ROSARIO FIGUERA TOVAR VS. CONTRALORIA METROPOLITANA DE CARACAS
| Número de expediente | 06-1416 |
| Fecha | 13 Julio 2006 |
| Emisor | Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo |
| Partes | ROSARIO FIGUERA TOVAR VS. CONTRALORIA METROPOLITANA DE CARACAS |
EXP. 04-1416
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL
RECURRENTE: R.F.T., portadora de la cédula de identidad Nro. 4.886.476, actuando en su propio nombre y representación, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 106.632.
MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, contra acto administrativo de retiro publicado en el Diario Vea, en fecha 01 de noviembre del 2005, suscrito por el Contralor Metropolitano de Caracas.
REPRESENTANTE DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS, HOY DISTRITO CAPITAL: YULEY LOBO CARDENAS, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 98.459, en su carácter de apoderada judicial.
I
ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA
Que ingresó a la Contraloría Metropolitana de Caracas, con el cargo de Auditor I, en fecha 14 de febrero del año 2005, cumpliendo sus funciones con vocación de servicio y conducta solvente en sus actividades.
Que se le notificó su retiro del cargo por cartel, expresando que el cargo era de libre nombramiento y remoción.
Señala que la Contraloría Metropolitana de Caracas, pretende por vía de subterfugio, forzar su retiro del cargo de auditor I, cambiando la calificación y el estatus del cargo, el cual alega está amparado por la Carrera Administrativa.
Agrega que yerra la Dirección de Personal de la Contraloría Metropolitana de Caracas al incurrir en falso supuesto y error de derecho, al invocar un supuesto de hecho no contenido en la norma invocada.
Señala que la ley es clara en su artículo 20 al definir los cargos que son considerados de alto nivel o de confianza, sin que someramente ni por analogía los cargos ejercidos por los funcionarios que prestan sus servicios a los órganos legislativos por lo que solicitó la declaratoria de nulidad del Acto de Retiro por falsa aplicación de la Ley.
Alega que el acto carece de motivación y sustento legal la argumentación de que el cargo de Auditor I es de Libre Nombramiento y Remoción, señalando que está en “cabeza del organismo” querellado la obligación de acreditar ese hecho, demostrando que las funciones inherentes a dicho cargo permitan calificarlo como tal.
Solicita se declare la nulidad del acto de retiro del cargo de Auditor I, que se ordene su reincorporación al cargo con el pago de los sueldos y demás beneficios dejados de percibir como las utilidades de fin de año.
II
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA
Alega la inadmisión de la acción por cuanto que la querella fue interpuesta fuera del lapso previsto en la norma, produciéndose con ello la caducidad de la acción.
Niega rechaza y contradice en todos y cada una de sus partes tanto en los hechos como en el derecho alegado por la actora como fundamento de la pretensión, por lo que manifiesta su oposición a la declaratoria de la nulidad absoluta del acto de retiro del cargo de auditor I, emanado de la Contraloría Metropolitana de Caracas.
Señala que la querellante no desempeñó cargos de carrera dentro de la Administración Pública ni en el ente contralor.
Que no existe violación de los derechos aducidos por la cuestionada incluyendo el de procedimiento, por cuanto la querellante estaba en cuenta que el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción.
Arguye que el acto administrativo cumple con todos los requisitos de motivación, tratándose de un funcionario de libre nombramiento y remoción, evidenciándose del texto las normas legales mediante las cuales se le removió del cargo. Agrega que la resolución N° 034-2005 del 05 de septiembre del 2005, cumple con lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que solicita que el Tribunal desestime el alegato.
Que por tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción, no era necesario la apertura de un procedimiento administrativo de destitución, pues se trata de una figura aplicable para los funcionarios de carrera.
Alega que la querellante ocupaba un cargo de confianza que implicaba un importante grado de confidencialidad, en la Contraloría Metropolitana de Caracas.
Solicita que se declare inadmisible la querella o en su defecto se declare sin lugar.
III
MOTIVACIÓN
Este Tribunal como punto previo, pasa a revisar en primer lugar la caducidad de la acción, requisito éste de orden público y por disposición legal que puede ser revisado y declarado en cualquier estado y grado del proceso. Al respecto se observa, que el acto administrativo de retiro fue publicado mediante cartel en el Diario Vea en fecha 01 de noviembre del 2005, considerándose como notificado de acuerdo a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el 22 de ese mismo mes, interponiéndose el Recurso Contencioso 20 de febrero de 2006, por lo que se infiere que estuvo dentro del tiempo útil, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se decide.
A continuación este Tribunal pasa a pronunciarse sobre el fondo de lo discutido, observando que el objeto principal de la presente querella lo constituye el acto administrativo publicado mediante cartel en el Diario Vea en fecha 1 de Noviembre del 2005, por medio del cual se notifica el retiro del cargo de Auditor I a la hoy querellante, quien alega que “la Contraloría Metropolitana de Caracas, pretende por vía de subterfugio, forzar su retiro del cargo de auditor I, cambiando la calificación y el estatus del cargo”, el cual alega está amparado por la Carrera Administrativa, mientras que la defensa de la parte querellada señala que la querellante ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción por cuanto implicaba un importante grado de confidencialidad, en la Contraloría Metropolitana de Caracas.
Partiendo de lo anterior, este Tribunal aprecia que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece las condiciones y funciones para considerar un cargo como de libre nombramiento y remoción, pues estos son considerados como la excepción y por tanto, el cargo que se pretenda calificar como tal, debe ser ciertamente uno que cumpla las condiciones de esa naturaleza propia, toda vez que los funcionarios de libre nombramiento y remoción pueden serlo en condición de su ubicación dentro de la estructura organizativa del ente u órgano y el poder de decisión que pudieran tener -alto nivel- o por las funciones que principalmente desempeñen, las cuales deben enmarcar perfectamente en las disposiciones del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual, debe ser analizada desde el punto de vista restrictivo, debiendo concurrir dos condiciones: 1. Que el cargo sea considerado como de confianza, según las funciones que principalmente desempeña, lo cual se obtiene con el análisis de las funciones propias del cargo con respecto a las funciones asignadas; y 2. Que el funcionario desempeñe efectiva y principalmente dichas funciones.
Así mismo, hay que considerar el artículo 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece que “La presente Ley regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales…”, expresando la misma en su artículo 21 que: “Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.
La redacción del artículo 21 de la referida Ley, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupa sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular.
Ahora bien, para decidir sobre el punto discutido relativo a la naturaleza del cargo ejercido por la hoy recurrente, este Tribunal observa que la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual resulta aplicable a la Contraloría Metropolitana de Caracas, por mandato de su artículo 1, señala en su artículo 19 que los funcionarios públicos serán de carrera o de libre nombramiento y remoción, determinando en sus artículos 20 y 21 cuándo deberán ser considerado de alto nivel o de confianza.
En ese sentido, los de alto nivel están determinados en relación de sus cargos y el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejercen. Se debe indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción, deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem. No basta así, que un cargo determinado sea catalogado como de libre nombramiento y remoción, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición.
Del mismo modo, es menester insistir que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento y remoción dentro de los funcionarios públicos, así como el personal contratado que debe considerarse, en principio, ajeno a la función pública. Siendo así, que los cargos de libre nombramiento y remoción, constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.
Sin embargo, se desprende del propio acto que la ahora actora ejercía un cargo de Auditor I, más no puede desprenderse de esa denominación que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción; por el contrario, se evidencia claramente que el cargo que ejercía la querellante no está estipulado en la norma antes trascrita como cargo de alto nivel, ni están dados los supuestos para considerar el mismo como de confianza, pues de haberlo considerado de tal naturaleza, el Contralor debió motivar correctamente el acto de acuerdo a las funciones que la querellante ejercía y justificar así la razón por la cual dicho cargo debe ser considerado de Libre Nombramiento y Remoción. Dicha justificación no se limita a la presunta enunciación de algunas de las funciones asignadas al cargo, sino la determinación a través de elementos probatorios que determinen que ciertamente las funciones que principalmente desempeña el funcionario se corresponden con las enunciadas en la norma lo cual se obtiene con el levantamiento de un registro de Asignación del Cargo o con otro instrumento probatorio, y al no hacerlo la Administración de dicha forma debió abstenerse de retirarlo de su cargo.
De igual manera, se observa del acto impugnado que la Administración pretende sustentar el acto, por el ejercicio de la función en la Dirección de Control de la Administración Centralizada, lo cual no implica per se funciones de confianza y en el supuesto que el recurrente haya poseído acceso a documentación confidencial, sin que tales señalamiento pasen de constituir meros ejercicios argumentativos, no se puede considerar fundamento suficiente para catalogar una persona como funcionario de libre nombramiento y remoción, en especial cuando no se conoce si existe una confusión entre los derechos de confidencialidad de cualquier funcionario o el manejo de información previamente catalogada como confidencial por mandato de Ley o de actos expresos que determinen la confidencialidad.
Respecto al alegato de falso supuesto, este Tribunal debe declararlo procedente, toda vez que dicho vicio se manifiesta cuando la Administración autora del acto, fundamenta su decisión en hechos o acontecimientos que no ocurrieron o que de haber ocurrido, fue de manera diferente a aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar, y que de los documentos que sirvieron de base no se infiere de manera alguna la naturaleza del cargo. En el caso de autos la Administración procedió a remover a la hoy querellante partiendo de un fundamento legal establecido para el supuesto de los funcionarios de libre nombramiento y remoción y dado que no se explanaron de forma motivada y demostradamente las razones por las cuales debe considerarse el cargo de Auditor I como de libre nombramiento y remoción, además de las consideraciones arriba señaladas, este Tribunal no puede considerarlo de tal naturaleza, dado que dichos cargos son la excepción y por tanto, para determinarlos hay que realizar una interpretación restrictiva, por lo que la Administración erró al aplicar la normativa prevista para los funcionarios de libre nombramiento y remoción, y así se declara.
En cuanto al alegato esgrimido por la representación del Distrito Capital sobre la caducidad de la acción, este Órgano sentenciador debe recordar que la notificación por medio de la publicación de carteles, se verifica luego de transcurridos 15 días hábiles, según las previsiones de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo en su artículo 76 concatenado con el artículo 42, esto es el 22 de noviembre del 2005 y dado que la querella fue interpuesta el 20 de febrero 2006, dos días antes que se venciera el lapso de tres meses previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Tribunal debe desestimar el alegato de caducidad y así se declara.
En atención a los anteriores razonamientos, este Tribunal considera no ajustado a derecho el acto administrativo de retiro notificado por medio de cartel publicado en el Diario Vea en fecha 01 de noviembre del 2005; en consecuencia se declara la nulidad del acto impugnado, así como la reincorporación al cargo y el pago por concepto de indemnización de los sueldos dejados de percibir a la recurrente, así se decide.
En cuanto a la solicitud efectuada de que sean cancelados los demás beneficios dejados de percibir, este Tribunal debe negar dicha pretensión toda vez que se trata de pedimentos genéricos e indeterminados, los cuales no fueron determinados con suficiente claridad y alcance. Con referencia a la solicitud de “utilidades de fin de año”, este Tribunal dada la naturaleza jurídica de dicho beneficio, la misma no es susceptible de ser acordada, toda vez que la Administración Pública no es una empresa que pueda generar utilidades; sin embargo, entendiendo que pese a la errada calificación jurídica del beneficio solicitado, se debe considerar que se refiere al bono de fin de año, por lo que el mismo debe acordarse de manera fraccionada por el tiempo efectivamente prestado del mismo ejercicio fiscal en que fue retirada de la Administración y así se decide.
IV
DECISIÓN
Este Juzgado administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la querella interpuesta por la ciudadana R.F.T., actuando en su propio nombre e identificada en el encabezamiento del presente fallo, contra el acto administrativo de retiro notificado mediante cartel publicado en el cartel publicado en el Diario Vea el 01 de noviembre del 2005; en consecuencia:
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- SE ANULA el acto administrativo de retiro dictado en contra de R.F.T., notificado mediante cartel publicado en el “Diario Vea”, en fecha 01 de noviembre del 2005.
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- SE ORDENA la reincorporación de la ciudadana R.F.T. al cargo de Auditor I que venía ejerciendo.
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- SE ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento en el que se anuló el acto administrativo, hasta la efectiva restitución al cargo y se ordena además, el pago del bono de fin de año, el mismo debe acordarse de manera fraccionada por el tiempo efectivamente prestado del mismo ejercicio fiscal en que fue retirada de la administración.
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- SE NIEGA la cancelación de los demás beneficios dejados de percibir, en conformidad a lo establecido en la parte motiva del presente fallo.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los 13 días del mes de julio de dos mil seis (2006). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.-
EL JUEZ
JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY
LA SECRETARIA
MARIA LUISA RANGEL
En esta misma fecha, siendo las once y media ante meridiem (11:30 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA
MARIA LUISA RANGEL
Exp. Nro. 04-1416
