Decisión nº 387-10 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 1 de Noviembre de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA QUINTA DE LA CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 01 de Noviembre de 2010

200° y 151°

Nº 387-10

JUEZ PONENTE: DRA. M.C.V.J.

CAUSA N° S5-10-2797

Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, conocer y decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la Abogada R.S.D.L., Defensora Pública Penal Sexagésima Octava actuando con el carácter de Defensora del ciudadano J.M.T., a quien se le sigue causa identificada bajo el N° 37°-C-13.828-10 (nomenclatura del A-quo), con fundamento en lo establecido en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Séptimo (37º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Juez R.M.A., en Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido de fecha 11 de septiembre de 2.010 y fundamentada por auto separado en la misma fecha, mediante la cual acordó MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3°, 251 ordinales 2°, 3°, parágrafo primero y 252 ordinal 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en el artículo 5 con las agravantes del artículo 6, numerales 1, 2 y 12 todos ellos de la Ley Contra el Hurto y Robo de Vehículo Automotor.

CAPÍTULO I

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La Abogada R.S.D.L., Defensora Pública Penal Sexagésima Octava actuando con el carácter de Defensora del ciudadano J.M.T., interpone recurso de apelación (F. 08-15 del Cuaderno Especial) en los siguientes términos:

…Omissis… EN CUANTO AL SILENCIO SOBRE EL PEDIMENTO DE LA DEFENSA…

En fecha 11-09-10, oportunidad en que tuvo lugar la Audiencia para la presentación del Imputado, el Juzgado 37° de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas Judicial Penal, declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta interpuesta por esta Defensa y acordó la continuación del presente proceso por la vía ordinaria, además del decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad de mi representado.

En lo concerniente a la obligación del Tribunal, de pronunciarse acerca de todos los aspectos requeridos por las partes, existe total silencio en los pronunciamientos dictados al final de la Audiencia, así como en la providencia judicial, acerca de las razones por las cuales el Tribunal no estimó los presupuestos de nulidad absoluta invocados por la Defensa en la Audiencia, tal como se evidencia de las siguiente líneas tomadas del Acta, por cuanto nada se menciona en el texto de la recurrida, a saber:

(…omissis…)

La lectura del anterior decreto judicial, revela una omisión incuestionable en lo referente al pedimento de esta Defensa, esto es, sobre las circunstancias de nulidad absoluta del procedimiento policial donde resulto (sic) aprehendido mi representado, así como de las actuaciones, lo cual sirvió de fundamento a esta Defensa a fin de requerir su libertad sin restricciones, y es resuelta de manera general.

Dicho pedimento de nulidad absoluta, fue impulsado por las siguientes circunstancias: el Representante Fiscal apoyo (sic) su solicitud de medida privativa judicial de libertad, en el Acta Policial suscrita por los funcionarios VILLEGASZURITA GABRIEL, MARCANO ARAGUACHE y L.G.A., adscritos al Comando Regional N° 5 de la Guardia Nacional, cuyo objeto de prueba lejos de agotar la pretensión del Ministerio Público demuestra que no se le incautó arma alguna en posesión de mi representado y que la misma fue localizada en el interior del vehículo, para cuya inspección se efectuó sin dar cumplimiento a las formalidades legales.

Lo anterior se traduce, en la inobservancia de las reglas establecidas en el artículo 207 del Código Orgánico Procesal Penal, norma procesal ésta que legitima el registro de los vehículos, que a su vez se apoya en la norma general referida a la inspección contenida en el artículo 202 Ejusdem, que exige la presencia de dos testigos al momento de su práctica.

Por el contrario, el registro fue efectuado, con la ausencia de dos testigos, y en su lugar, con la presencia única de los funcionarios policiales. En tal virtud, dicha inspección que aprecia la Recurrida, carece de valor de culpabilidad por adolecer de vicios, que imposibilitan la eficacia probatoria de las circunstancias contenidas en la misma. Es por ello, que el Decidor inobservó, de conformidad con el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Pena , que impone al Juzgador no apreciar para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formalidades establecidas en el texto adjetivo penal, y es por ellos que esta Defensa solicitó la nulidad absoluta de las actuaciones y de la aprehensión, sin embargo ningún pronunciamiento emitió la Juzgadora al respecto, ni al final de la Audiencia, ni mediante auto separado.

INMOTIVACION DEL DECRETO DE MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD

Ahora bien, conforme lo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, el órgano jurisdiccional tiene el deber de fundamentar la decisión dicta en la Audiencia de Presentación de detenido, y si bien se dio cumplimiento “formal” a tal imperativo, no obstante, existe una omisión sustantiva, lo cual se revela en el siguiente texto:

(…omissis…)

La finalidad de que la medida privativa de libertad sea decretada mediante decisión debidamente fundada, recae en la garantía constitucional, recogida en el artículo 125, numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual todo imputado tiene derecho a que conozca de manera clara, precisa y circunstanciada del hecho punible, cuya responsabilidad penal se le atribuye, para garantizar a su vez, el derecho a la Defensa, en el que todo Juez se encuentra llamado a velar por su cumplimiento. En este sentido, las decisiones deben estar caracterizadas por la claridad y su concordancia en este caso, entre el pronunciamiento dictado en la Audiencia a que se refiere el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y la providencia que exige el artículo 254 Ejusdem, lo cual no ocurre en el presente asunto, dejando a mi representado con la incertidumbre judicial acerca de las razones que motivaron su privación de libertad, desvirtuándose así la garantía anteriormente mencionada.

Apunta la razón principal de lo antes anotado, en la precaria, débil e inconsistencia probatoria del decreto judicial. El órgano jurisdiccional dictó una resolución judicial, que de su lectura, esta Defensa no logra extraer las circunstancias taxativamente enunciadas en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales imperativamente debe establecer el decidor, como fundamento de la providencia judicial, que ordena imponer una medida de privación de libertad.

En primer término, se descubre una ausencia total en el decreto judicial, de la exigencia dispuesta en el numeral 2° del artículo antes referido, como es el razonamiento lógico dirigido a describir la conducta acreditada con los elementos de convicción presentado por el Ministerio Público, por el contrario, la Recurrida en el capítulo que denomina “DE LOS HECHOS”, se limitó a transcribir el contenido del Acta de Investigación Policial, así como del Acta de Entrevista rendida por la ciudadana ARELLAN COLINA A.M., ante el Comando Regional de la Guardia Nacional, dejando a la libre interpretación del interesado la construcción de los hechos ocurridos, en base a tal dicho. En otros términos: ¡Cuál es la acción cuya responsabilidad la Juzgadora le atribuye a mi representado? NO existe descripción alguna de la misma en el decreto impugnado.

En segundo lugar, obvia la recurrida, el debido análisis de la conducta que considera punible, partiendo de una secuencia lógico-jurídica y expresando un ejercicio subsunción de todas las circunstancias que rodearon acción desplegada por los sujetos activos, con los presupuestos constitutivos del tipo penal, que estima configurados en el presente caso. Ello no es más, que un análisis referido a la conducta punible, su tipicidad, la forma de participación, la vulneración del bien jurídico (antijuricidad) y los fundados elementos de convicción para estimar que mi defendido es autor o partícipe en el hecho delictivo, tarea que caracteriza a todo Juzgador probo. La gravedad del silencio que se denuncia, puede sintetizarse de esta manera: el decreto judicial si quiera establece o menciona la configuración jurídica o norma sustantiva penal, en la que estimó a mi representado incurrir en ella. Dicha omisión, impide ejercer efectivamente el derecho a la defensa.

Así, la Impugnada se limitó a desarrollar un análisis teórico de la medida judicial privativa de libertad, cuyo texto es utilizado reiteradamente en otras providencias, mas sin embargo, no se integra al supuesto de hecho concreto de esta investigación. Adicionalmente, pese al vicio de nulidad absoluta advertido por esta Defensa, respecto del registro del vehículo, presuntamente objeto material del hecho punible, es utilizado como elemento de responsabilidad penal.

Por lo que respecta específicamente al ordinal 3° del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende del decreto judicial razones incomprensibles desde el punto de vista jurídico, por las cuales el Tribunal estima que concurren los presupuestos a que se refieren los artículos 251 o 252. En este sentido, en cuanto a la consideración de la magnitud del daño causado, arguye la Juzgadora, que se encuentra acreditada tal circunstancia, “… por cuanto los delitos atenta la administración pública…”, lo cual, ello resulta incierto, al solo dar lectura al contenido del Acta de Entrevista rendida por la ciudadana ARELLAN COLINA A.M., y que parcialmente se transcribe en la decisión que se recurre, y de la cual se infiere que el vehículo que presuntamente se le pretendía despojar, es de su propiedad privada, y no pertenece al Estado Venezolano. En cuanto al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, previsto en el artículo 252, numerales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal - supuesto no razonado por el Ministerio Público para apoyar su solicitud de privación de libertad – sencillamente se limita a invocar la normas, mas no señala la recurrida, en qué consiste esa grave sospecha o cuáles circunstancias fácticas y concretas, la conllevaron a la convicción de que mi defendido podría influir para que coimputados, testigos, víctimas o expertos, informen falsamente o induzcan a otros (desconociendo quienes) a realizar estos comportamientos. Si el Ministerio Público, quien es el director de la investigación, no resaltó esta circunstancia, mal puede el órgano jurisdiccional, que desconoce el estado de una investigación, imputarla y además de forma genérica, para motivar una medida de privación de libertad.

Llenar las omisiones y resolver las contradicciones en las que incurrió la Recurrida, inclusive acerca de la forma de participación, queda subrogada en el lector de la providencia impugnada, quien según el papel que cumple en el proceso y a la luz de su pretensión, observará o desconocerá las mismas, momento en el cual desaparece la certeza del juzgamiento, que decora un proceso como “Justo”. Por ello, el auto de privación de libertad, al igual que toda decisión, debe bastarse a sí misma, para que se erija como escudo contra cualquier interpretación de juzgamiento, lo contrario, esto es, recurrir a la traducción de las actas procesales, para presumir los fundamentos de una decisión, que no fueron explícitos, supone una evidente violación del derecho a la defensa, conforme a la garantía consagrada en el artículo 49, numeral 1° de la Constitución Nacional, además el incumplimiento del artículo 254 del texto adjetivo penal.

El legislador recogiendo principios constitucionales y orientaciones doctrinarias elaboró una afirmación de libertad, que dispuso en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, y según la cual la privación de la libertad es una medida extrema y excepcional de aseguramiento del imputado, lo que obliga al Juez de Control al momento de imponer una medida de restricción de libertad, luego de a.l.d.y. soportes que se acompañan, tener por norte esa interpretación restrictiva establecida expresamente en la Ley adjetiva.

PETITORIO

En razón de lo expuesto, esta Defensa interpone el RECURSO DE APELACIÓN, en contra de la de la decisión dictada por el Juzgador 37° en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas Judicial, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de la libertad en perjuicio del ciudadano J.M.T.H., a tenor de lo dispuesto en el artículo 447, ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal .

Por último solicito a ese alto Tribunal admita el presente recurso, declare con lugar el mismo, en consideración de los fundamentos tanto de hecho como de derecho, esgrimidos en el presente escrito, y por consiguiente se le acuerde a mi defendido la libertad sin restricciones, por cuanto la medida de privación de libertad carece de fundamento jurisdiccional…”

CAPITULO II

FUNDAMENTOS DE LA CONTESTACIÓN

Las Abogadas M.M.R. y MARCJHA ALEANE C.R., Fiscal Titular y Auxiliar Quincuagésimas Octavas del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 04/10/2010, presentaron contestación al recurso interpuesto, es decir, dentro del plazo previsto en la ley adjetiva penal para ello, según consta en el cómputo legal practicado por el Juzgado A quo (folio 31 del Cuaderno de Incidencia), estableciendo lo siguiente:

……Omissis...PUNTO PREVIO

Esta Representación Fiscal, estima pertinente precisar, que luego de revisar el Auto Fundado emitido en fecha 11 de Septiembre de 2010, por el Tribunal Sétimo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se observa que la juzgadora alerto (sic) a las partes en relación a la “supuesta” privación ilegítima, ya que su criterio no existía flagrancia, por no ser solicitada así por el Representante del Ministerio Público, ni media una Orden Judicial, motivo por el cual trae a colación la sentencia 256 de fecha 09/04/2001, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta de Sala Constitucional.

Al respecto, estas Representantes Fiscales, consideran oportuno realizar ciertas consideran oportuno realizar ciertas consideraciones en relación a lo (sic) delitos flagrantes, se lee en el Artículo 248 Código Orgánico Procesal Penal: (…omissis…)

Como se observa de la norma precitada, hay una seria (…omissis…) de presupuestos que pudieran determinar a ciencia cierta que es un delito flagrante, observándose que en el caso concreto se cumple con varios de los presupuestos procesales tales como: 1.- Sospechoso perseguido por la Autoridad policial, la víctima o clamos (sic) publico (sic) en la presente causa el imputado cometió el hecho delictivo y se dio inmediatamente a la fuga con el objeto del delitos así como el arma que utilizó para cometer el ilícito penal, en este caso el imputado es sorprendido a poco de haber cometido el hecho lo cual justifica su persecución por parte de los funcionarios policiales a solicitud de de (sic) la víctima quien lo reconoció como autor de los hechos denunciados; 2.- Persona sorprendida a poco sorprenda a poco (sic) de haberse cometido el hecho, en el lugar o cerca el lugar donde se cometió, con armas, instrumentos y otros objetos relacionados con el delito: esta es otra hipótesis que se cumple perfectamente en la presente causa, ya que el imputado fue aprehendido a escasos minutos de haberse cometido el hecho y cerca del lugar donde lo cometió, siendo que además al mismo se le incautó el vehículo propiedad de la víctima, así como el arma blanca que utilizó para cometer el hecho delictivo, evidenciándose que indiscutiblemente, el delito cometido por el imputado del caso de marras, es un delito flagrante. Y PIDO QUE ASI SE DECLARE.-

Así las cosas, a pesar que esta Representación de la Vindicta Publica (sic), precalificaron los hechos como el delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en el Artículo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en relación al Artículo 6 numeral 1y 2 ejusdem, y observándose que existen múltiples diligencias por realizar es por lo que se solicitó que la presente causa, aún cuando estábamos en presencia de un delito flagrante, consideramos que lo ajustado a derecho era que tramitara por el procedimiento ordinario y no por el procedimiento abreviado, solicitud a la cual se adhirió la defensa y fue acordada así por el Tribunal A Quo, quedando de parte del Ministerio Público realizar una investigación, seria u (sic) transparente y ordenando practicar todas las diligencias tendientes a lograr el esclarecimiento de los hechos, por ello, mal puede la Juzgadora establecer en su decisión que hubo una detención ilegítima, porque no es cierto, ya que el imputado fue aprehendido a diez minutos y a cuatro cuadras del lugar del suceso en poder del bien objeto del delito. Y PIDO QUE ASI SE DECLARE

(…omissis…)

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO

Al respecto, esta Representación Fiscal estima pertinente precisar, que la decisión que decreta la Medida Privativa de L.d.i., se encuentra totalmente ajustada a Derecho, por cuanto se cumplen todos los requisitos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues de las diligencias de investigación que cursan en autos indican que efectivamente estamos en presencia de un hecho punible, tal como se evidencia de (sic) contenido del Auto Fundado emitido por el Juzgado Trigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas.

I-

-DEL CUMPLIMIENTO DEL REQUISITO EXIGIDO-

-EN ARTICULO 250 ORDINAL 1° Y 2° DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL-

Revisados como han sido los argumentos esgrimidos por la defensa de confianza del Ciudadano J.M.T.H., se desprende que basa su inconformidad con la decisión emitida en la Audiencia de Presentación para Oír a los Imputados, de fecha 11 de Septiembre de 2010, consecuencialmente con la decisión que declara la Procedencia de la Medida Judicial Privativa de Libertad emitida por el Juzgado Trigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, toda vez que el mismo considera que no se encuentran llenos los extremos establecido (sic) en el artículo 250 ordinales 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, refiriendo además que no se encuentra motivada la decisión del Juez A quo al proferir su decisión mediante la cual decretó la media Privativa de Libertad, lo que a su criterio esta (sic) violentando los derechos y garantías de sus defendidos y que además no es suficiente para imponer la medida preventiva privativa de libertad, decretada en el momento de la celebración de la Audiencia para Oír al Imputado en fecha de fecha (sic) 11 de Septiembre de 2010, por el referido Juzgado de Control, expresando nuevamente su desacuerdo con la decisión proferida por el citado Tribunal de conformidad a lo establecido en el artículo 447 numeral 4, en su escrito recursivo.

Al respecto esta Representación Fiscal estima pertinente precisar, que la decisión que decreta la Medida Privativa de L.d.I., se encuentra totalmente ajustada a Derecho, en virtud que el Tribunal A-quo, como garante de la constitucionalidad y legalidad en esta fase del proceso, al momento de celebrarse la audiencia para Oír al Imputado, analizó y consideró todos y cada uno de los elementos cursantes en el expediente, antes de decretar la Medida de Coerción Personal solicitada por esta Representación Fiscal, tal como consta mediante auto fundado en la resolución de fecha de fecha (sic) 11 de Septiembre de 2010, en la cual se deja constancia entre otras cosas, textualmente lo siguiente:

(…omissis…)

En este mismo sentido, existen en las actas procesales serio y fundados elementos de convicción, para estimar de manera razonable el imputado es el responsable del hecho que se investiga, lo cual se desprende del simple análisis objetivo de las actas procesales que fueron presentadas al Juzgado de Control, en la cual se deja constancias (sic) de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo aprehendieron al imputado ya que el mismo es presuntamente responsable de robo de vehículo automotor propiedad de la Ciudadana ARELLAN COLINA A.M., tal como cursa en el acta policial suscrita por los funcionarios Villegas Z.G.M.A. y L.G.A., adscritos al Comando regional N° 5 Regimiento de Seguridad Urbana de la Coordinación el Paraíso de la Guardia Nacional Bolivariana, por lo cual estimamos que satisfacen dicho requisito y que hacen procedente la solicitud del Ministerio Público. Sin embargo, el Tribunal de Primera Instancia que conoce actualmente, en su oportunidad acordó a pesar de haberse cometido el delito en flagrancia, proseguir con el proceso por la vía del procedimiento Ordinario ello a solicitud de todas las partes, correspondiéndole a la Oficina Fiscal a nuestro cargo, realizar de manera imparcial, transparente, objetiva y sin dilación alguna la investigación de rigor. Y PIDO QUE ASI SE DECLARE.

Ahora bien, tenemos como cierto el derecho que toda persona posee de ser juzgada en Libertad, debiendo ser la Privación interpretada de manera restringida, en tanto han de resguardarse los principios regulados en la Constitución, pero esto no opta a que se entienda a que ese principio sea de carácter estrictamente restrictivo, ya que siempre que las circunstancias lo ameriten y se haga necesario a los fines de cumplir con la finalidad del proceso, ese principio admite excepciones, las cuales están reflejadas en la Ley, y de las cuales hizo uso la Juzgadora, para dictar la Medida Cautelar Privativa de Libertad, a los fines de garantizar las resultas del proceso, reiterando que la Libertad es la regla y Privación la excepción a pesar de esto, es imprescindible traer a colación en este punto, que de la lectura efectuada a las actas que integran la presente causa, se observa que con respecto a la Medida Privativa de Libertad decretada al imputado por el Tribunal Trigésimo Séptimo Control, esta Representación Fiscal estima que tal decisión se encuentra totalmente ajustada a Derecho, pues de las diligencias de investigación que cursan en autos indican que efectivamente nos encontramos en presencia de la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en el Artículo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotores, en relación al Artículo 6 numeral 1 y 2 ejusdem, toda vez que esta Representación Fiscal estima que la decisión dictada por el Tribunal A Quo, encuadra indiscutiblemente dentro de la norma jurídica positiva venezolana, respetando los Principios Constitucionales, así como normas procesales, siendo que dicha decisión cumple con el requisito de bastarse a sí misma, ya que en ella se expresan las razones de hecho y de derecho en las que se basa la Juzgadora para dictar el decreto Judicial de Privación de Libertad.

Sobre tales requisitos, la doctrina penal enseña, que deben coexistir una presunción de buen derecho o “fomus (sic) bonis iuris”, para el decreto de una medida de coerción personal, siendo este requisito analizado por ARTEAGA, quien considera al respecto:

(…omissis…)

En el caso de marras, existen elementos suficientes para estimar que estamos en presencia de un hecho punible de acción pública, es decir se encuentra acreditado el “fumus delicti”, existen elementos para estimar que se produjo un hecho de carácter dañoso en contra de la Ciudadana ARELLAN COLINA A.M., que fuera precalificado en su oportunidad como ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en relación al Artículo 6 numeral 1 y2 ejusdem, razones por las cuales este requisito se encuentra satisfecho. Y PIDO QUE ASI SE DECLARE.-

Ahora bien, es importante destacar lo expresado por ARTEAGA, en relación a este requisito lo cual hace de la siguiente manera:

(…omissis…)

En el caso de marras estos dos primeros requisitos exigidos por el legislador fueron satisfechos y en este sentido el A quo se pronunció a favor de la solicitud del Ministerio Público, de que se encontraban llenos estos dos requisitos, lo cual se desprende tanto de la lectura de Acta de Audiencia para Oír al Imputado y del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en los cuales el Juzgador analizó los elementos que cursaban en las actas procesales a los fines de determinar la existencia de los requisitos exigidos en los ordinales 1° y 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y de esta forma motivar circunstancias fácticas que tomó en consideración para llegar a la convicción de que se encontraban llenos los requisitos legales señalados, cumpliendo de esta forma además con los requisitos de judicialidad y motivación de la Medida Privativa de Libertad decretada por la Juzgadora.

III

DEL CUMPLIMIENTO DEL REQUISITO EXIGIDO EN ARTICULO 250 ORDINAL 3° DEL Código Orgánico Procesal Penal

En relación a este requisito el mismo se encuentra acreditado plenamente en las actuaciones, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse y que existe a tenor de lo establecido en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal una presunción Iuris Tantum de Peligro de Fuga.

Es necesario destacar que la Presunción Iuris Tantum de Peligro de Fuga, se encuentra plenamente acreditada en el presente proceso, ya que la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y acogida por el A Quo, la pena que pudiera llegarse a imponer.

En el caso de marras, que existe un evidente “fumus bonis iuris”, en virtud de que hay una presunción razonable de que pueda ser retardada o que se pueda dejar ilusoria la acción del Estado en la realización de la justicia, ante una posible fuga del imputado o la obstaculización del proceso, para que no se logre el esclarecimiento de la verdad de los hechos,

Pero en el caso que nos ocupa además se encuentra acreditado el peligro de fuga por la magnitud del daño causado tomando en consideración que la comisión del ilícito penal constituye un delito “pluriofensivo”, ya que atenta contra la integridad física de la víctima y contra la propiedad previsto y sancionado por el ordenamiento jurídico positivo venezolano, en donde aparecen (sic) señalados (sic) como agraviada la Ciudadana ARELLAN COLINA A.M., esta circunstancia o elemento fue tomado en consideración por el Juzgador al momento de decretar la medida preventiva de coerción personal en contra del imputado, por lo que aunado a las consideraciones que hemos realizado hasta el momento, lleva a concluir la existencia de mayores razones para escapar a la acción de la justicia o impedir la marcha del proceso.

En conclusión se cumplió de manera evidente el requisito exigido en el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual el Decreto de Privación Judicial Preventivo de Libertad, se encuentra ajustado a derecho, en relación a este requisito, con lo cual quedan satisfechos los extremos legales exigidos para decretar una medida preventiva de carácter corporal al imputado de autos, por las consideraciones expuestas en este capítulo y en el capítulo precedente.

El Juzgador cumplió con lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como requisitos para que proceda la privación preventiva, en Sentencia N° 2.426 de fecha 27-11-2001, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, en la cual de (sic) sentó como criterio jurisprudencial lo siguiente:

(…omissis…)

-IV-

DE LA MEDIDA PREVENTIVA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD

Así las cosas, resulta pertinente precisar que si bien es cierto en nuestro proceso penal, rige el principio de presunción de inocencia, el mismo no puede considerarse vulnerado por el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, porque la misma solo tiende a garantizar las resultas del proceso y deriva de su naturaleza jurídica, que la misma tenga características que tienden a garantizar que la misma no se desvirtúe – debido al carácter excepcional de la misma- como lo son la provisionalidad, en el sentido de que solo garantizan las resultas del proceso y están sujetas a la suerte del mismo; la temporalidad, en el sentido de que se encuentran sujetas a un plazo máximo, el cual debe ser estimado tomando en consideración el principio de proporcionaldad y la regla Rebus Sic Stantibus, según la cual dicha medida puede ser modificada en el transcurso del proceso, si llegaran a variar las circunstancias que motivaron su decreto.

Al respecto, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significa (sic)el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas (sentencias numero 2.426/2001 del 27 de Noviembre de 2007 y 1.998/2006 del 22 de Noviembre de 2006)

En este sentido ARTEAGA, ha realizado las siguientes consideraciones:

(…omissis…)

En el mismo sentido MONAGAS ha expresado: (…omissis…)

De esta forma es necesario precisar que la medida de privación judicial preventiva de libertad solo pretende asegurar las resultas del proceso y el establecimiento de la verdad como fin último del proceso penal así como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Tomando como premisa el contenido del artículo 7.7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, resulta evidente que es viable la restricción de libertad, en las condiciones establecidas en la Constitución y las Leyes y en el caso que nos ocupa como lo hemos señalado se cumplieron los extremos legales establecidos en el artículo 44.1 de ka Constitución de la República, en el sentido de que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, fue decretada por Orden Judicial, previa la verificación del cumplimiento de los extremos legales a (sic) contenidos en el artículo 250 del texto adjetivo penal, por lo que se debe concluir indefectiblemente que se cumplió con lo exigido en la Convención porque el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad fue ordenado cumpliendo con las condiciones fijadas de antemano en la Constitución Política y la ley dictada conforme a ella.

En este mismo orden de ideas, esta Representación Fiscal considera que en el caso concreto, hasta la presente fecha no han cambiado las condiciones que dieron lugar a la imposición de la media Privación Judicial Preventiva de Libertad, por lo que este Representante de la Vindicta Pública solicita se mantengan (sic) dicha la (sic) medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictado en contra del Ciudadano J.M.T.H., por el Juzgado Trigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 11 de Septiembre de 2010. Y PIDO QUE ASI SE DECIDA.

Es necesario precisar que en el proceso penal los derechos del imputado no deben prevalecer sobre los derechos de los demás integrantes de la comunidad, se debe tomar en consideración el derecho que tiene la víctima en el proceso penal, siendo la protección de la víctima uno de los objetivos del proceso penal a tenor de lo establecido en el artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal y que tiene de igual forma rango constitucional según el contenido del artículo 30 de nuestra Carta Magna, aunado al hecho de que cuenta además con la garantía de la Tutela Judicial Efectiva a que se refiere el artículo 26 del Texto Fundamental, es decir en estos casos tenemos por una parte los derechos de los imputados y por otra parte el derecho de las víctima y de la colectividad de ser protegidos de los delitos comunes, ambos derechos son de rango constitucional, por lo que debe existir un mecanismo para solucionar estos conflictos; al respecto nuestro M.T.d.J. en Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado Antonio García García en fecha 11 de Junio del año 2002, expediente: 00-1281, Caso: Vacaciones Judiciales, señalo (sic) cual debía ser la solución en los siguientes términos:

(…omissis…)

Del criterio sostenido por el A quo, y de los razonamientos anteriormente expuestos queda evidenciado que el Juez de Control no solo es garante de legalidad y constitucionalidad para el imputado, sino para el proceso y todos los sujetos procesales que intervenga. En el caso que nos ocupa, el Juzgador actuó como Juez Garantista del proceso, de los derechos del imputado al decretar fundadamente su privación judicial preventiva de libertad, de los derechos de la victima y del colectivo.

En este sentido el Tribunal si actuó como un verdadero árbitro de los intereses que se encuentran en conflicto y por tal razón actuó no solo ajustado a derecho, sino que dictó una decisión justa que es en definitiva uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico y de esta manera hechos pactado los habitantes de esta República según el artículo 2 de nuestra Carta Magna, cumpliendo de esta manera con uno de los fines esenciales de nuestro estado de derecho como lo es la defensa y el desarrollo de la personas (sic) según lo establece el artículo 3 del texto fundamental, razón por la cual los argumentos esgrimidos por la defensa deben ser DECLARADOS SIN LUGAR POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADOS, y en consecuencia se ratifique en todas y cada una de sus partes la declaratoria el Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictado en contra del Ciudadano J.M.T.H., por el Juzgado Trigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas Judicial Penal, en fecha 11 de Septiembre de 2010. Y PIDO QUE ASI SE DECIDA.

VI

SOLICITUD FISCAL

En base a los razonamientos de hecho y de Derecho antes expuestos, en nuestra condición de Fiscales Quincuagésimas Octavas del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, solicitamos respetuosamente a la Sala de Corte de Apelaciones, que ha de conocer de este asunto DECLARE SIN LUGAR, la apelación interpuesta en contra del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad de fecha 11 de Septiembre de 2010, en contra del imputado J.M.T.H. y en consecuencia sea CONFIRMADA dicha decisión en todas y cada una de sus partes…

CAPITULO III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 11 de Septiembre de 2010, el Juzgado Trigésimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la Audiencia Oral para Oír al Imputado, dictó textualmente lo siguiente:

…En el día de hoy, Sábado Once (11) de Septiembre de Dos Mil diez (2010), siendo las 02:30 horas de la tarde, oportunidad fijada por este Juzgado para que tenga lugar la Audiencia Oral para Oía a los Aprehendidos, de conformidad a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se constituyó el Juzgado Trigésimo Séptimo en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su sede ubicada en el nivel mezzanina, de Palacio de Justicia de esta ciudad de Caracas, de la siguiente manera: el ciudadano Juez DRA. R.M.A. la Secretaria Abg. Z.R.. De seguidas la Juez solicitó ala Secretaria verificara la presencia de las partes, encontrándose presentes la ciudadana ABG. M.M.R. en su carácter de Fiscal 58° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, el imputado, previo traslado de la Guardia Nacional Bolivariana quien manifestó al Tribunal no tener abogado de confianza que lo asista, y en consecuencia solicita se le designe un Defensor Público, en consecuencia se acuerda realizar llamada a la Coordinación de Defensores Públicos, quienes le designaron a la Doctora S.D.L., Defensora Pública Penal 68 del Área Metropolitana de Caracas, quien estado presente acepto (sic)el cargo para el cual fue designada. Verificada la presencia de las partes, el Juez declaró abierta la Audiencia y le concede el derecho de palabra al ciudadano Fiscal (58°) del Ministerio Público, quien expone: “El Ministerio Público presenta al ciudadano J.M.T. (sic), quien fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, adscritos al puesto ubicado en el Paraíso, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar a que hace referencia el Acta Policial de Aprehensión cursante al folio 03 y Vto. de las presentes actuaciones, (se deja constancia que la representación fiscal narró lo plasmado en las actas anteriormente señaladas), en razón a ello, y por cuanto existen múltiples diligencias que practicar para el total esclarecimiento de los hechos, solicito que la presente investigación se continué (sic) por la vía del procedimiento ordinario, precalificando los hechos como ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 con las Agravantes del Artículo 6° numerales 1, 2 y 12 de la Ley Contra el Robo y Hurto de Vehículo Automotor, en consecuencia solicito a este Honorable Tribunal con (sic) que el procedimiento sea llevado por la vía Ordinaria de conformidad con el ultimo Aparte del Artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que faltan múltiples diligencias por practicar para el total esclarecimiento de los hechos, y por cuanto estamos en presencia de la presunta comisión de un hecho punible, acreedor de pena corporal y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, cursando en autos elementos suficientes de convicción para presumir que el imputado pudieran (sic) ser los (sic) presuntos (sic) autores (sic) o participes (sic) de los delitos que se les (sic) atribuye, que se imponga a los imputados. Es todo” Acto seguido la ciudadana Juez PROCEDE A IMPONER AL IMPUTADO DEL PRECEPTO CONSTITUCIONAL PREVISTO EN EL ARTICULO 49 NUMERAL 5° DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DEL CONTENIDO DE LOS ARTÍCULOS 125 Y 131 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, QUE ANTES DE COMENZAR A DECLARAR SE LE IMPONDRÁ AL IMPUTADO DEL PRECEPTO CONSTITUCIONAL QUE LO EXIME DE DECLARAR EN CAUSA PROPIA Y AÚN EN CASO DE CONSENTIR A PRESTAR DECLARACIÓN, A NO HACERLO BAJO JURAMENTO, COMUNICÁNDOLES DETALLADAMENTE CUAL ES EL HECHO QUE SE LE ATRIBUYE, CON TODAS LAS CIRCUNSTANCIAS DE TIEMPO, MODO Y LUGAR DE COMISIÓN, INCLUYENDO AQUELLAS QUE SON DE IMPORTANCIA PARA LA CALIFICACIÓN JURÍDICA, LAS DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES Y LOS DATOS QUE LA INVESTIGACIÓN ARROJA EN SU CONTRA. SE LES INSTRUYE TAMBIÉN QUE SI DECLARACIÓN ES UN MEDIO PARA SU DEFENSA, Y POR CONSIGUIENTE TIENE DERECHO A EXPLICAR TODO CUANTO SIRVA PARA DESVIRTUAR LAS SOSPECHAS QUE SOBRE SU PERSONA RECAIGAN, Y A SOLICITAR LA PRÁCTICA DE DILIGENCIA QUE CONSIDERE NECESARIAS. SEGUIDAMENTE SIENDO PREVIAMENTE ADVERTIDAS LAS PARTES QUE ESTA NO ES LA OPORTUNIDAD PARA ACOGERSE A LAS MISMAS SE LES INFORMA DE LAS MEDIDAS ALTERNATIVAS A LA PROSECUCIÓN DEL PROCESO, SEÑALADAS EN EL ARTÍCULO 37 DEL CPODIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD, EN EL ARTÍCULO 40 IBIDEM DE LOS ACUERDOS REPARATORIOS, DEL ARTÍCULO 42 CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, QUE PERMITE SUSPENDER CONDICIONALMENTE EL PROCESO, Y EN EL ARTÍCULO 376 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL DEL PROCEDIMIENTO POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS. EN ESTE ESTADO EL TRIBUNAL, PROCEDE A IDENTIFICAR A LOS IMPUTADOS DE AUTOS DE CONFORMIDAD CON LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 126 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, QUIEN LIBRE DE PRISIÓN, COACCIÓN Y APREMIO dijo ser y llamarse como ha quedado escrito J.M.T., quien dijo ser de nacionalidad venezolano, natural de Caracas, de 30 años de edad, nacido en fecha 07-07-80, de estado civil Soltero, de profesión y oficio Taxista, laborando por cuenta propia, hijo de B.M. (v) y de C.T. (v) residenciado en El paraíso (sic), Avenida Páez, Edificio los Frailes, piso 3, apartamento 3-C, y titular de la Cédula de Identidad numero V- 14.890.992, quien seguidamente expone: “Me acojo al Precepto Constitucional y le Cedo la Palabra a mi Defensa. Es todo. A continuación se le concede el derecho de palabra al Defensa Pública 68° Penal, Doctora, S.D.L.. Quien expone: “La defensa al igual que el Ministerio Público solicita el procedimiento ordinario, a los efectos establecidos en el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, que recabe no solo aquellos elementos de carácter inculpatorio que sirva para fundamentar las imputaciones dirigidas en contra de mi representado en el día de hoy, sino aquellas de carácter exculpatorio que sirva en su Defensa. En cuanto a las imputaciones atribuidas a mi representado, observa la defensa que el Ministerio Público ha afirmado que mi representado bajo amenaza de muerte despojó a la víctima de su vehículo. No obstante, resulta evidente de la lectura tanto del acta policial como de la entreviste de ella, que en ningún momento el sujeto activo dirigió amenaza alguna a la conductora del vehículo. Más aún a la pregunta número 4 de la entrevista de la víctima, en la que se le inquiere si la persona detenida utilizó arma para despojarla del vehículo, manifestó que no logró percatarse de ello, de manera, que jamás pudo considerarse la misma, amenazada de muerte, como lo manifiesta el Ministerio Público. Por otra parte, resulta alarmante como los funcionarios aprehensores, efectúan un registro al vehículo, donde presuntamente fue incautado un arma blanca, y un registro personal a mi representado, donde presuntamente le incautan los documentos de la denunciante, y no actuaron conforme las disposiciones contenidas en los artículos 205 y 207 del Código Orgánico Procesal Penal, como es advertir acerca de la sospecha del objeto buscado y la presencia de dos testigos al momento de la revisión. Lo anterior se evidencia ante la ausencia de estas normativas en el contenido del acta policial. En atención a lo anterior, la defensa conforme lo dispuesto en los artículos 190 y 191 Ejusdem, solicito la nulidad absoluta de las actuaciones y de la aprehensión, por cuanto según estas disposiciones, no puede servir de fundamento para apoyar una decisión judicial los actos efectuados en contravención e inobservancia de las formas y condiciones establecidos en la ley, y en consecuencia, solicito la libertad sin restricciones. Es todo”. Acto seguido toma la palabra la ciudadana Juez y expone: “Oídas como han sido las partes y cumplidas las formalidades de Ley, este Tribunal Trigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PUNTO PREVIO En cuanto a la solicitud hecha por la Defensa en esta Audiencia, de conformidad con lo previsto en el Artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal que se declare la nulidad de las aprehensión del ciudadano J.M.T., hecha por los Funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, así como de todas las actuaciones, solicitada por la Doctora S.D.L., Defensora Público 68° Penal, este Tribunal Trigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, tomando como base el criterio reiterado y p.d.T.S.d.J. el cual advierte que antes de decretarse una nulidad debe valorarse la etapa en la cual se encuentra el proceso y las posibilidades de defensa que pueda tener en lo adelante el imputado para combatir el hecho que lo afecta, en la presente causa se esta (sic) en presencia de la fase preparatoria, y en esta fase las diligencias tienen por contenido comprobar la existencia del delitos y la determinación de la identidad de los posibles responsable y lucen abiertas las posibilidades, igualmente corresponde señalar que tanto la defensa como el Ministerio Público solicitan el procedimiento ordinario, el mismo requiere de los elementos de convicción recabados, para sustentar dicha averiguación que realizada por la Fiscalía pudiera resultar favorable al imputado, se observa que en base a que la violación a la Libertad personal, que hubiere accionado cesa desde el mismo momento en que el imputado es presentado ante un juez de control por tratarse de su juez natural y estando debidamente asistido por su defensa.- De tal manera que de acuerdo a lo señalado ut-supra y conforme a lo previsto en la n.C. inserta en el Artículo 257 de la Carta Magna de la República Bolivariana de Venezuela se declara sin lugar la solicitud de nulidad traída por el (sic) defensora Pública 68° Penal sin perjuicio de la responsabilidad en que haya incurrido el Órgano Aprehensor, de lo cual de ser el caso es al Ministerio Público a quien le compete realizar la investigación, dicho esto este Tribunal no convalida la detención presuntamente Ilegítima simplemente la hace cesar, quedando así ratificada (sic) el pronunciamiento anterior, quedando subsanado de conformidad con lo previsto en el Artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. PRIMERO: Admite la solicitud interpuesta por el ciudadano Fiscal del Ministerio Público, a lo cual se adhirió la defensa en el sentido que la presente causa continué (sic) por la vía del procedimiento Ordinario, por cuanto faltan múltiples diligencias por practicar para el total esclarecimiento de los hechos que dieron origen al presente proceso, de conformidad con el último aparte del artículo 373 en concordancia con el artículo 283 ambos del Código Orgánico Procesal Penal . SEGUNDO: Admite la precalificación jurídica atribuida a los hechos por el representante del Ministerio Público, toda vez que, conforme a los hechos narrados y elementos cursantes en autos, atendiendo a la etapa procesal en la cual se encuentra la presente investigación, estima esta Juzgadora que la conducta presuntamente desplegada por el imputadote autos, se subsume en el tipo penal de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 con las Agravantes del Artículo 6° sin perjuicio que la misma pudiere varia en el transcurso de la investigación que pretende adelantar la Vindicta Pública, toda vez que estamos en presencia de un delito que merece pena Privativa de Libertad, tal y como lo señala el artículo 250 de nuestra N.A.P., la cual no se encuentra evidentemente prescrita toda vez que los hechos sucedieron el día 10 de los corrientes, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado aquí presente haya sido autor o participe de los hechos por los cuales fue presentado por el representante del Ministerio Público, en consecuencia se acuerda Decretar la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, solicitada por el representante del Ministerio Público, como titular de la acción penal y parte de buena fe, tal y como lo señala el Artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, a la cual se opuso la Defensa, este Tribunal, acuerda Decreta la MEDIDA DECRETAR MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 2° y 3° parágrafo primero y 252 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia señala el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece que el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público podrá decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de L.d.i., siempre y cuando se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita; asimismo que existan los fundados elementos de convicción para estimar que le imputado han (sic) autor o partícipe en la comisión del hecho punible atribuido por la Representación Fiscal y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro, de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respectote un acto concreto de la investigación. A tal efecto, observa esta Instancia que se ha traído al proceso unos hechos que merecen pena Privativa de Libertad, cuyas acciones típicas se encuentran previstas y sancionadas en los Artículo 5° con las agravantes del Artículo 6° numerales 1, 2 y 12, de la Ley Contra el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, ya que analizado (sic) los aquí planteados por el Ministerio Público, se observa que es un delito grave, pues atenta contra la seguridad de las personas, y aunado a ello se trata de un delito Pluriofensivo, así como también la obligación por parte del Estado de velar por las necesidades de cada uno, que como víctima debe prevalecer, y basándonos en los principios contemplados en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, el cual en su articulado nos indica de una forma categórica que debe imperar la afirmación de la libertad. Sin embargo, nuestro Legislado a concebido la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad como una excepción a la regla y como tal, ha sido legitimada, no analizándose como una presunción anticipada sino como la vía más segura para asegurar las resultas del proceso y así cumplir con la finalidad del proceso que no es más que la búsqueda de la verdad a través de las vías jurídicas, verdad esta en la cual la presencia, en el proceso del sujeto que se investiga por ser el presunto autor de los hechos, es imprescindible, pues en los casos donde el delito imputado es lo suficientemente grave y acarrea la posible imposición de una pena cuyo término máximo es superior a los 10 años, lo procedente de parte del órgano administrativo de justicia es evaluar si igualmente están dadas las circunstancias establecidas en el Artículo 251 Numerales 2.3 parágrafo Primero de la norma penal adjetiva, que prevé los supuestos específicos como son hechos punibles cuyas penas privativas de libertad tenga en su término máximo igual o superior a diez años, la cual se proporciona con uno de los delitos atribuidos, encontrándose determinado por la facilidad de permanecer ocultos mientras dure la investigación; por la pena que pudiese sobrevenir a consecuencia de la imposición de una sentencia condenatoria; por la magnitud del daño causado a la víctima como es la amenaza a la vida; y que resulta de relevante gravedad por sus consecuencias punitivas que podrían legar a imponerse. Igualmente el comportamiento del imputado desde el momento en que se llevó a cabo la ejecución del hechos (sic) punible, sorprendiendo la buena fe de la víctima, así como la necesidad de obtener un bien jurídico, siendo estos instrumentos valorados por el Juez para concluir que existe un gran riesgo al otorgarse una medida menos gravosa y no proporcional al daño causado, aunado a que el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, limita al Juzgador para considerar la procedencia o no de una medida cautelar sustitutiva de libertad, cuando la pena a imponer exceda de los tres años, siendo el caso de marras, es importante agregar que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, según lo dispone el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público; y exige como medida cautelar, de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge la ley adjetiva penal, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuesto que se enuncian con la referencia al “FUMUS BONI IURIS” y “EL PERICULUM IN MORA” en el proceso penal estos supuesto so requisitos se traducen, en cuanto a fumus b.i. en el fumus delicti, esto es en la demostración de la existencia de un hecho en concreto con importancia penal efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la equivoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado probablemente es responsable penalmente por estos hechos o pesan elementos indiciarios, razonables, que como ha señalado el Tribunal Europeo de Derecho Humanos, en c.d.C., se basa en hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se trata cometió una infracción, tratándose de una razonada y razonable conclusión judicial, que toman en cuenta, de una parte la existencia de un hecho con las notas o características que solo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incriminadora y la estimación, asimismo de que el sujeto activo de la medida es el autor o participe en esos hechos y el Pericullum In Mora que no es otra cosa que el Peligro de Fuga que se encuentra latente por la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse. Así mismo se encuentran llenos los extremos contemplados en el artículo 252 numeral 2° Ejusdem, referido al Peligro de Obstaculización, toda vez que le imputado puede conocer donde ubicar a la víctima del presente caso y ello pudiere influir para que se comporten de manera desleal y reticente y pueda interferir en la búsqueda de la verdad de los hechos. Señala el DR. ARTEAGA SÁNCHEZ, en su Obra La Privación de Libertad en el P.P.V., Editorial Libresca, Caracas, 2.002, páginas 34 a la 37, lo siguiente: “la doctrina fumus delicti y periculum in mora, que implican “… la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables… “ y...al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte de la búsqueda de la verdad…”, respectivamente. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 2426 del 27 de noviembre de 2001 ha expresado: “…La medida de privación preventiva de libertad, comúnmente denominada “prisión preventiva”, es la provisión cautelar mas extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia como a nivel interno, en el Código Orgánico Procesal Penal … Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tiene por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso… la protección de los derechos del imputado (sic) a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…” Igualmente, en sentencia de esa misma Sala del 18 de Febrero de 2003, (caso S.D.G.S.) señaló que: “… las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso. El resultado del juicio, puede potencialmente conllevar la aplicación de penal previstas en la legislación material, principal o accesoria, medidas de seguridad o la responsabilidad civil derivada de la comisión del hecho delictivo, dependiendo del caso específico sometido a examen, las cuales se podrían ver frustradas de no ser ordenadas oportunamente… sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certe3za procesal de su culpabilidad. EN el procesal penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…” En sentencia de la misma Sala Constitucional de fecha 14 de mayo de 2004. Nro 490, se indico (sic): "…que en modo alguno la providencia cautelar cuestionada a través del amparo constitucional bajo examen, debería significar una ejecución anticipada del fallo condenatorio que no ha alcanzado el estado de sentencia firma (sic), pues responde a supuestos distintos que tienden a procurar la estabilidad procesal y la ejecutividad posterior del fallo…”. TERCERO: Se deja Constancia que la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad será fundamentada por Auto separado, de conformidad con lo establecido en el Artículo 254 Esjudem (sic). CUARTO: En cuanto a la Medida Cautelar sustitutiva de L.S. por la Defensa, esta Juzgadora niega la misma, y en consecuencia ratifica la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad. QUINTO: Quedando recluido el mismo en la Casa de Reeducación y Trabajo Artesanal la Planta el Paraíso. Con la lectura y firma de la presente acta quedan las partes notificadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Se declara concluida la audiencia siendo las /03:25 m). SEXTO: Líbrese oficio al Órgano Aprehensor de lo aquí decidido. Es todo…”.

La supra transcrita decisión fue fundamentada por el Juzgado Trigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante auto separado de fecha 11/09/2010, en los siguientes términos:

(…omissis…) Corresponde a este Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, motivar la Medida Privativa Preventiva de Libertad, solicitada por la Doctora, M.M.R., en su carácter de Fiscal Quincuagésima Octava (58°) del Ministerio Público y acordada por este Juzgado en el acto de la Audiencia para oír al Imputado a que se contra el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano: J.M.T., en consecuencia este Juzgado pasa a motivar en los siguientes términos:

(…)

DE LOS HECHOS:

Cursa al folio (03 y Vto.), Acta de Investigación Policial Suscrita por los Sargentos Segundo VILLEGAS Z.G.M.A. Y L.G.A., Adscritos al Comando Regional Número cinco Regimiento de seguridad Urbana, Coordinación de la Parroquia el Paraíso, en la cual dejan constancia de los siguiente: “…, nos encontrábamos en la carpa de este centro de coordinación Policial cumpliendo funciones de Seguridad ciudadana, dentro del marco de dispositivo táctico, para la tranquilidad publica (sic), en plaza Washington, de esta parroquia, cuando aproximadamente las 3:30 horas de la tarde, se apersono (sic) una ciudadana, identificada como ARELLAN COLINA A.M., informando que le habían robado su vehículo marca Volkswagen, color negro, placas AFZ-02J, año 2007, en la Avenida Páez, cruce con Avenida Washington, y se trasladaban en dirección las Fuentes del paraíso (sic); en atención a tal denuncia salimos en vehículos militares tipo Motos, con destino al sector indicado por la Víctima, observando en el cruce de la Avenida las Funtes (sic), con la avenida Páez, un vehículo detenido esperando la indicación del semáforo, el cual presentaba las características descritas por la víctima, al observar la placa constatamos que efectivamente era el vehículo robado, razón por la cual nos acercamos y le preguntamos al conductor ¡de Quien era el Vehículo?, contestando este que se lo había robado; se le solicito (sic) salir del vehículo…, en inspección ocular realizada al vehículo se encontró un arma Blanca tipo Cuchillo de fabricación China, marca STAINLESS, modelo FURY 60004, color plata con cacha de madera y de funda de cuero color negro.-

Al folio (06 y Vto.), corre Inserta Acta de Entrevista tomada a la ciudadana, ARELLAN COLINA A.M., por ante el Comando Regional de la Guardia Nacional, quien entre otras cosas expone:

Siendo aproximadamente las 3:30 horas de la tarde, del día de hoy, estando estacionada con mi vehículo en el Cruce de la avenida Páez, con Avenida Washington, un sujeto se acerco (sic) a mi vehículo y metió su mano, por la ventana , y abrió el seguro de la puerta trasera, montándose en la parte de atrás, en vista de esto intente (sic) salirme del carro y este sujeto se bajo (sic) rápidamente y me tomo (sic) del cabello, sacando (sic) del mismo, logrando montarse en la puerta del piloto y arrancar en dirección a las fuentes del paraíso…, los Funcionarios de la Guardia Nacional, salieron en busca del mismo, regresando a los 15 minutos con el sujeto y el vehículo también…, a preguntas formuladas contesto (sic) a la SEGUNDA: “Si es el sujeto detenido por los Guardias Nacionales. A la TERCERA pregunta Contestó: “Si lo he visto aquí en el Paraíso cerca del Centro Comercial Multi-Plaza sin oficio alguno, de hecho en una oportunidad me pidió dinero y yo le di. A la QUINTA pregunta Contesto (sic): “Que si fue objeto de maltratos, por parte del ciudadano, que el ismo le pego (sic) en la cara en ese

Ahora bien el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

El Juez de Control decretará la Privación Judicial Preventiva de L.d.I., previa la opinión del Ministerio Público siempre que se acredite la existencia de un hecho punible, que merezca pena corporal y cuya acción no se encuentre prescrita.

Ahora bien, De (sic) conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 64 y 282 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, esta Juzgadora como guardián de las Garantías Constitucionales y los principios consagrados en el texto adjetivo penal, debe en primer lugar analizar la ilegitimidad de la detención que actualmente sufre el imputado, sobre el particular es menester recordar, que el artículo 44 numeral 1 Constitucional, establece dos únicas formas bajo las cuales puede ser detenida una persona en territorio venezolano, por un lado que haya sido sorprendida in fraganti en la comisión de un hecho punible o poco de haberse cometido y por el otro, que medie en su contra orden judicial de detención, entendida esta, aquella que emana de un órgano jurisdiccional, en el presente caso, el Ministerio Público no ha solicitado a este juzgado que califique la detención que sufriera los (sic) imputados (Sic) como flagrante y según se desprende de las actuaciones no existe en contra de los mismos una orden de detención, en consecuencia, considera esta Juzgadora que la detención que actualmente sufren los (sic) imputados (sic) de autos es ilegítima, pues no se encuentra fundada en ninguna de las formas propias en que se puede verificar la misma, por lo que esta Juzgadora de Control como garante de la legalidad en el procedo penal, debe hacer cesar tal ilegitimidad, no encontrando otra manera que ordenando, la inmediata libertad del ciudadano, mas sin embargo considera esta Juzgadora alegar lo establecido en la sentencia 526 de fecha 09/04/2001, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, en sala Constitucional, como bien lo expuso la representación fiscal, en la que deja claro que cuando la aprehensión se produce vulnerando la ya citada Garantía Constitucional, por cuanto la detención que se piensa ilegítima, se legitima con la presentación de los imputados ante el Juez de Control y de esta forma cesa la garantía de orden constitucional; determinando que mal puede verse impedido el Juez ordenar la privación de la libertad de una persona de cumplirse con los requisitos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por una actuación irregular de la autoridad policial, pues entonces se estaría supeditando la eficiencia de la Administración de la Justicia a decisiones de funcionarios que no tienen la acreditación para que tenga tal trascendencia, en el sistema judicial penal; teniendo el juez siempre la facultad de examinar los hechos delictivos de cuya comisión se le señala al encausado, así como los elementos de convicción que arroje la investigación y su suficiencia para que en esta etapa del proceso se pueda presumir validamente que una persona pudiera estar incursa en su perpetración, por ende la potestad jurisdiccional para decidir en relación con la necesidad de decretar las medidas cautelares que considere necesario imponer para asegurar la sujeción del encausado al proceso penal, es por ello que por una parte que se acuerda la nulidad de la aprehensión en este acto, y por otra parte analizado (sic) los elementos de convicción que son presentado (sic) el acto de audiencia por el Representante del Ministerio Público, considera que están lleno (sic) los extremos exigidos en el artículo 250 en sus tres numerales del Código Orgánico Procesal Penal, en atención a ello este tribunal pasa a decidir la necesidad o no de decretar medidas cautelares para asegurar la sujeción del imputado a las resultas del presente proceso, razón por la cual que a juicio de quien aquí decide, hay suficientes elementos de convicción seguidos en contra de los imputados de autos, tendentes a privarlo provisionalmente de su libertad y tomando en consideración las circunstancias que rodean los hechos antes señalados y dada la gravedad de los mismo, considera este tribunal que la conducta desplegada por los (sic) hoy imputados (sic) es de suma gravedad, dada circunstancia que involucra la situación. En el caso de marras, se presume que dadas las circunstancias anteriormente señaladas, lo procedente y ajustado a derecho es decretarle al ciudadano J.M.T., quien es señalado por la Víctima que declaran en el expediente y por cuanto nos encontramos en presencia del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que merece pena privativa de libertad, como lo son un hecho punible que merece pena privativa de libertad, y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, en virtud de la aprehensión del imputado de autos en fecha 10-09-2010, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o participe de la presunta comisión del hecho punible; siendo así es por lo que este tribunal decreta al ciudadano J.M.T., la MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, por encontrarse llenos los extremos establecidos en el artículo 250 en sus tres numerales, igualmente se encuentra acreditada la presunción razonable del peligro de fuga, en relación con el numeral 2 y parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que las penas imputadas por la representación fiscal son altas, cuyo término máximo es igual a los 10 años a que hace referencia el referido parágrafo, por lo que hace presumir el peligro de fuga, el numeral 3 por la magnitud del daño causado, por cuanto los delitos atenta (sic) contra la administración pública, igualmente en el presente caso se da la circunstancia del artículo 252 numeral 2, toda vez que existe grave sospecha que la (sic) imputada(sic) podría influir en los testigos para que estos se comporten de manera desleal o reticente, informen falsamente o hagan nugatoria la acción de la justicia, poniendo en peligro la investigación de la búsqueda de la verdad, tal y como lo estatuye el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, por el cual lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es aplicar la excepción contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que las demás medidas son insuficiente para garantizar las resultas del proceso, en consecuencia se decreta LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano J.M.T., de conformidad con lo establecido en los Artículos 250 en sus tres numerales, 251numeral 2° y 3° parágrafo Primero y 252 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal Y ASÍ SE DECIDE

Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Trigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley decreta LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano J.M.T., de conformidad con lo establecido en los Artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 2° y 3° parágrafo Primero y 252 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal…”

CAPITULO IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

A los fines de emitir un pronunciamiento en la presente incidencia recursiva, esta Sala, luego de la revisión del recurso de apelación interpuesto la Abogada R.S.D.L., Defensora Pública Penal Sexagésima Octava actuando con el carácter de Defensora del ciudadano J.M.T., con fundamento en lo establecido en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Séptimo (37º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Juez R.M.A., en Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido de fecha 11 de septiembre de 2.010 y fundamentada por auto separado en la misma fecha, que acordó MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3°, 251 ordinales 2°, 3°, parágrafo primero y 252 ordinal 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en el artículo 5 con las agravantes del artículo 6, numerales 1, 2 y 12 de la Ley Contra el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, así como de todas las actas que conforman la causa, realiza las siguientes consideraciones:

Manifiesta la apelante dos causales que lo llevan a impugnar la decisión proferida en fecha 11/09/10, en Audiencia Oral para Oír al Imputado que tuvo lugar ante el Juzgado Trigésimo Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

La primera de ellas, motivada al silencio sobre el pedimento efectuado por la recurrente en la referida Audiencia, según la cual… “conforme lo dispuesto en los artículos 190 y 191 Ejusdem, solicito la nulidad absoluta de las actuaciones y de la aprehensión, por cuanto según estas disposiciones, no puede servir de fundamento para apoyar una decisión judicial los actos efectuados en contravención e inobservancia de las formas y condiciones establecidos en la ley, y en consecuencia, solicito la libertad sin restricciones…”, ello en razón que, según su dicho… “existe total silencio en los pronunciamientos dictados al final de la Audiencia, así como en la providencia judicial, acerca de las razones por las cuales el Tribunal no estimó los presupuestos de nulidad absoluta invocados por la Defensa en la Audiencia, tal como se evidencia de las siguiente líneas tomadas del Acta, por cuanto nada se menciona en el texto de la recurrida…”.

Fundamentando su petitorio en el hecho que en el procedimiento de aprehensión se inobservó… “el artículo 207 del Código Orgánico Procesal Penal, norma procesal ésta que legitima el registro de los vehículos, que a su vez se apoya en la norma general referida a la inspección contenida en el artículo 202 Ejusdem, que exige la presencia de dos testigos al momento de su práctica”, aunado al hecho que… “Por el contrario, el registro fue efectuado, con la ausencia de dos testigos, y en su lugar, con la presencia única de los funcionarios policiales. En tal virtud, dicha inspección que aprecia la Recurrida, carece de valor de culpabilidad por adolecer de vicios, que imposibilitan la eficacia probatoria de las circunstancias contenidas en la misma. Es por ello, que el Decidor inobservó, de conformidad con el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, que impone al Juzgador no apreciar para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formalidades establecidas en el texto adjetivo penal, y es por ellos que esta Defensa solicitó la nulidad absoluta de las actuaciones y de la aprehensión, sin embargo ningún pronunciamiento emitió la Juzgadora al respecto, ni al final de la Audiencia, ni mediante auto separado…”

En segundo lugar arguye la apelante inmotivación del decreto de Medida Judicial de Privación de Libertad pues observa el apelante que… “El órgano jurisdiccional dictó una resolución judicial, que de su lectura, esta Defensa no logra extraer las circunstancias taxativamente enunciadas en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales imperativamente debe establecer el decidor, como fundamento de la providencia judicial, que ordena imponer una medida de privación de libertad”, posteriormente indica que… “En primer término se descubre una ausencia total en el decreto judicial, de la exigencia dispuesta en el numeral 2° del artículo antes referido, como es el razonamiento lógico dirigido a describir la conducta acreditada con los elementos de convicción presentado por el Ministerio Público, por el contrario, la Recurrida en el capítulo que denomina “DE LOS HECHOS”, se limitó a transcribir el contenido del Acta de Investigación Policial, así como del Acta de Entrevista rendida por la ciudadana ARELLAN COLINA A.M., ante el Comando Regional de la Guardia Nacional, dejando a la libre interpretación del interesado la construcción de los hechos ocurridos, en base a tal dicho… En segundo lugar, obvia la recurrida, el debido análisis de la conducta que considera punible, partiendo de una secuencia lógico-jurídica y expresando un ejercicio subsunción de todas las circunstancias que rodearon acción desplegada por los sujetos activos, con los presupuestos constitutivos del tipo penal, que estima configurados en el presente caso… Por lo que respecta específicamente al ordinal 3° del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende del decreto judicial razones incomprensibles desde el punto de vista jurídico, por las cuales el Tribunal estima que concurren los presupuestos a que se refieren los artículos 251 o 252….” Y finalmente solicita se… “admita el presente recurso, declare con lugar el mismo, en consideración de los fundamentos tanto de hecho como de derecho, esgrimidos en el presente escrito, y por consiguiente se le acuerde a mi defendido la libertad sin restricciones, por cuanto la medida de privación de libertad carece de fundamento jurisdiccional…”

Por su parte la Representación Fiscal da Contestación al Recurso de Apelación indicando que…” esta Representación Fiscal estima pertinente precisar, que la decisión que decreta la Medida Privativa de L.d.i., se encuentra totalmente ajustada a Derecho, por cuanto se cumplen todos los requisitos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues de las diligencias de investigación que cursan en autos indican que efectivamente estamos en presencia de un hecho punible, tal como se evidencia de (sic) contenido del Auto Fundado emitido por el Juzgado Trigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas”, En el caso de marras, existen elementos suficientes para estimar que estamos en presencia de un hecho punible de acción pública, es decir se encuentra acreditado el “fumus delicti”, existen elementos para estimar que se produjo un hecho de carácter dañoso en contra de la Ciudadana ARELLAN COLINA A.M., que fuera precalificado en su oportunidad como ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en relación al Artículo 6 numeral 1 y2 ejusdem, razones por las cuales este requisito se encuentra satisfecho”

En cuanto al tercer requisito establece que… “el mismo se encuentra acreditado plenamente en las actuaciones, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse y que existe a tenor de lo establecido en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal una presunción Iuris Tantum de Peligro de Fuga… además se encuentra acreditado el peligro de fuga por la magnitud del daño causado tomando en consideración que la comisión del ilícito penal constituye un delito “pluriofensivo”, ya que atenta contra la integridad física de la víctima y contra la propiedad previsto y sancionado por el ordenamiento jurídico positivo venezolano, en donde aparecen (sic) señalados (sic) como agraviada la Ciudadana ARELLAN COLINA A.M., esta circunstancia o elemento fue tomado en consideración por el Juzgador al momento de decretar la medida preventiva de coerción personal en contra del imputado, por lo que aunado a las consideraciones que hemos realizado hasta el momento, lleva a concluir la existencia de mayores razones para escapar a la acción de la justicia o impedir la marcha del proceso.

Para finalmente solicitar sea declara Sin Lugar la apelación interpuesta en contra del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad de fecha 11 de Septiembre de 2010, en contra del imputado J.M.T.H. y en consecuencia sea CONFIRMADA dicha decisión en todas y cada una de sus partes

Ahora bien, precisado lo anterior quienes aquí suscriben pasan a realizar un estudio pormenorizado a la decisión recurrida, y a cada una de las actuaciones cursantes en autos, constatando de tal manera que existen unos hechos punibles que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, tal y como lo señaló el A-quo, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5, con las Agravantes del Artículo 6, numerales 1, 2 y 12 de la Ley Contra el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, el cual presuntamente fue cometido por el ciudadano J.M.T., acordando el Juez de Mérito MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3°, 251 ordinales 2°, 3°, parágrafo primero y 252 ordinal 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal en contra del imputado.

En lo atinente a la denuncia sobre Vicio de Nulidad invocada por la recurrente este Tribunal Colegiado observa que no le asiste la razón a la apelante por cuanto se evidencia del texto de la recurrida que esta si dio contestación a la solicitud de nulidad formulada por la Defensa en el Punto Previo de su fallo, por cuanto el Juzgador de Instancia en la Audiencia de Presentación para Oír al Imputado, de fecha 27/07/2010, señaló lo siguiente: PUNTO PREVIO En cuanto a la solicitud hecha por la Defensa en esta Audiencia, de conformidad con lo previsto en el Artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal que se declare la nulidad de las aprehensión del ciudadano J.M.T., hecha por los Funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, así como de todas las actuaciones, solicitada por la Doctora S.D.L., Defensora Público 68° Penal, este Tribunal Trigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, tomando como base el criterio reiterado y p.d.T.S.d.J. el cual advierte que antes de decretarse una nulidad debe valorarse la etapa en la cual se encuentra el proceso y las posibilidades de defensa que pueda tener en lo adelante el imputado para combatir el hecho que lo afecta, en la presente causa se esta (sic) en presencia de la fase preparatoria, y en esta fase las diligencias tienen por contenido comprobar la existencia del delitos y la determinación de la identidad de los posibles responsable y lucen abiertas las posibilidades, igualmente corresponde señalar que tanto la defensa como el Ministerio Público solicitan el procedimiento ordinario, el mismo requiere de los elementos de convicción recabados, para sustentar dicha averiguación que realizada por la Fiscalía pudiera resultar favorable al imputado, se observa que en base a que la violación a la Libertad personal, que hubiere accionado cesa desde el mismo momento en que el imputado es presentado ante un juez de control por tratarse de su juez natural y estando debidamente asistido por su defensa.- De tal manera que de acuerdo alo señalado ut-supra y conforme a lo previsto en la n.C. inserta en el Artículo 257 de la Carta Magna de la República Bolivariana de Venezuela se declara sin lugar la solicitud de nulidad traída por el (sic) defensora Pública 68° Penal sin perjuicio de la responsabilidad en que haya incurrido el Órgano Aprehensor, de lo cual de ser el caso es al Ministerio Público a quien le compete realizar la investigación, dicho esto este Tribunal no convalida la detención presuntamente Ilegítima simplemente la hace cesar, quedando así ratificada (sic) el pronunciamiento anterior, quedando subsanado de conformidad con lo previsto en el Artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”. Aunado al hecho de que la Defensa en su escrito de apelación admite que la recurrida… “declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta interpuesta por esta Defensa…”, por lo que no entiende esta Alzada, la denuncia de la recurrente de “total silencio” en los pronunciamiento dictados por la Juez de Instancia. (Subrayado de esta Alzada)

De lo antes referido, es pertinente traer a colación el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, Capítulo II, De la Aprehensión por Flagrancia, que establece:

Artículo 248. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado

. (Subrayado de esta Sala).

Considerando este Tribunal Ad quem, que el Juzgador de Instancia acertadamente encuadró la aprehensión del imputado de marras en la antes citada norma procesal penal, por cuanto el imputado al momento de la aprehensión realizada por efectivos adscritos al Centro de Coordinación Policial El Paraíso, en virtud de la denuncia de la presunta víctima, al ser inquirido en cuanto al titular del vehículo en el cual fue detenido contestando este… “que se lo había robado…”, según consta en Acta de Investigación Policial, debidamente suscrita y firmada por los funcionarios actuantes S/2 Villegas Z.G.A. y S/2 L.G.A.D. (F. 3 y su vuelto del expediente original) asimismo luego de la revisión corporal, le fue incautado un arma blanca tipo cuchillo, de fabricación china, marca Stainless modelo FURY60004, color plata con cacha de madera y funda de cuero color negro

Por otra parte, si bien la víctima manifestó no haberse percatado de la posesión de armas blancas o de fuego por parte del imputado al momento de los hechos, si logró identificarlo como presunto autor de los mismos el cual la golpeó para lograr su cometido, cual es el apoderamiento del vehículo automotor en el cual se trasladaba la ciudadana ARELLAN COLINA A.M., titular de la cédula de identidad N° 16.663.852, manifestando además haberlo visto en oportunidades anteriores cerca del Centro Comercial Multiplaza (F. 6 del Expediente original).

De manera tal, que el Juez A quo tomó en cuenta además del testimonio de los funcionarios actuantes, el realizado por la víctima compartiendo esta Superior Instancia el criterio sustentado en la recurrida.

Respecto a lo alegado por la Defensa, en cuanto a la falta de testigos al efectuarle la revisión corporal al imputado de marras por los funcionarios policiales el día del suceso, resulta pertinente traer a colación el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal que establece:

Artículo 205. Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición.

En el caso bajo análisis, si bien la inspección corporal realizada al imputado J.M.T., por los Funcionarios Policiales fue practicada en ausencia de dos testigos, el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no exige la presencia de estos para realizar la inspección corporal, por lo cual, la inspección practicada en el presente caso se realizó, en criterio de esta Alzada, conforme a las reglas previstas en dicha norma.

En cuanto a lo denunciado por el recurrente de la inmotivación para decretar la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad al imputado de marras, observa esta Sala que se encuentran satisfechos los requisitos exigidos en la normativa procesal penal a los fines de decretar dicha medida, así tenemos que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, reza:

Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de l.d.i. siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

El artículo transcrito regula lo atinente al auto que fundamenta la decisión que determina el decreto de la medida judicial privativa preventiva de libertad, por lo que examinada la misma por esta Alzada, se concluye que en este punto tampoco le asiste la razón al recurrente cuando menciona que la Recurrida no cumple con lo establecido en la n.a.p. supra indicada, referida a la enunciación de los hechos que se le atribuyen al imputado de autos, estimando este Órgano Jurisdiccional Colegiado, que el Juez de Mérito sí efectuó una enunciación de los hechos primeramente en la Audiencia Oral para Oír al Imputado, específicamente en su punto Segundo en el cual indica:

SEGUNDO

Admite la precalificación jurídica atribuida a los hechos por el representante del Ministerio Público, toda vez que, conforme a los hechos narrados y elementos cursantes en autos, atendiendo a la etapa procesal en la cual se encuentra la presente investigación, estima esta Juzgadora que la conducta presuntamente desplegada por el imputadote autos, se subsume en el tipo penal de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 con las Agravantes del Artículo 6° sin perjuicio que la misma pudiere varia en el transcurso de la investigación que pretende adelantar la Vindicta Pública, toda vez que estamos en presencia de un delito que merece pena Privativa de Libertad, tal y como lo señala el artículo 250 de nuestra N.A.P., la cual no se encuentra evidentemente prescrita toda vez que los hechos sucedieron el día 10 de los corrientes, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado aquí presente haya sido autor o participe de los hechos por los cuales fue presentado por el representante del Ministerio Público, en consecuencia se acuerda Decretar la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, solicitada por el representante del Ministerio Público, como titular de la acción penal y parte de buena fe, tal y como lo señala el Artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, a la cual se opuso la Defensa, este Tribunal, acuerda Decreta la MEDIDA DECRETAR MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 2° y 3° parágrafo primero y 252 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia señala el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece que el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público podrá decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de L.d.i., siempre y cuando se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita; asimismo que existan los fundados elementos de convicción para estimar que le imputado han (sic) autor o partícipe en la comisión del hecho punible atribuido por la Representación Fiscal y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro, de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respectote un acto concreto de la investigación. A tal efecto, observa esta Instancia que se ha traído al proceso unos hechos que merecen pena Privativa de Libertad, cuyas acciones típicas se encuentran previstas y sancionadas en los Artículo 5° con las agravantes del Artículo 6° numerales 1, 2 y 12, de la Ley Contra el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, ya que analizado (sic) los aquí planteados por el Ministerio Público, se observa que es un delito grave, pues atenta contra la seguridad de las personas, y aunado a ello se trata de un delito Pluriofensivo, así como también la obligación por parte del Estado de velar por las necesidades de cada uno, que como víctima debe prevalecer, y basándonos en los principios contemplados en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, el cual en su articulado nos indica de una forma categórica que debe imperar la afirmación de la libertad. Sin embargo, nuestro Legislado a concebido la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad como una excepción a la regla y como tal, ha sido legitimada, no analizándose como una presunción anticipada sino como la vía más segura para asegurar las resultas del proceso y así cumplir con la finalidad del proceso que no es más que la búsqueda de la verdad a través de las vías jurídicas, verdad esta en la cual la presencia, en el proceso del sujeto que se investiga por ser el presunto autor de los hechos, es imprescindible, pues en los casos donde el delito imputado es lo suficientemente grave y acarrea la posible imposición de una pena cuyo término máximo es superior a los 10 años, lo procedente de parte del órgano administrativo de justicia es evaluar si igualmente están dadas las circunstancias establecidas en el Artículo 251 Numerales 2.3 parágrafo Primero de la norma penal adjetiva, que prevé los supuestos específicos como son hechos punibles cuyas penas privativas de libertad tenga en su término máximo igual o superior a diez años, la cual se proporciona con uno de los delitos atribuidos, encontrándose determinado por la facilidad de permanecer ocultos mientras dure la investigación; por la pena que pudiese sobrevenir a consecuencia de la imposición de una sentencia condenatoria; por la magnitud del daño causado a la víctima como es la amenaza a la vida; y que resulta de relevante gravedad por sus consecuencias punitivas que podrían legar a imponerse. Igualmente el comportamiento del imputado desde el momento en que se llevó a cabo la ejecución del hechos (sic) punible, sorprendiendo la buena fe de la víctima, así como la necesidad de obtener un bien jurídico, siendo estos instrumentos valorados por el Juez para concluir que existe un gran riesgo al otorgarse una medida menos gravosa y no proporcional al daño causado, aunado a que el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, limita al Juzgador para considerar la procedencia o no de una medida cautelar sustitutiva de libertad, cuando la pena a imponer exceda de los tres años, siendo el caso de marras, es importante agregar que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, según lo dispone el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público; y exige como medida cautelar, de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge la ley adjetiva penal, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuesto que se enuncian con la referencia al “FUMUS BONI IURIS” y “EL PERICULUM IN MORA” en el proceso penal estos supuesto so requisitos se traducen, en cuanto a fumus b.i. en el fumus delicti, esto es en la demostración de la existencia de un hecho en concreto con importancia penal efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la equivoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado probablemente es responsable penalmente por estos hechos o pesan elementos indiciarios, razonables, que como ha señalado el Tribunal Europeo de Derecho Humanos, en c.d.C., se basa en hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se trata cometió una infracción, tratándose de una razonada y razonable conclusión judicial, que toman en cuenta, de una parte la existencia de un hecho con las notas o características que solo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incriminadora y la estimación, asimismo de que el sujeto activo de la medida es el autor o participe en esos hechos y el Pericullum In Mora que no es otra cosa que el Peligro de Fuga que se encuentra latente por la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse. Así mismo se encuentran llenos los extremos contemplados en el artículo 252 numeral 2° Ejusdem, referido al Peligro de Obstaculización, toda vez que le imputado puede conocer donde ubicar a la víctima del presente caso y ello pudiere influir para que se comporten de manera desleal y reticente y pueda interferir en la búsqueda de la verdad de los hechos. Señala el DR. ARTEAGA SÁNCHEZ, en su Obra La Privación de Libertad en el P.P.V., Editorial Libresca, Caracas, 2.002, páginas 34 a la 37, lo siguiente: “la doctrina fumus delicti y periculum in mora, que implican “… la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables… “ y...al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte de la búsqueda de la verdad…”, respectivamente. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 2426 del 27 de noviembre de 2001 ha expresado: “…La medida de privación preventiva de libertad, comúnmente denominada “prisión preventiva”, es la provisión cautelar mas extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia como a nivel interno, en el Código Orgánico Procesal Penal … Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tiene por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso… la protección de los derechos del imputado (sic) a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…” Igualmente, en sentencia de esa misma Sala del 18 de Febrero de 2003, (caso S.D.G.S.) señaló que: “… las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso. El resultado del juicio, puede potencialmente conllevar la aplicación de penal previstas en la legislación material, principal o accesoria, medidas de seguridad o la responsabilidad civil derivada de la comisión del hecho delictivo, dependiendo del caso específico sometido a examen, las cuales se podrían ver frustradas de no ser ordenadas oportunamente… sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certe3za procesal de su culpabilidad. EN el procesal penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…” En sentencia de la misma Sala Constitucional de fecha 14 de mayo de 2004. Nro 490, se indico (sic): "…que en modo alguno la providencia cautelar cuestionada a través del amparo constitucional bajo examen, debería significar una ejecución anticipada del fallo condenatorio que no ha alcanzado el estado de sentencia firma (sic), pues responde a supuestos distintos que tienden a procurar la estabilidad procesal y la ejecutividad posterior del fallo…”.

Asimismo en la fundamentación que realizara por auto separado en fecha 11 de septiembre del 2010 (Folios 02 al 07 del Cuaderno Especial), la cual expresa:

(…omissis…) Cursa al folio (03 y Vto.), Acta de Investigación Policial Suscrita por los Sargentos Segundo VILLEGAS Z.G.M.A. Y L.G.A., Adscritos al Comando Regional Número cinco Regimiento de seguridad Urbana, Coordinación de la Parroquia el Paraíso, en la cual dejan constancia de los siguiente: “…, nos encontrábamos en la carpa de este centro de coordinación Policial cumpliendo funciones de Seguridad ciudadana, dentro del marco de dispositivo táctico, para la tranquilidad publica (sic), en plaza Washington, de esta parroquia, cuando aproximadamente las 3:30 horas de la tarde, se apersono (sic) una ciudadana, identificada como ARELLAN COLINA A.M., informando que le habían robado su vehículo marca Volkswagen, color negro, placas AFZ-02J, año 2007, en la Avenida Páez, cruce con Avenida Washington, y se trasladaban en dirección las Fuentes del paraíso (sic); en atención a tal denuncia salimos en vehículos militares tipo Motos, con destino al sector indicado por la Víctima, observando en el cruce de la Avenida las Funtes (sic), con la avenida Páez, un vehículo detenido esperando la indicación del semáforo, el cual presentaba las características descritas por la víctima, al observar la placa constatamos que efectivamente era el vehículo robado, razón por la cual nos acercamos y le preguntamos al conductor ¡de Quien era el Vehículo?, contestando este que se lo había robado; se le solicito (sic) salir del vehículo…, en inspección ocular realizada al vehículo se encontró un arma Blanca tipo Cuchillo de fabricación China, marca STAINLESS, modelo FURY 60004, color plata con cacha de madera y de funda de cuero color negro.-

Al folio (06 y Vto.), corre Inserta Acta de Entrevista tomada a la ciudadana, ARELLAN COLINA A.M., por ante el Comando Regional de la Guardia Nacional, quien entre otras cosas expone:” Siendo aproximadamente las 3:30 horas de la tarde, del día de hoy, estando estacionada con mi vehículo en el Cruce de la avenida Páez, con Avenida Washington, un sujeto se acerco (sic) a mi vehículo y metió su mano, por la ventana , y abrió el seguro de la puerta trasera, montándose en la parte de atrás, en vista de esto intente (sic) salirme del carro y este sujeto se bajo (sic) rápidamente y me tomo (sic) del cabello, sacando (sic) del mismo, logrando montarse en la puerta del piloto y arrancar en dirección a las fuentes del paraíso…, los Funcionarios de la Guardia Nacional, salieron en busca del mismo, regresando a los 15 minutos con el sujeto y el vehículo también…, a preguntas formuladas contesto (sic) a la SEGUNDA: “Si es el sujeto detenido por los Guardias Nacionales. A la TERCERA pregunta Contestó: “Si lo he visto aquí en el Paraíso cerca del Centro Comercial Multi-Plaza sin oficio alguno, de hecho en una oportunidad me pidió dinero y yo le di. A la QUINTA pregunta Contesto (sic): “Que si fue objeto de maltratos, por parte del ciudadano, que el ismo le pego (sic) en la cara en ese

Ahora bien el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

El Juez de Control decretará la Privación Judicial Preventiva de L.d.I., previa la opinión del Ministerio Público siempre que se acredite la existencia de un hecho punible, que merezca pena corporal y cuya acción no se encuentre prescrita.

Ahora bien, De (sic) conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 64 y 282 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, esta Juzgadora como guardián de las Garantías Constitucionales y los principios consagrados en el texto adjetivo penal, debe en primer lugar analizar la ilegitimidad de la detención que actualmente sufre el imputado, sobre el particular es menester recordar, que el artículo 44 numeral 1 Constitucional, establece dos únicas formas bajo las cuales puede ser detenida una persona en territorio venezolano, por un lado que haya sido sorprendida in fraganti en la comisión de un hecho punible o poco de haberse cometido y por el otro, que medie en su contra orden judicial de detención, entendida esta, aquella que emana de un órgano jurisdiccional, en el presente caso, el Ministerio Público no ha solicitado a este juzgado que califique la detención que sufriera los (sic) imputados (Sic) como flagrante y según se desprende de las actuaciones no existe en contra de los mismos una orden de detención, en consecuencia, considera esta Juzgadora que la detención que actualmente sufren los (sic) imputados (sic) de autos es ilegítima, pues no se encuentra fundada en ninguna de las formas propias en que se puede verificar la misma, por lo que esta Juzgadora de Control como garante de la legalidad en el procedo penal, debe hacer cesar tal ilegitimidad, no encontrando otra manera que ordenando, la inmediata libertad del ciudadano, mas sin embargo considera esta Juzgadora alegar lo establecido en la sentencia 526 de fecha 09/04/2001, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, en sala Constitucional, como bien lo expuso la representación fiscal, en la que deja claro que cuando la aprehensión se produce vulnerando la ya citada Garantía Constitucional, por cuanto la detención que se piensa ilegítima, se legitima con la presentación de los imputados ante el Juez de Control y de esta forma cesa la garantía de orden constitucional; determinando que mal puede verse impedido el Juez ordenar la privación de la libertad de una persona de cumplirse con los requisitos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por una actuación irregular de la autoridad policial, pues entonces se estaría supeditando la eficiencia de la Administración de la Justicia a decisiones de funcionarios que no tienen la acreditación para que tenga tal trascendencia, en el sistema judicial penal; teniendo el juez siempre la facultad de examinar los hechos delictivos de cuya comisión se le señala al encausado, así como los elementos de convicción que arroje la investigación y su suficiencia para que en esta etapa del proceso se pueda presumir validamente que una persona pudiera estar incursa en su perpetración, por ende la potestad jurisdiccional para decidir en relación con la necesidad de decretar las medidas cautelares que considere necesario imponer para asegurar la sujeción del encausado al proceso penal, es por ello que por una parte que se acuerda la nulidad de la aprehensión en este acto, y por otra parte analizado (sic) los elementos de convicción que son presentado (sic) el acto de audiencia por el Representante del Ministerio Público, considera que están lleno (sic) los extremos exigidos en el artículo 250 en sus tres numerales del Código Orgánico Procesal Penal, en atención a ello este tribunal pasa a decidir la necesidad o no de decretar medidas cautelares para asegurar la sujeción del imputado a las resultas del presente proceso, razón por la cual que a juicio de quien aquí decide, hay suficientes elementos de convicción seguidos en contra de los imputados de autos, tendentes a privarlo provisionalmente de su libertad y tomando en consideración las circunstancias que rodean los hechos antes señalados y dada la gravedad de los mismo, considera este tribunal que la conducta desplegada por los (sic) hoy imputados (sic) es de suma gravedad, dada circunstancia que involucra la situación. En el caso de marras, se presume que dadas las circunstancias anteriormente señaladas, lo procedente y ajustado a derecho es decretarle al ciudadano J.M.T., quien es señalado por la Víctima que declaran en el expediente y por cuanto nos encontramos en presencia del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que merece pena privativa de libertad, como lo son un hecho punible que merece pena privativa de libertad, y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, en virtud de la aprehensión del imputado de autos en fecha 10-09-2010, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o participe de la presunta comisión del hecho punible; siendo así es por lo que este tribunal decreta al ciudadano J.M.T., la MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, por encontrarse llenos los extremos establecidos en el artículo 250 en sus tres numerales, igualmente se encuentra acreditada la presunción razonable del peligro de fuga, en relación con el numeral 2 y parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que las penas imputadas por la representación fiscal son altas, cuyo término máximo es igual a los 10 años a que hace referencia el referido parágrafo, por lo que hace presumir el peligro de fuga, el numeral 3 por la magnitud del daño causado, por cuanto los delitos atenta (sic) contra la administración pública, igualmente en el presente caso se da la circunstancia del artículo 252 numeral 2, toda vez que existe grave sospecha que la (sic) imputada(sic) podría influir en los testigos para que estos se comporten de manera desleal o reticente, informen falsamente o hagan nugatoria la acción de la justicia, poniendo en peligro la investigación de la búsqueda de la verdad, tal y como lo estatuye el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, por el cual lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es aplicar la excepción contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que las demás medidas son insuficiente para garantizar las resultas del proceso, en consecuencia se decreta LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano J.M.T., de conformidad con lo establecido en los Artículos 250 en sus tres numerales, 251numeral 2° y 3° parágrafo Primero y 252 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal Y ASÍ SE DECIDE

Para profundizar en tal aseveración es pertinente traer a colación lo que afirman los Autores V.G.S., V.M.C. y V.C.D., en su obra “LECCIONES DE DERECHO PROCESAL PENAL, Primera Edición, Año 2001, Editorial Colex, Madrid, España, Págs. 289, 290 y 291:

Los presupuestos para que se pueda decretar la prisión provisional… exige la concurrencia de las circunstancias siguientes:

a. Que conste en la causa la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito.

b. Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión (art.5033°).

Ambos presupuestos integran el fumus b.i. de esta medida cautelar.

c. Que en el caso concreto concurran, a su vez, constituyendo el específico periculum in mora de la prisión provisional, alguna de las siguientes circunstancias (STC 1281 1995):

• Que exista peligro de fuga del imputado, situándose fuera del alcance de la justicia, eludiendo su acción.

• Que exista peligro de que en situación de libertad el imputado va a ocultar, manipular o destruir elementos probatorios…

Y agregan los prenombrados Autores, que:

La prisión provisional procederá, pues, cuando sólo mediante ella pueda asegurarse el normal desarrollo del procedimiento penal (evitando que el imputado pueda entorpecer la investigación y garantizando su presencia física a lo largo de todas las actuaciones…). Así pues, los únicos fines constitucionalmente legítimos que puede cumplir la prisión provisional son los de evitar la fuga del imputado e impedir que pueda obstaculizar la investigación, ocultando o destruyendo elementos probatorios…

En tal sentido, la posición que adoptan diversos tratadistas patrios sobre el particular, especialmente, el Jurista Venezolano A.A.S., en su obra “La Libertad y sus Restricciones en el Código Orgánico Procesal Penal”, cuando expresa lo siguiente:

... tratándose de criterios que orientan la privación de l.d.i., los mismos deberán interpretarse restrictivamente, y en consecuencia, esa sospecha sobre las posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión) y circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)...

(p. 40)…”.

En este orden de ideas, en decisión fechada 22 de Noviembre de 2006, Expediente Nº 05-1663, Sentencia Nº 1998, dejó sentado el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado Doctor F.A.C.L., lo siguiente:

…la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva… En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación

.

En este punto, considera oportuno esta Alzada transcribir el contenido de Sentencia de fecha 14/04/2005, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, en la cual se establece:

Respecto a la denuncia que se examina, observa esta Sala que el fallo que se impugnó es un acto que expidió la legitimada pasiva, en ejercicio legítimo de sus funciones y el cual fue fundamentado o motivado, mediante la expresión de las razones que, en criterio de la legitimada pasiva, eran legalmente conducentes al decreto de medida preventiva de privación de libertad, razón por la cual dicha decisión es formalmente inobjetable, de conformidad con el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal .

En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en el cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así en su fallo n° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente:

La decisión que se impugnó en la presente causa fue dictada con ocasión de la audiencia que, con arreglo a lo que disponen los artículos 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal tenía por objeto, esencialmente, la audiencia de los imputados y el pronunciamiento del Tribunal, en lo atinente a la ratificación o revocación de la orden previa de aprehensión, o bien, la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por algunas sustitutivas menos gravosas que aquélla, de las que contiene el artículo 256 ejusdem. El Juez constitucional de primera instancia estimó que la decisión del Juez de Control, por la cual impuso las medidas sustitutivas adolecia de falta de motivación o fundamentación, de lo cual derivó, en perjuicio del imputado J.M.M.R. –que fue, en definitiva, el único sujeto procesal respecto de quien el a quo admitió la presenta acción de amparo- la lesión del derecho a la libertad que reconocen los artículos 44 y 243, de la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal , respectivamente, así como al derecho a la defensa, que establece el artículo 49,1 de nuestra Carta Magna, que se concreta en el derecho que tiene toda persona a que se le notifiques los cargos por los cuales se le investiga y las razones por las cuales se le priva o se le restringe su libertad. Ahora bien, se observa que, contrariamente a lo que afirmó el juez a quo:

Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. por consiguiente, el Juez de Control si expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos. En todo caso, habiendo sido suficientemente motivada la decisión de privar preventivamente de su libertad al predicho imputado, se debe concluir que, aun si se considerara que el decreto de sustitución de dicha medida por otras menos gravosas no fue fundado, o lo fue insuficientemente, dicho pronunciamiento fue, más bien, favorable a la preservación de la libertaba, incluso con las señaladas limitaciones que impuso el Juez; por tal razón, se estima que, por lo menos, en cuanto toca al amparo constitucional, no hubo agravio que justifique el ejercicio de la presente acción tutelar. Así se declara

.

Ello así, consideran estos Decisores que de la lectura de las actas que conforman el expediente, así como del pronunciamiento SEGUNDO del Acta de Presentación Para Oír al Imputado y del Auto fundamentando la imposición de la Medida Cautelar Privativa de Libertad se desprenden motivos suficientemente razonados, de conformidad con el momento procesal en el cual se encuentra la causa sub examine, habiéndose apoyado en los elementos de convicción tales como el Acta de Investigación Policial suscrita por los funcionarios actuantes y el Acta de Entrevista suscrita por la víctima para determinar la posible comisión de un hecho punible, en relación al peligro de fuga este es estimado por el Juez de Mérito en razón del quantum de la pena, la magnitud del daño causado y la posibilidad de que el imputado, estando en libertad, ponga en riesgo el procedimiento, pues no debe olvidarse que la presunta víctima manifestó haber visto en oportunidades anteriores al ciudadano J.T. y frecuentar sitios en común, siendo además, la recurrida explícita al indicar el impedimento que le impone el artículo 253 del texto adjetivo penal de otorgar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad cuando la Pena a imponer exceda de tres años.

Por otra parte si bien el delito imputado no atenta contra la administración pública, como alega la apelante, los hechos imputados si van en detrimento de la integridad física de la presunta víctima y el derecho de propiedad, bienes suficientemente tutelados por nuestra Carta Magna y por ende que afectan el orden público.

Así las cosas, es forzoso para este Tribunal Ad quem concluir que las demás medidas que se pudieran decretar en el caso en comento, son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso tal y como lo prevé el artículo 13 de nuestro Texto Adjetivo Penal, lo cual no afecta el derecho a la presunción de inocencia del imputado y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, según la cual:

….Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad….Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….

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En razón de lo antes expuesto, concluye esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones, que la recurrida de una manera imparcial, transparente y objetiva, considerando el contenido de las Actas que conforman la presente causa, Decretó de ajustado a derecho, la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad de conformidad con los lineamientos establecidos en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, considera esta alzada que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada R.S.D.L., Defensora Pública Penal Sexagésima Octava actuando con el carácter de Defensora del ciudadano J.M.T., a quien se le sigue causa identificada bajo el N° 37°-C-13.828-10 (nomenclatura del A-quo), con fundamento en lo establecido en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Séptimo (37º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Juez R.M.A., en Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido de fecha 11 de septiembre de 2.010 y fundamentada por auto separado en la misma fecha, que acordó MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3°, 251 ordinales 2°, 3°, parágrafo primero y 252 ordinal 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en el artículo 5 con las agravantes del artículo 6, numerales 1, 2 y 12 todos ellos de la Ley Contra el Hurto y Robo de Vehículo Automotor. En consecuencia, SE CONFIRMA la decisión recurrida, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Y ASÍ SE DECIDE.

D E C I S I Ó N

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada R.S.D.L., Defensora Pública Penal Sexagésima Octava actuando con el carácter de Defensora del ciudadano J.M.T., a quien se le sigue causa identificada bajo el N° 37°-C-13.828-10 (nomenclatura del A-quo), con fundamento en lo establecido en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Séptimo (37º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Juez R.M.A., en Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido de fecha 11 de septiembre de 2.010 y fundamentada por auto separado en la misma fecha, que acordó MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3°, 251 ordinales 2°, 3°, parágrafo primero y 252 ordinal 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en el artículo 5 con las agravantes del artículo 6, numerales 1, 2 y 12 todos ellos de la Ley Contra el Hurto y Robo de Vehículo Automotor. En consecuencia, SE CONFIRMA la decisión recurrida, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese, diarícese, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de Instancia contentivo de una copia certificada de la presente decisión, asimismo remítase el cuaderno de incidencia en su oportunidad legal. Cúmplase

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. J.O.G.

LA JUEZ PONENTE LA JUEZ INTEGRANTE

DRA. M.C.V.D.. C.M.

TELLECHEA

LA SECRETARIA

ABG. SAHIR CORTEZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. SAHIR CORTEZ

CAUSA N° S5-10-2797

JOG/MCV/CMT/SC/eb.