Decisión nº 09 de Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente. Corte Superior, Sala de Apelación. de Zulia, de 7 de Febrero de 2005

EXP. Nº 00603-05

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE SUPERIOR

SALA DE APELACION

JUEZ PONENTE: OLGA M. RUIZ AGUIRRE

Se dio inicio al conocimiento de la presente causa por ante esta alzada, en virtud del auto de fecha 17 de enero de 2005, mediante el cual se le dio entrada al recurso de apelación formulado contra la sentencia de fecha 17 de mayo de 2000, dictada por el extinto Juzgado Quinto de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, por el demandado en procedimiento de revisión de sentencia por aumento de pensión de alimentos propuesta por R.C.B.R., venezolana, mayor de edad, soltera, titular de la cédula de identidad número 7.874.078, domiciliada en el Municipio Cabimas del Estado Zulia, asistida por el abogado H.P.A., inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 52.406, en contra de H.A.P., venezolano, mayor de edad, casado, ingeniero, titular de la cédula de identidad Nº 3.352.075, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, representado por su apoderada judicial M.V. con inpreabogado N° 34.266, en beneficio de las niñas y/o adolescentes NOMBRES OMITIDOS.

En fecha 20 de enero de 2005, se designó ponente y en el transcurso del lapso para sentenciar se separaron del cargo dos de las jueces que integran esta Corte, y entran a conformarla las jueces suplentes M.D.P.F.R. y H.N.D.U., por lo que en fecha 03 de febrero se dicto auto mediante el cual se avocaron al conocimiento de la causa, dejando transcurrir tres días de despacho para posibles recusaciones o inhibiciones, reasignándose la ponencia a quien con tal carácter suscribe el presente fallo; cumplidos dichos trámites y estando dentro de la oportunidad legal se procede a dictar sentencia en los siguientes términos:

I

Consta de autos que R.C.B.R., presentó escrito por ante el extinto Juzgado Quinto de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante el cual solicita revisión de la sentencia dictada por el mismo Juzgado en fecha 28 de julio de 1998, señalando que en ella se fijó como pensión alimentaria para las niñas NOMBRES OMITIDOS, la cantidad de ciento treinta y ocho mil bolívares mensuales, la cantidad de doscientos ochenta mil bolívares como pensión extraordinaria para las festividades de navidad y fin de año, y como garantía alimentaria la cantidad de tres millones ochocientos setenta y dos mil bolívares y cualesquiera otra cantidad para costear gastos de asistencia médica y medicamentos. Aduce que las cantidades fijadas son insuficientes por las circunstancias del alto costo de la vida y de la cesta básica, que los gastos de vestimenta son sumamente costosos, lo que resulta insuficiente para sus menores para el normal desarrollo físico, intelectual y social, por lo que solicita la revisión de dicha sentencia, para ello acompañó los recaudos pertinentes.

Constata esta Corte que admitida la solicitud se ordenó la citación del obligado y la notificación del para ese entonces Procurador de Menores. En fecha 08 de marzo de 1999, el reclamado se dio por citado y no consta que haya dado contestación a la solicitud propuesta. Asimismo consta que ambas partes promovieron y evacuaron pruebas que cursan en autos.

Sustanciada la causa de conformidad con lo establecido en la derogada Ley Tutelar de Menores, en fecha 17 de mayo de 2000 el a quo dictó sentencia y declaró con lugar la revisión solicitada y fijó como pensión de alimentos mensual el veinticuatro por ciento (24%) del sueldo o salario mensual que devenga el demandado; como pensión extraordinaria para gastos de navidad y fin de año fijó el 24% de la bonificación de fin de año y por aplicación de la ya para esa fecha vigente Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, fijó treinta y seis pensiones futuras ordenando al patrón retener de sus prestaciones sociales en base al 24% del sueldo o salario que devenga el demandado, a la terminación de su relación laboral por la causa o motivo que fuere; igualmente acordó que el progenitor deberá seguir cumpliendo con el suministro de medicina integral a través del órgano para el cual presta sus servicios, así como la ayuda escolar, dejando vigentes las medidas decretadas hasta cubrir los porcentajes sobre las sumas de dinero fijadas en la sentencia. Apelada la sentencia en fecha 26 de julio de 2000, es recibido el expediente en esta instancia en fecha 12 de enero de 2005, dándosele el trámite correspondiente.

II

Esta alzada pasa al análisis correspondiente de las pruebas de autos de la siguiente manera:

Con su escrito de demanda la actora consignó copias certificadas de las actas de nacimiento de las niñas NOMBRES OMITIDOS, de las mismas se evidencia que son hijas de H.A.P. y R.C.B., las cuales no habiendo sido impugnadas se les asigna todo su valor probatorio como documentos públicos de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil. Así se declara.

Igualmente la demandante consignó copia certificada de la sentencia dictada en fecha 28 de julio de 1998, por el suprimido Juzgado Quinto de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, como prueba documental en la cual fundamenta su petición de revisión de sentencia por aumento de pensión alimentaria, prueba ésta que no habiendo sido impugnada se le asigna todo su valor probatorio.

En su oportunidad la demandante luego de invocar el mérito de los autos a su favor, promovió como prueba constancia de estudios de NOMBRE OMITIDO, y solicitó se oficiara al Instituto Nacional del Menor a fin de realizar un informe social en su casa de habitación.

Consta en autos copia simple de constancia de estudios expedida por el preescolar General R.U.d.C., no consta en autos que el referido documento haya sido ratificado mediante la prueba de informe, por tanto, en el caso de autos carece de valor probatorio y se desecha de conformidad con lo dispuesto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

No consta en autos que el demandado haya dado contestación a la reclamación propuesta en su contra, sin embargo consta que invocó el mérito de las actas a su favor y promovió pruebas documentales; consignó copias certificadas de acta de su matrimonio y actas de nacimiento de sus hijos NOMBRES OMITIDOS; solicitó un informe social en su habitación, y promovió testimoniales juradas de A.F., A.G., A.M.P., R.V., L.D., C.R. y M.F..

Corre agregado a los autos copias certificadas del acta de matrimonio contraído por H.A.P.R. con Rusmary Aulín F.R.; asimismo consta partidas de nacimiento de NOMBRES OMITIDOS; de las señaladas actas se evidencia el matrimonio que contrajo el demandado con Rusmary Aulín Flores, así como el vínculo consanguíneo que existe entre él y los antes nombrados hijos, y por cuanto las referidas actas no fueron impugnadas por la parte contraria se estiman en todo su valor probatorio de documento público y se valoran de conformidad con los artículos 1359 y 1360 del Código Civil. Así se declara.

En posterior escrito el demandado promovió la prueba de informe al Instituto Universitario de Tecnología Cabimas sobre su capacidad económica, constancia de manutención expedida por la Jefatura Civil de la Parroquia J.d.A., constancia de estudios de NOMBRES OMITIDOS y constancia médica de su cónyuge Rusmary Flores, sobre las cuales solicitó prueba de informe a las referidas instituciones. Las referidas pruebas fueron admitidas en la forma promovida según consta al folio 55 de autos.

A los folio 63 al 66 consta informe social emitido por el Centro de Atención Comunitaria del Instituto Nacional del Menor del cual se desprende que las niñas reclamantes permanecían para la fecha de su elaboración, bajo la guarda de su progenitora y la carencia de recursos económicos por no tener trabajo fijo, dicho informe se valora en todo su contenido de conformidad con el artículo 17 de la Ley del Instituto Nacional del Menor, toda vez que el mismo fue practicado bajo la vigencia de la derogada Ley Tutelar de Menores. Así se declara.

Cursa en autos testimoniales juradas rendidas por ante el Juzgado Primero de los Municipios Cabimas, S.R. y S.B.d. la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el cual fue comisionado para tal fin rindiendo declaración los ciudadanos A.M.P.U., R.A.V.P., L.A.D.N. y M.A.F.M., quienes al ser interrogados por su promovente en relación al particular primero contestaron que conocen a H.P., R.B. y Husmary Flores de vista, trato y comunicación; en la segunda pregunta fueron interrogados así “¿es cierto y les consta que no he recibido aumento de sueldo o salario desde el año mil novecientos noventa y siete, hasta la presente fecha, y por tanto, me es imposible aumentarle la pensión alimentaria a mis menores hijos NOMBRES OMITIDOS, ya que de lo contrario tendría que dejar de cumplir con las obligaciones de buen padre de familia con mi actual cónyuge y mis otros hijos, así como las que tengo con mi respectiva madre?”. En el tercer particular fueron interrogados si es cierto y les consta que sus hijos NOMBRES OMITIDOS, así como su esposa y su madre dependen económicamente de él y por lo tanto cumple con sus obligaciones de buen padre de familia ya que es la única persona que labora en su hogar. Observa esta Corte que el demandado trata de demostrar con testigos su imposibilidad económica para que prospere la solicitud de aumento de pensión alimenticia, aspecto éste que será decidido al análisis de todo el material probatorio cursante en autos. Así se resuelve.

A los folios 82 al 90 cursa informe social emitido por la Coordinadora de Trabajo Social del Instituto Nacional del Menor, del cual se evidencia el número de personas que componen el núcleo familiar de H.A.P., el cual se valora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley Tutelar de Menores. Así se declara.

Igualmente consignó el demandado copia certificada del acta de nacimiento de NOMBRE OMITIDO, de la cual se evidencia que es su hija y de su actual cónyuge, y no habiendo sido impugnada, se estima en todo su valor probatorio como documento público de conformidad con los artículos 1359 y 1360 del Código Civil. Así se declara.

Al folio 104 obra agregado comunicación dirigida al Tribunal de causa por el Instituto Universitario de Tecnología de Cabimas, Estado Zulia, en respuesta a su oficio Nº 979-00 en el que informó sobre la capacidad económica del demandado, evidenciándose que para el año 2000 devengaba un monto de Bs. 1.167.022, con deducciones de Bs. 454.975,07; que por concepto de vacaciones y fin de año percibía bonos por Bs. 2.981.265,60, cada uno, documento que se estima y se valora de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

Concluido el debate probatorio no consta en autos la ratificación de los documentos relacionados con la constancia expedida por la Jefatura Civil de la Parroquia J.d.A.d.M.M., constancias de estudios de E.A.P., M.P., F.P., y, constancia médica de Husmary Flores; con respecto al primer documento nombrado el Jefe Civil certificó que por ante ese despacho se presentaron los ciudadanos Yhajaira Alfonso y L.R., quienes manifestaron que conocen desde hace varios años a la ciudadana C.I.R.d.P. y les consta que depende económicamente de su hijo H.A.P.R., en cuanto a vestimenta, medicinas y alimentación motivado a que es una persona de oficios del hogar, documento éste que por sí solo no hace ningún tipo de prueba, ya que la persona que lo certifica solo da fe de lo dicho por esas personas, lo que no demuestra que tal hecho sea cierto por haberlo expuesto ante el Jefe Civil, razón por la cual se desestima de ese procedimiento. Asimismo se desestiman las constancias de estudios y la constancia médica ya que al estar emitidos por terceros debieron ser ratificados en el contradictorio, por lo que carecen de valor de conformidad con lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

Encontrándose en esta alzada el recurso propuesto, el apelante y la actora consignaron diversos escritos de alegatos anexando documentos privados, fotografías, constancias de dependencia económica y copia certificada del acta de nacimiento de la niña NOMBRE OMITIDO, de nueve meses de edad; con respecto a los primeros se desestiman por no ser documentos admisibles en segunda instancia; en relación con el acta de nacimiento, por tener el carácter de documento público, se determina que la niña es su hija y de su actual cónyuge, y se estima y valora de conformidad con los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil. Así se declara.

III

Ahora bien, a.t.e.m. probatorio cursante en autos relacionado con la pretensión de la demandante, se observa que el demandado solamente logró demostrar que tiene cónyuge y otros hijos, y que para esta fecha sus hijos NOMBRE OMITIDO, nacido el 4 de abril de 1998, tiene seis años; C.A., nacido el seis de julio de 1974, tiene 30 años; M.D.L.A., nacida el 24 de septiembre de 1976, tiene 28 años; F.A., nacido el 21 de noviembre de 1978, tiene 26 años; E.A., nacido el 07 de agosto de 1980, tiene 24 años, NOMBRE OMITIDO, nacida el 17 de julio de 1999, tiene cinco años, NOMBRE OMITIDO, nacida el 16 de mayo de 2004, tiene nueve meses de edad, de manera que con respecto a las cargas familiares alegadas por el demandado, solo ha quedado demostrado la obligación que tiene con respecto a los niños NOMBRES OMITIDOS, ya que sobre los otros hijos, si bien conforman su núcleo familiar aún cuando han alcanzado la mayoridad, no ha quedado demostrado que su progenitor tenga para con ellos la carga familiar por ser incapaces para proveer su propio sustento; y, en lo que respecta a NOMBRE OMITIDO, tampoco demostró el progenitor que éste se encuentra realizando estudios y por tal razón esté impedido para realizar trabajos remunerados, caso en el cual la obligación puede extenderse hasta los veinticinco años, previa aprobación judicial, razón por la cual se excepcionan como cargas del demandado de conformidad con lo preceptuado en el artículo 383 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Así se decide.

Igualmente, si bien es cierto que es obligación de los hijos cubrir las necesidades alimentarias de sus progenitores, no se evidencia de autos la prueba de que la ciudadana C.I.R.d.P. sea la progenitora del ciudadano H.A.P., razón por la cual no se considera como carga del reclamado en alimentos. Así se decide.

Así mismo, se constata de los autos que la sentencia dictada por el carácter formal de la misma se encuentra en estado de ejecución, igualmente se aprecia que a los folios 234 y 240 cursan comunicaciones de fecha 22 de julio de 2002 y 09 de octubre de 2002, dirigidas por la Dirección de Educación Superior del Instituto Universitario de Tecnología de Cabimas del Estado Zulia a la Sala de Juicio, de cuyo texto se observa que se le informa a la Sala de Juicio que al ciudadano H.P., le fue concedido el beneficio de jubilación a partir del 30 de julio de 2002 y al gozar de dicho beneficio se le descuenta el 24% de lo pagado correspondiente a la pensión de alimentos acordada por dicha Sala de Juicio, lo que motivo a esta alzada a dictar auto para mejor proveer en fecha 11 de febrero de 2005, y acordó oficiar al Instituto Universitario de Tecnología Cabimas, solicitando información sobre el beneficio de jubilación concedido al demandado, para lo cual se concedió seis días hábiles después del recibo del oficio correspondiente, y agotado éste no consta en autos respuesta alguna, por lo que la capacidad económica del demandado de autos deberá verificarse sin el informe requerido.

Ahora bien, al análisis de las pruebas de autos y sus resultas, considera esta Corte que dado el carácter de orden público otorgado a las normas referidas al niño y al adolescente, entendiéndose por tal, que priva en ellas el interés de protegerlos para garantizarles su derecho a ser asistidos, alimentados y vivir en un ambiente propio para su desarrollo integral, que comprende tanto el biológico como el moral y social, es por ello que deberá determinarse la procedencia de la pretensión de aumento de pensión alimentaria tomando en consideración la capacidad económica del obligado, y habida la consideración de que tiene otros cargas familiares constituidas por dos hijos y cónyuge, según se desprende de las actas de matrimonio y nacimiento antes valoradas.

En tal sentido tenemos que de conformidad con el artículo 76 de la Constitución corresponde al padre y a la madre el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos; que el artículo 373 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el niño o adolescente que no habite conjuntamente con su padre o su madre, tiene derecho a que la obligación alimentaria sea, respecto a él, en calidad y cantidad igual a la que corresponde a los demás hijos o descendientes del padre o de la madre que convivan con éstos; y siendo que de conformidad con el artículo 371 eiusdem, cuando concurran varias personas con derecho a alimentos el juzgador debe establecer la proporción que corresponde a cada uno, tomando en consideración la condición económica de todos y el número de solicitantes, y en virtud de que la obligación alimentaria ha sido fijada con anterioridad mediante sentencia, la cantidad que debe proporcionar el padre para la manutención de las niñas NOMBRES OMITIDOS, y estando demostrado plenamente que han cambiado los supuestos conforme a los cuales se dictó la sentencia en fecha 17 de mayo de 2000, fecha ésta para la cual el progenitor tenía una capacidad económica de Bs. 1.167.022,oo mensuales, que igualmente han sido modificados por cuanto el demandado demostró haber adquirido nuevas cargas familiares, todo lo cual determina que se han modificado las condiciones del numerario que determina la capacidad económica del obligado, son razones suficientes para declarar con lugar la solicitud de revisión de sentencia por aumento de pensión alimentaria. Así se declara.

Establecido lo anterior, y considerando que la obligación corresponde al padre y a la madre, así como la concurrencia de la actual cónyuge del obligado y sus tres hijos, NOMBRES OMITIDOS, sus necesidades propias como individuo y la capacidad económica demostrada en autos en razón de los ingresos y deducciones demostrado para la fecha del día 11 de febrero de 2000, conforme a la información suministrada por el patrón del obligado, siendo un total de Bs. 1.094.151,oo mensuales, hechas las deducciones legales correspondientes, cantidad ésta que dividida proporcionalmente en siete partes iguales, como son sus cinco hijos, la cónyuge y el obligado, representa la cantidad de Bs. 157.307,oo para cada uno, lo que significa que por mandato legal, su ajuste a salario mínimo urbano nacional, que está establecido para la fecha en la que se publica el presente fallo, en la cantidad de Bs. 321.235,20, según Decreto N° 2902, de fecha 30 de abril de 2004, emitido por la Presidencia de la República, resultaría diferenciado las dos partes iguales en proporción a un salario mínimo urbano, que representa la cantidad de Bs. 321.235,20 para las dos niñas reclamantes; por lo que a los fines de no causar detrimento alguno a los involucrados, se fija como pensión alimentaria mensual para las niñas NOMBRES OMITIDOS, la cantidad de un salario mínimo urbano, para la cual queda previsto su ajuste en forma automática y proporcional, sobre la base de los elementos antes señalados, tomando en cuenta la tasa de inflación determinada por los índices del Banco Central de Venezuela. Adicionalmente se fija como pensión extraordinaria para el inicio del año escolar, navidad y fin de año, un salario mínimo urbano en los meses de septiembre y diciembre.

Se advierte que las cantidades de dinero que han sido establecidas, deberán ser retenidas por el Instituto Universitario de Tecnologías Cabimas, para el cual presta sus servicios el obligado y ser remitidas en cheque de gerencia a la orden del Tribunal de causa a los fines de abrir -si no existiere- cuenta de ahorros a nombre de las mencionadas niñas, para ser entregadas durante los primeros cinco días de cada mes a la progenitora de las mismas. Y con respecto a los gastos médicos que requieran las niñas de autos deberán ser proporcionados por el progenitor de acuerdo a los beneficios contractuales que posea, en su defecto de por mitad para el momento en que se suscite la necesidad. Así se decide.

IV

Por los fundamentos expuestos, esta CORTE SUPERIOR DEL TRIBUNAL DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación formulada por el demandado contra la sentencia dictada en fecha 17 de mayo de 2000, por el extinto Juzgado Quinto de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. 2) CON LUGAR la solicitud de revisión de sentencia por aumento de pensión alimentaria propuesta por R.C.B.R., contra H.A.P.R., 3) SE FIJA como pensión alimentaria ordinaria mensual para las niñas NOMBRES OMITIDOS, la cantidad de un salario mínimo urbano nacional, más la pensión extraordinaria de un salario mínimo urbano en los meses de septiembre y diciembre, cantidades de dinero que deberán ser remitidas por el empleador los primeros cinco días de cada mes en cheque de gerencia al Juzgado de causa para ser entregadas a la progenitora de las niñas, advirtiéndose que en la medida en que el salario mínimo urbano nacional sea incrementado por el Ejecutivo Nacional, en esa misma proporción se aumentarán las pensiones ya fijadas. Asimismo, a los fines de garantizar treinta y seis mensualidades de pensiones futuras, más las seis extraordinarias, equivalente a los salarios mínimos fijados, se ordena la retención de los señalados conceptos del monto correspondiente al obligado por concepto de prestaciones sociales, caja de ahorro, o cualquier otra cantidad de dinero que reciba al término de la relación laboral, cantidades de dinero que deberán ser retenidas por el empleador y ser remitidas en cheque de gerencia a la orden del Tribunal que conoce de la presente causa. Con respecto a los gastos médicos deberán ser proporcionados por el progenitor de acuerdo a los beneficios contractuales, en su defecto, de por mitad entre ambos progenitores, cuando las necesidades lo requieran. 4) SE MODIFICA la sentencia apelada en cuanto a las medidas decretadas, las cuales quedan sustituidas por las pensiones fijadas tanto ordinarias como extraordinarias, así como las pensiones futuras acordadas en el dispositivo del presente fallo. 5) SE ADVIERTE a las partes que el presente fallo no excluye lo previsto en el artículo 523 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, para cuando se modifiquen los supuestos conforme a los cuales se dicta esta decisión.

No hay condenatoria en costas por el carácter de la decisión.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE.

Déjese copia certificada por Secretaria para el archivo de esta Corte.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho de la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, ubicado en la avenida 4 (Bella Vista), en la planta baja del Edificio “Arauca”, sede del Poder Judicial, en Maracaibo, a los siete (07) días del mes de febrero de dos mil cinco (2.005). AÑOS: 194° de la Independencia y 146° de la Federación.

La Juez Presidente (E.) Ponente,

O.R.A.

La Juez Profesional, La Juez Profesional,

H.N.d.U.M.d.P.F.R.

La Secretaria Temporal,

Karelis Molero García

En la misma fecha, siendo las dos de la tarde (02:00 p.m.), se publicó el fallo anterior. La Secretaria Temporal,

En la misma fecha quedó registrado el fallo anterior bajo el N°.”09”, en el Libro de Sentencias Definitivas llevado por esta Sala de Apelación durante el año dos mil cinco. La Secretaria Temporal,

Exp. N°. 00603-05/P.13-05.-

ORA/ora.-