Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 9 de Junio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 06

Caracas, 9 de junio de 2010

200° y 151°

Exp. N° 2794-2010 (Aa) S-6

PONENCIA DE LA JUEZ GLORIA PINHO

Corresponde a esta Sala Nº 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho R.S.D.L., Defensora Pública Sexagésima Octava, en su carácter de defensora del ciudadano A.B.E., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 9 de mayo de 2010, en la audiencia para oír al imputado, en la cual decreta medida judicial preventiva privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en sus tres numerales y 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en agravio de la ciudadana E.B. y ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal, en agravio de la ciudadana M.F., de conformidad con los artículos 447 numeral 4 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal.

El Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma, siendo asignada a la Juez GLORIA PINHO.

En fecha 4 de junio de 2010, esta Sala procediendo conforme lo dispone el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro del tiempo hábil establecido, dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el mismo fue interpuesto por las personas legitimadas para hacerlo, y el mismo se trata de una decisión que no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición legal.

-I-

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

La profesional del derecho R.S.D.L., Defensora Pública Sexagésima Octava, en su carácter de defensora del ciudadano A.B.E., en su escrito de apelación señala lo siguiente:

… (omisis)

En fecha 9-5-10, tuvo lugar la audiencia para la presentación del imputado, el Juzgado 13 de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, acordó la continuación del presente proceso por la vía ordinaria. Así mismo, decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad de mi representado, toda vez estimó (sic) llenos los extremos de los artículos 250 ordinales 1, 2, y 3 y artículo 251 numerales 2 y 3, parágrafo primero (sic), todos del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual explanó en una providencia dictada en fecha 10-5-10.

Ahora bien, conforme lo establecido en el artículo254 del Código Orgánico Procesal Penal, el órgano jurisdiccional tiene el deber de fundamentar la decisión dictada en audiencia de presentación de detenido, y si bien se dio cumplimiento “formal” a tal imperativo, no obstante, existe una omisión sustantiva, lo cual se revela…

La finalidad de que la medida privativa de libertad sea decretada mediante decisión debidamente fundada, recae en la garantía constitucional, recogida en el artículo 125, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual todo imputado tiene derecho a que conozca de manera clara, precisa y circunstanciada del hecho punible, cuya responsabilidad penal se le atribuye, para garantizar a su vez, el derecho a la defensa, en el que todo Juez se encuentra llamado a velar por su cumplimiento. En este sentido, las decisiones judiciales deben estar caracterizadas por la claridad y su concordancia en este caso, entre el pronunciamiento dictado en la audiencia a que se refiere el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y la providencia que exige el artículo 254 ejusdem, lo cual no ocurre en el presente asunto, dejando a mi representado en la incertidumbre judicial acerca de las razones que motivaron su privación de libertad, desvirtuándose así la garantía anteriormente mencionada.

Apunta la razón principal de lo antes anotado, en la precaria, débil e inconsistencia probatoria del decreto judicial. El órgano jurisdiccional dictó una resolución judicial, que de su lectura, esta defensa no logra extraer las circunstancias taxativamente enunciadas en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales imperativamente debe establecer el decisor, como fundamento de la providencia judicial, que ordena imponer una medida de privación de libertad.

Por otra parte del pedimento de medida cautelar sustitutiva de libertad interpuesta por esta defensa en la audiencia para la presentación del imputado procede y se encuentra impulsado por dos circunstancias: en primer lugar, por cuanto el Representante Fiscal apoyo su solicitud de medida privativa judicial de libertad, en el acta policial de fecha 8-5-10, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía de (sic) Municipal de Sucre, cuyo objeto de prueba lejos de agotar la pretensión del Ministerio Público demuestra que se le practicó la inspección personal a mi representado, sin dar cumplimiento a las formalidades legales.

Lo anterior se traduce en la inobservancia de las reglas establecidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, norma procesal ésta que legitima la inspección personal, que a su vez se apoya en la norma general referida a la inspección contenida en el artículo 202 ejusdem, que exige la presencia de dos testigos al momento de la práctica.

Por el contrario, el registro personal fue efectuado a mi representado, con la ausencia de dos testigos, y en su lugar, con la presencia única de los funcionarios policiales. En tal virtud, el registro policial que se deja constancia en el acta policial, que a su vez, es ofrecida como medio de prueba de la imputación fiscal, y que aprecia la recurrida, carece de valor de culpabilidad por adolecer de vicios, que imposibilitan la eficacia probatoria de las circunstancias contenidas en la misma. Es por ello, que el decidor inobservó, de conformidad con el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, que impone al Juzgador no apreciar para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formalidades establecidas en el texto adjetivo penal.

En segundo lugar, se advierte la imposibilidad de la recurrida de individualizar el objeto material del delito imputado a mi representado, para así agotar el presupuesto objetivo del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA y ROBO AGRAVADO, y por consiguiente acreditar el primer supuesto del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, de lo cual existió un total silencio en el pronunciamiento dictado al final de la audiencia, y cuya descripción en nada se desprende del decreto judicial, y menos aún se acreditó la propiedad de los presuntos bienes muebles, tanto del que se afirma fue despojado, como del que se intento despojar. No es posible considerar legitima una medida de privación de libertad sobre la base de una imputación en los términos anotados, en la que se atribuye de manera abierta, la sustracción de “pertenencias”. Cualquier bien propiedad de un ciudadano, puede ser considerado “pertenencias”.

Más allá de lo anotado, obvia la recurrida, el debido análisis de la conducta que considera punible, partiendo de una secuencia lógico-jurídica y expresando un ejercicio subsunción de todas las circunstancias que rodearon acción desplegada por los sujetos activos (sic), con los presupuestos constitutivos de tipo penal, que estima configurados en el presente caso. Ello no es más, que una análisis referido a la conducta punible, su tipicidad, la forma de participación, la vulneración del bien jurídico (antijuridicidad) y los fundados elementos de convicción para estimar que mi defendido en autor o participe en el hecho delictivo, tarea que caracteriza a todo juzgador probo. Dicha omisión, impide ejercer efectivamente el derecho a la defensa.

Así la recurrida se limitó a desarrollar un análisis teórico de la medida judicial privativa de libertad, cuyo texto es utilizado reiteradamente en otras providencias, más sin embargo, no se integra al supuesto de hecho concreto de esta investigación. Asimismo, la recurrida enumera tres elementos que hicieron surgir su convicción para dictar tal medida de coerción personal, y en este sentido, indica que son el acta policial de fecha 8-5-10, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Sucre, en la que se hace constar las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión de mi representado, empero, no establece concretamente esos tres elementos fundamentales de la presunta acción criminal. De igual manera, se apoya en el acta de entrevista de las ciudadanas FERREAR F.M. y BASTIDAS SOSA E.D.C., ante el organismo policial, que tomando palabras textuales del decreto judicial manifestaron en ambos casos “…el conocimiento que tiene de los hechos investigados..” pero ¿Cuáles son esos hechos que conocen dichas ciudadanas?, dejando a la libre interpretación del interesado la construcción de los hechos ocurridos. En otros términos: ¿Cuál es la acción individualizada cuya responsabilidad el Juzgador le atribuye a mi representado? No existe descripción alguna de la misma en el derecho impugnado.

Por lo que respecta específicamente al ordinal 3 del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, no se desprende en el decreto judicial acerca de las razones por las cuales el Tribunal estima que concurre el presupuesto a que se refiere el artículo 252 ordinal 2 ejusdem, el cual invocó el Juzgador al final de la audiencia de presentación del imputado, para dictar la medida judicial privativa de libertad. Finalmente, escapa de la lógica penal pretender la existencia del segundo presupuesto del mencionado artículo 254, como es fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, sin la demostración de éste, resultado por consiguiente, improcedente la tercera exigencia, toda vez, la pena que podría llegarse a imponer y la magnitud del daño causado, no son acreditables si no existen los elementos ni objetivos ni subjetivos demostrativos de los delitos imputados. No obstante, merece mencionar, que en cuanto a la magnitud del daño causado, la recurrida simplemente invoca el ordinal 2 del artículo 252 ejusdem, más no explica la gravedad del perjuicio ocasionado en cada uno de los delitos atribuidos, para justificar la imposición de una medida privativa de libertad, limitándose a la explicación nuevamente teórica, del carácter pluriofensivo en el delito de ROBO AGRAVADO.

Llenar las omisiones y resolver las contradicciones en las que incurrió la recurrida, inclusive acerca de la forma de participación, queda subrogada en el lector de la providencia impugnada, quien según el papel que cumpla en el proceso y a la luz de su pretensión, observará o desconocerá las mismas, momento en el cual desaparece la certeza del juzgamiento, que decora un proceso como “Justo”. Por ello, el auto de privación de libertad, al igual que toda decisión, debe bastarse a si misma, para que se erija como escudo contra cualquier interpretación de juzgamiento, lo contrario, esto es, recurrir a la traducción de las actas procesales, para presumir los fundamentos de una decisión, que no fueron explícitos, supone una evidente violación del derecho a la defensa, conforme a la garantía consagrada en el artículo 49, numeral 1 de la Constitución Nacional, además el incumplimiento del artículo 254 del texto adjetivo penal.

El Legislador recogiendo principios constitucionales y orientaciones doctrinarias elaboró una afirmación de libertad, que dispuso en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, y según la cual la privación de la libertad es una medida extrema y excepcional de aseguramiento del imputado, lo que obliga al Juez de Control al momento de imponer una medida de restricción de libertad, luego de a.l.d.y. soportes que se acompañan, tener por norte esa interpretación restrictiva establecida expresamente en la Ley adjetiva.

PETITORIO

En razón de lo expuesto, esta Defensa interpone RECURSO DE APELACIÓN, en contra de la decisión dictada por el Juzgado 13 en función de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad en perjuicio del ciudadano A.J.B.E., a tenor de lo dispuesto en el artículo 447 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por último solicito a este alto Tribunal admita el presente recurso, declare con lugar el mismo, en consideración de los fundamentos tanto de hecho como de derecho, esgrimidos en el presente escrito, y por consiguiente se le acuerde a mi defendido la libertad sin restricciones, por cuanto la medida de privación de libertad carece de fundamento jurisdiccional.

-II-

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, el 9 de mayo de 2010, en la audiencia para oír al imputado, procedió a dictar la resolución judicial fundada en los siguientes términos:

(omisis) PRIMERO: Se acuerda que la presente investigación se siga por las disposiciones del procedimiento ordinario, en atención al contenido del último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto faltan diligencias que practicar a los fines del total esclarecimiento del caso investigado. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos por parte del Representante del Ministerio Público, por los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en agravio de la ciudadana E.B., y por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación al artículo 80 ambos del Código Penal en agravio de la ciudadana M.F., este Tribunal la admite por considerar que encuadran dentro de los hechos investigados. TERCERO: Se decreta la medida judicial preventiva privativa de libertad, conforme a lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 3, 251 numeral 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la mencionada ciudadana (sic) acordándose como centro de reclusión el Internado Judicial Capital El Rodeo I, declarándose sin lugar la solicitud de libertad plena realizada por la defensa. CUARTO Se acuerdan las copias simples solicitadas por la defensa penal, por considerarlo procedente y ajustado a derecho. Se declara cerrado el presente acto siendo las tres y diez horas de la tarde, quedando las partes debidamente notificadas de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal

.

-III-

MOTIVACION PARA DECIDIR

El presente recurso de apelación se fundamenta en la decisión dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por parte de la Defensora Pública Sexagésima Octava Penal.

-Alega la recurrente, que aún cuando el Juez de la recurrida plasmó un auto de conformidad con lo previsto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, el mismo es inmotivado por cuanto:

(omisis) todo imputado tiene derecho a que conozca de manera clara, precisa y circunstanciada del hecho punible, cuya responsabilidad penal se le atribuye, para garantizar a su vez, el derecho a la defensa, en el que todo Juez se encuentra llamado a velar por su cumplimiento. En este sentido, las decisiones judiciales deben estar caracterizadas por la claridad y su concordancia en este caso, entre el pronunciamiento dictado en la audiencia a que se refiere el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y la providencia que exige el artículo 254 ejusdem, lo cual no ocurre en el presente asunto, dejando a mi representado en la incertidumbre judicial acerca de las razones que motivaron su privación de libertad, desvirtuándose así la garantía anteriormente mencionada

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Por otro lado señala que de la lectura de la decisión la defensa no logra extraer las circunstancias taxativamente enunciadas en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales imperativamente debe establecer el decisor, como fundamento de la providencia judicial, que ordena imponer una medida de privación de libertad.

El representante Fiscal apoyo su solicitud de medida privativa judicial de libertad, en el acta policial de fecha 8-5-10, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Sucre, cuyo objeto de prueba lejos de agotar la pretensión del Ministerio Público demuestra que se le practicó la inspección personal a su representado, sin dar cumplimiento a las formalidades legales.

Lo anterior se traduce, en la inobservancia de las reglas establecidas en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, norma procesal ésta que legitima la inspección contenida en el artículo 202 ejusdem, que exige la presencia de dos testigos al momento de su práctica. (folio 4)

-Continua la apelante manifestando, que la recurrida no pudo individualizar el objeto material del delito imputado a su representado, y con ello agotar el presupuesto objetivo del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA y ROBO AGRAVADO, y por consiguiente acreditar el primer supuesto del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, de lo cual existió un total silencio en el pronunciamiento dictado al final de la audiencia, y cuya descripción en nada se desprende del decreto judicial, y menos aún se acreditó la propiedad de los presuntos bienes muebles, tanto del que se afirma fue despojado, como del que se intento despojar.

-Que la recurrida obvió el análisis de la conducta que considera punible partiendo de una secuencia lógico-jurídica y expresando un ejercicio de subsunción de todas las circunstancias que rodearon la acción desplegada por los sujetos activos (sic), con los presupuestos constitutivos de tipo penal, que estima configurados en el presente caso. Ello no es más, que un análisis referido a la conducta punible, su tipicidad, la forma de participación, la vulneración del bien jurídico (antijuridicidad) y los fundados elementos de convicción para estimar que su defendido es autor o participe en el hecho delictivo, tarea que caracteriza a todo juzgador probo. Dicha omisión, impide ejercer efectivamente el derecho a la defensa.

Finalmente aduce que la recurrida se limitó a desarrollar un análisis teórico de la medida judicial privativa de libertad, cuyo texto es utilizado reiteradamente en otras providencias, más sin embargo, no se integra al supuesto de hecho concreto de esta investigación. Asimismo, la recurrida enumera tres elementos que hicieron surgir su convicción para dictar tal medida de coerción personal, y en este sentido, indica que son el acta policial de fecha 8-5-10, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Sucre, en la que se hace constar las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión de su representado, empero, no establece concretamente esos tres elementos fundamentales de la presunta acción criminal. De igual manera, se apoya en el acta de entrevista de las ciudadanas F.F.M. y BASTIDAS SOSA E.D.C., ante el organismo policial, que tomando palabras textuales del decreto judicial manifestaron en ambos casos “…el conocimiento que tiene de los hechos investigados..” pero ¿Cuáles son esos hechos que conocen dichas ciudadanas?, dejando a la libre interpretación del interesado la construcción de los hechos ocurridos. En otros términos: ¿Cuál es la acción individualizada cuya responsabilidad el Juzgador le atribuye a mi representado? No existe descripción alguna de la misma en el derecho impugnado.

Concluye señalando que escapa de la lógica penal pretender la existencia del segundo presupuesto del mencionado artículo 254, como es fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, sin la demostración de éste, resultado por consiguiente, improcedente la tercera exigencia, toda vez, la pena que podría llegarse a imponer y la magnitud del daño causado, no son acreditables si no existen los elementos ni objetivos ni subjetivos demostrativos de los delitos imputados. No obstante, merece mencionar, que en cuanto a la magnitud del daño causado, la recurrida simplemente invoca el ordinal 2 del artículo 252 ejusdem, más no explica la gravedad del perjuicio ocasionado en cada uno de los delitos atribuidos, para justificar la imposición de una medida privativa de libertad, limitándose a la explicación nuevamente teórica, del carácter pluriofensivo en el delito de ROBO AGRAVADO.

En cuanto al alegato que no es ajustado a derecho la pre-calificación jurídica dada a los hechos, se observa:

La defensa indica algunas consideraciones en las que cuestiona la calificación jurídica, y hace mención a la acreditación de propiedad de los presuntos objetos sustraídos, que de acuerdo a los hechos objeto del presente proceso, se relacionan con el acto de apoderamiento de unas pertenencias a dos ciudadanas, referidas a unos teléfonos celulares.

En cuanto a la acreditación de la propiedad al momento en que ocurre la presunta aprehensión, resulta poco probable que cualquier ciudadano lleve consigo documentos que lo certifiquen; no obstante a los efectos de la subsunción de un hecho en un tipo penal específico, la demostración de la propiedad, lo que en todo caso determina en el proceso penal, la condición de victimas directas o indirectas del hecho presuntamente delictivo, pues es victima directa a quien se le despoja de los objetos e indirecta el que prueba la propiedad, por lo tanto tal argumento no excluye de responsabilidad a la persona que se encuentre presuntamente incursa en el tipo penal de Robo o Hurto. En virtud de lo cual se desestima dicho alegato.

Ahora bien, el Ministerio Público ha atribuido a los hechos unas pre-calificaciones jurídicas, las que han sido acogidas por el Juez en funciones de Control, para acordar la medida judicial privativa preventiva de libertad, tales calificaciones jurídicas son provisionales pues se ha adoptado conforme a los elementos acreditados por el Ministerio Público producto de los actos de investigación hasta ahora adelantados. Estas calificaciones jurídicas pueden variar en el curso del proceso e incluso puede discutirse si el acto de apoderamiento se trata de un caso en el que hay unidad de acción lo que haría discutible que nos encontremos frente a un tipo penal perfecto, imperfecto o ante un concurso real de delitos, situación que en realidad puede ser dilucidada claramente en el momento en que se haga la reconstrucción histórica de los hechos, pero que dado el estado procesal en que se encuentra la causa del imputado de autos, que esa calificación jurídica es a los efectos de la procedencia de la medida judicial privativa preventiva de libertad, pues dicha precalificación es provisional. Con base a lo expuesto, debe declararse SIN LUGAR la presente denuncia. Y ASI SE DECLARA.-

TERCERO

En cuanto al alegato que la decisión presenta el vicio de inmotivación se observa:

Conforme a lo previsto en el único aparte del artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 13, ejusdem, la medida de privación judicial preventiva de libertad sólo procede “cuando las demás medidas cautelares (sustitutivas) sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”, que no son otras que el establecimiento de la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho. La medida judicial privativa de libertad sirve a tres objetivos: a) Pretende asegurar la presencia del imputado en el procedimiento penal; b) Pretende garantizar una investigación de los hechos, en debida forma, por los órganos de la persecución y c) Pretende asegurar la ejecución penal (Roxín: Derecho Procesal Penal. Pág.257).

Los autores GIMENO, MORENO y CORTEZ, en su obra “Lecciones de Derecho Procesal Penal”, consideran presupuestos para que se dicte la medida privativa de libertad que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsables criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar la medida, trátese de una imputación judicial, lo que constituye el fumus bonis iuris, y a su vez que concurra el específico periculum in mora, que debe existir peligro de fuga del imputado, situándose fuera del alcance de la justicia, eludiendo su acción. C.R., señala como un presupuesto material de estas medidas, la sospecha vehemente con respecto a la comisión del hecho punible; esto es, debe existir un alto grado de probabilidad de que el imputado ha cometido el hecho y de que están presentes todos los presupuestos de punibilidad y de la perseguibilidad.

Cafferata Nores, considera que la coerción personal del imputado presupone la existencia de suficientes indicios de cargo en su contra (fumus bonis iuris) y requiere la existencia del peligro de que este pretende frustrar los f.d.p. (periculum in mora). En cuanto a la presunción del buen derecho, estima el autor que la ley procesal exige “la necesidad de un mínimo de pruebas para que se pueda sospechar la existencia del hecho delictuoso y la participación punible del imputado” (Medidas de Coerción en el Nuevo Código Procesal Penal de la Nación”, Pág. 14)

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece para la procedencia de la medida de privación preventiva de libertad, formalmente que el Ministerio Público la solicite al Juez de Control y que acredite la existencia de un hecho punible y la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible que amerite pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

Ha sido criterio reiterado de esta Sala de Apelaciones, que la norma contenida en dicho artículo, cuando dispone en su encabezamiento que “... El Juez de Control... podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de...”; el verbo acreditar, en la esencia de la interpretación gramatical, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad de que una persona o cosa es lo que representa o parece.

De tal manera, que al examinar la exigencia del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta Sala que la frase utilizada por el Legislador al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse, en el sentido de que se exija la plena prueba de, pues no se trata de establecer una plena prueba, sino de crear la convicción en el Juez de lo acontecido; esto es así, por cuanto es en el juicio oral y público donde adquirirán la calidad de prueba, se debatirá la veracidad de los hechos y, subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

La frase in comento tiene que ver y así debe ser interpretada, con que el Juez de Control debe basarse para dictar una medida cautelar de privación preventiva de libertad, en los elementos que en uso de las atribuciones conferidas en los artículos 108, 117 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, aporten, tanto las autoridades de policía de investigaciones, como el Ministerio Público, los cuales permitirán concluir, presumir con fundamento y de manera provisional, que el imputado ha sido partícipe o no, en el hecho calificado como delictivo.

Se concluye de las precedentes disposiciones legales que al Ministerio Público sólo le corresponde acreditar a través de fundados elementos de convicción, la existencia de un hecho punible y que el imputado ha sido autor o partícipe en su comisión, al igual que las circunstancias de peligro de fuga o de obstaculización.

Examinada la decisión impugnada esta Sala observa que el Juez de la recurrida en la oportunidad de resolver sobre la solicitud del Ministerio Público que se impusiera medida judicial privativa de libertad en contra del ciudadano B.E.A.J., tomó en consideración el contenido de los actos de investigación adelantados por el Ministerio Público, en el cual constan las circunstancias de modo tiempo y lugar en que fue localizado un cuchillo de metal con cacha de madera, objeto este utilizado presuntamente para el apoderamiento, así como las entrevistas rendidas por las presuntas víctimas que resultaron afectadas en su bien jurídico libertad (libre consentimiento), al ser constreñidos para tolerar el acto de apoderamiento. Cabe destacar que en relación al argumento relativo a la ilegalidad del procedimiento de inspección del imputado, resulta oportuno destacar que el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

Inspección de personas

La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición

De lo anterior no constata la Sala, que la referida norma adjetiva imponga a los funcionarios del deber en estos casos, de inspeccionar a un ciudadano con la presencia de unos testigos. Por lo tanto considera este órgano colegiado que la razón no asiste a la recurrente.

De las actuaciones procesales, de la doctrina examinada y de la doctrina establecida por esta Sala en fallos anteriores, esta Sala concluye que se encuentran cumplidos los numerales 1° y 2° del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el Ministerio Público acreditó la existencia de los delitos imputados al ciudadano B.E.A.J., hechos punibles que merecen pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, existiendo fundados elementos de convicción para estimar que el mismo es su presunto autor.

El numeral 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal exige para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación. Sin embargo, el parágrafo primero del artículo 251 del mismo Código, establece que se presume el peligro de fuga en caso de hecho punible con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a 10 años.

En el caso concreto el delito de robo agravado, previsto en el artículo 458 del Código Penal y robo agravado en grado de tentativa, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 80 ejusdem, acreditado por el Ministerio Público, como presuntamente cometidos por el imputado de autos como ha sido señalado anteriormente, contempla pena de prisión de 17 años en su límite máximo. En razón de la pena prevista por la ley para el delito mas grave reseñado, es así como le es aplicable en el caso concreto la presunción prevista en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual se presume en el caso del ciudadano B.E.A.J., el peligro de fuga, en relación al numeral 3 de la referida norma, tenemos que a.l.c. sociales y el alto índice de robos cometidos a diario, lo que hace que el órgano Jurisdiccional deba considerar que dichos delitos atacan uno de los bienes jurídicos importantes para todos los ciudadanos como lo es su libre consentimiento o disposición, el cual con el transcurrir del tiempo ha sido vulnerado reiterativamente, lo que hace que el Estado, en aras del bien común y la tranquilidad social deba considerar estos delitos al momento de decretar una medida cautelar sustitutiva de libertad, en el presente caso dado lo analizado precedentemente los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en agravio de la ciudadana E.B. y ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal, deben considerarse un delito grave para la sociedad pues fue cometido presuntamente contra dos personas en distintos momentos, por lo tanto se encuentra acreditado el numeral tercero.

En cuanto a la falta de motivación se observa que según el artículo 531 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde al Juez de Control decretar las medidas de coerción personal conforme a las disposiciones previstas en los artículos 250 al 254, ejusdem. La medida de privación de libertad procede siempre que resulte acreditada la existencia de las circunstancias a que se refiere el artículo 250 en relación con los artículos 251 y 252, ejusdem, cumpliendo además la resolución con las exigencias de forma del artículo 254. Las medidas cautelares sustitutivas se decretan bien de oficio o a solicitud de parte en las modalidades señaladas en el artículo 256 y siguientes y deben estar acreditadas las circunstancias de los ordinales 1° y 2° del artículo 250 y cumplirse las exigencias de forma del citado artículo 254.

Al dictarse la medida de coerción penal que decreta la privación de libertad la parte contra quien obra tiene dos caminos a seguir:

1. Puede interponer el recurso de apelación;

2. Puede solicitar las veces que lo considere pertinente la revocación o sustitución conforme a lo previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal.

Cuando se trate de una medida cautelar la misma puede ser apelada, o queda sujeta al régimen de revisión periódica por parte del juez.

La decisión judicial que declara la procedencia de una cualquiera de las medidas de coerción personal es expresamente apelable a tenor de lo previsto en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal y constituirán motivos de impugnación la infracción de las disposiciones citadas en el párrafo anterior, motivos que pueden afectar el fondo del asunto y que se traducen en la improcedencia de la medida coercitiva decretada por no estar llenos los extremos de ley, o motivos que afecta la forma e impiden impugnar el fondo y por ello debe ser declarada nula a tenor de lo previsto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

De lo antes expuesto se colige que el ámbito jurisdiccional de la Corte de Apelaciones al conocer del recurso de apelación de autos contra una medida de coerción personal se limita a examinar los presupuestos materiales y formales de la misma, si la estima procedente ratifica el pronunciamiento del Juez de Control lo que da carácter de firmeza a esa decisión en el sentido que están llenos los extremos de ley, resolución judicial ésta que no impide que la medida sea revisada posteriormente conforme al mecanismo previsto en el artículo 264, ejusdem, pues las circunstancias pueden variar a favor del imputado durante el proceso.

Procede en consecuencia, esta Sala a examinar los presupuestos materiales para la procedencia de una medida de privación de libertad y al respecto observa que los mismos están especificados en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece:

Presupuestos formales establecidos en el artículo 254, ejusdem:

"Artículo 254: Auto de privación judicial preventiva de libertad. La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:

1° Los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo;

2° Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen;

3° La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 251 o 252;

4° La cita de las disposiciones legales aplicables..."

"Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1° Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2° Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3° Una presunción razonable; por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación....".

En el caso de autos la apelante atacó la medida judicial privativa de libertad dictada en contra de su defendido en cuanto a los presupuestos materiales, considerando la Sala que el Ministerio Público había acreditado los presupuestos a que se refiere el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal. En la presente denuncia igualmente se atacan los presupuestos formales de la decisión imputándosele el vicio de inmotivación.

Pasa la Sala a resolver y observa que de los folios 20 al 33 cursa la referida decisión y en ella se especifican los datos personales del imputado y demás datos que sirven para identificarlo con lo que se cumple la exigencia del numeral 1° del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al segundo, tercero y cuarto requisito del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, ha constatado la Sala que el Juez de la recurrida de manera explícita y motivada expresó:

(omisis) Como bien puede observarse, toda medida cautelar dictada con fines de asegurar la presencia del imputado en el proceso, debe cumplir con estas exigencias legales, pues de lo contrario no podría restringirse la libertad a ninguna persona. En el caso que nos ocupa, ciertamente se cumplen con estos parámetros, pues de las actas que conforman la presente causa, así como de la audiencia oral celebrada por ante este juzgado, emergen elementos que permiten afirmar la presencia de estos requisitos legales.

Por un lado, existe un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y que la acción para su enjuiciamiento aún no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que el imputado B.E.A.J., resultó detenido por funcionarios policiales, por ser señalado como la persona que presuntamente portando arma blanca despojó de sus pertenencias a la ciudadana BASRIDAS SOSA E.D.C. y aparentemente trató de despojar igualmente de sus pertenencias a la ciudadana F.F.M., pero no logró su cometido huyendo del lugar, hecho este que ha criterio de este Juzgado constituye en principio, los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en perjuicio de la ciudadana E.B. y ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal en perjuicio de la ciudadana M.F..

Por otro lado, de las actuaciones se desprenden suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el referido imputado es autor o participe en la comisión de este hecho punible, como son:

-Acta policial de fecha 8/5/2010, suscrita por el funcionario PETIT HARVIN, adscrito a la División de Patrullaje a Pie del Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Sucre, en la cual se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se efectuó la aprehensión del imputado B.E.A.J..

-Acta de entrevista de fecha 8/5/2010, realizada a la ciudadana F.F.M., por parte de funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Sucre, quien manifestó el conocimiento que tiene de los hechos investigados.

-Acta de entrevista de fecha 8/5/2010, realizada a la ciudadana BASTIDAS SOSA E.D.C., por parte de funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Sucre, quien manifestó el conocimiento que tiene de los hechos investigados.

El principio de necesidad se materializa con el hecho de considerar altamente probable una presunción de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, la cual si bien es cierto, es una presunción iuris tantum, es decir, que acepta prueba en contrario, no es menos cierto, que la defensa debe aportar medios suficientes al proceso para desvirtuar dicha presunción, que por demás cobra fuerza por el dispositivo legal contenido en los artículos 251 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal…

En cuanto a la pena que podría llegarse a imponer por el delito que le fue imputado, se observa que la misma es de tal consideración, que hace presumir el peligro de fuga, en concordancia con el parágrafo primero del referido artículo, toda vez que el delito por el cual fue imputado el referido ciudadano es superior a diez años en su limite máximo, establecido en dicha norma procesal.

Por otro lado, es menester acotar que uno de los delitos imputados a los mencionados ciudadanos (sic), es por ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, el cual es considerado por quien aquí decide, un delito de extrema gravedad y pluriofensivo, que atenta gravemente no solamente con el patrimonio de la víctima, sino también de su libertad individual así como contra su integridad física, psíquica y moral, por ende es de gran magnitud.

En relación al delito de ROBO, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 19/7/2005, en el expediente N° 04-000270, con ponencia del magistrado ELADIO RAMON APONTE APONTE, señala lo siguiente:

…El robo agravado es un delito complejo y es considerado como uno de los delitos más ofensivos y graves, debido a la violación de los derechos de libertad, de propiedad, y en ciertos casos, el derecho a la vida, tomando a esta última como el máximo bien jurídico.

Es evidente que este delito atenta contra las condiciones de existencia y el buen desarrollo de la sociedad, es por lo que no debe interpretarse tan sólo gramáticamente, sino ver más allá de lo escrito, y determinar que el bien jurídico protegido al perseguir el delito de robo es el de proteger a los ciudadanos en su derecho a la propiedad, libertad individual, integridad física y la vida misma, aunado a la característica principal del delito, como loes el ánimo de lucro sobre una o varias cosas muebles ajenas, todo lo cual encuadra perfectamente en los hechos que ocasionaron el presente juicio…

Por la (sic) razones anteriormente expuestas considera este Juzgador, que lo más procedente y ajustado a derecho es DECRETAR la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano ANTHONI (sic) J.B.E., de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, de 23 años de edad, de estado civil soltero, fecha de nacimiento 3/8/1986, de profesión u oficio operador de maquinas de asfalto, residenciado carretera Petare, S.L., Kilómetro 15, Sector Valle Fresco, Barrio Caballo Mocho, casa S/N, de color azul, teléfono 0414-3993045, hijo de FREDDY ESPEJO (V), y DE V.E. (V) y titular de la cédula de identidad N° V-19.650.729, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, en relación con el artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero todos del Código Orgánico Procesal Penal, todo en atención al contenido de los artículos 173, 246 y 254 ejusdem. Y así se declara”. (folios 29 al 31 y del 31 al 32)

Del texto de la decisión impugnada se evidencia igualmente que fueron citadas las disposiciones legales aplicables al caso, por lo que constata la Sala que la decisión impugnada se encuentra debidamente motivada habiéndose dado estricto cumplimiento al mandato legal de los presupuestos de forma.

Finalmente en cuanto al alegato que la Juez de Control inobservó el argumento de defensa relativo a la ineficacia probatoria del acta policial, se observa que la misma sólo plasma una versión de cómo y cuando ocurrió la aprehensión del imputado, versión que puede ser objeto de actividad probatoria por parte de la defensa durante la fase de investigación.

Con base a lo expuesto este Tribunal Colegiado considera que debe declararse SIN LUGAR, la presente denuncia de infracción Y ASI SE DECLARA DE MANERA EXPRESA.-

Con base en las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas esta Sala DECLARA SIN LUGAR el presente recurso de apelación. Y ASI SE DECIDE.-

-IV-

DECISION

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, acuerda declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho R.S.D.L., Defensora Pública Sexagésima Octava, en su carácter de defensora del ciudadano A.B.E., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 9 de mayo de 2010, en la audiencia para oír al imputado, en la cual decreta medida judicial preventiva privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en sus tres numerales y 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en agravio de la ciudadana E.B. y ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal, en agravio de la ciudadana M.F., de conformidad con los artículos 447 numeral 4 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, diarícese y regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Remítase la incidencia, anexo a oficio, en su debida oportunidad legal.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. P.M.M.

LA JUEZ

DRA MERLY MORALES

LA JUEZ-PONENTE

DRA. GLORIA PINHO

LA SECRETARIA

ABG. YOLEY CABRILES

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

ABG. YOLEY CABRILES

PMM/MM/GP/YC/da.-

EXP. N° 2794-2010 (Aa)-S-6.