo publicado en fecha 02 de abril de 2007, por el tribunal a-quo.

Regístrese, publíquese la presente decisión, líbrense las correspondientes Boletas de notificaciones y remítase el presente cuaderno de Incidencia, en su oportunidad correspondiente.-

EL JUEZ PRESIDENTE-PONENTE

DR. JESÚS OLLARVES IRAZÁBAL

LA JUEZA INTEGRANTE EL JUEZ INTEGRANTE

DRA. CLOTILDE CONDADO RODRIGUEZ DR. R.G.C.

EL SECRETARIO,

Abg. L.A.M.

En esta misma fecha se registró y publica la anterior decisión.

EL SECRETARIO,

Abg. L.A.M.

RGC/JOI/LRC/carmen

Causa N° 3167-07