Decisión nº 284-05 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 31 de Octubre de 2005

Causa N° 1Aa.2602-05

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA PRIMERA

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL

LEANY BEATRIZ ARAUJO RUBIO

Se encuentran las presentes actuaciones en esta Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del CONFLICTO DE COMPETENCIA DE NO CONOCER que se ha suscitado entre el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Municipio R. deP. y el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución, ambos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en relación a la comunicación Nº CR-3 DF-35-2DA.CIA-SIP-5421, de fecha 15 de Septiembre de 2004, proveniente del Comando Regional Nº 3, Destacamento de Fronteras Nº 36, Segunda Compañía de la Guardia Nacional, suscrita por el Capitán H.A.S., en la cual solicitó al Tribunal de Control del Municipio R. deP., ordenara la incineración de las Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que se encuentran bajo su custodia.

En fecha 11 de Octubre de 2005, se recibió la causa y se dio cuenta a la presidenta de la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones, designándose ponente a la Jueza LEANY ARAUJO RUBIO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Se procede a revisar las actas que conforman la presente causa, y a los efectos de resolver se hacen las siguientes consideraciones:

En fecha 16 de septiembre del año 2004, el ciudadano Cap. (GN) ARELLANO S.H., Comandante de la 2da Compañía del Destacamento de Fronteras, Comando Regional N° 3 de la Guardia Nacional, mediante comunicación N° CR-3DF-36-2DA:CIA-SIP 5421, solicita a la Juez de Control del Municipio R. deP., Dra. N.M.U., proceda a la incineración de las Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, (Drogas), anexando copia de la relación de las Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas que se encuentran en el depósito de evidencias de esa unidad bajo su mando.

El Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control, del Municipio R. deP., vista la comunicación emanada del Comandante de la 2da Compañía del Destacamento de Fronteras, Comando Regional N° 3 de la Guardia Nacional, mediante decisión N° 151-04 de fecha 23 de septiembre de 2004, se declara incompetente para conocer de la solicitud de incinerar la droga, considerando, que por decisión de fecha 04 de noviembre del 2002; esto es materia de decisión del Juzgado en funciones de Ejecución, se declara incompetente y ordena remitir las actuaciones a fin de sean distribuidas a un Juzgado de Ejecución.

El Juzgado Tercero de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante decisión 498-04, de fecha 27 de Octubre de 2004 ante la declaratoria de incompetencia del Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control del Municipio R. deP., tomando en consideración lo señalado por la Sala Constitucional en su sentencia de fecha 04-11-2002, en la cual se dejó establecido el procedimiento a seguir en la incineración de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, se declaró a su vez incompetente y plantea el conflicto de no conocer de la solicitud de incineración por parte del Capitán (GN) ARELLANO S.H., Comandante de la 32ª Compañía del Destacamento de Fronteras N° 36, del Comando regional N° 03 de la Guardia Nacional, ordenándose en consecuencia la remisión de la causa al superior jerárquico en este caso, la Corte de Apelaciones del Estado Zulia, común a ambos juzgados, a los fines de resolver el conflicto negativo planteado.

En efecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ocasión de la solicitud de Aclaratoria de sentencia presentada por el Ministerio Público, produjo decisión estableciendo lo siguiente:

“… (Omissis) … DE LA EFECTIVA APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE DESTRUCCIÓN POR INCINERACIÓN DE LAS SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS INCAUTADAS EN LA TRAMITACIÓN DEL PROCESO PENAL

No obstante lo señalado anteriormente, esta Sala a los efectos de garantizar la efectiva aplicación y materialización del procedimiento por incineración de las sustancias prohibidas por la ley, el cual fue establecido para garantizar la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, estima necesario resolver las denuncias presentadas por el ciudadano Fiscal General de la República, en los siguientes términos:

1. De la denuncia referida a los medios de destrucción de las sustancias.

   El ciudadano Fiscal General de la República solicitó un medio distinto a la incineración, para que puedan destruirse aquellas sustancias utilizadas en la producción de “drogas”, que por ser altamente inflamables -como ocurre con la acetona, tinner, -entre otras-, no son susceptibles de incineración.

   En tal sentido, esta Sala precisa que la finalidad del procedimiento de destrucción por incineración de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, es la total erradicación física de esas sustancias, de manera que cuando se presenten inconvenientes en la destrucción de las materias primas, que fueron desviadas ilícitamente para la elaboración de las sustancias prohibidas, en virtud de que las mismas no son susceptibles de incineración, como lo sostuvo el solicitante, pueden utilizarse otros medios alternos e idóneos que permitan la desaparición de esos materiales, lo cual quedará a criterio del Tribunal de Ejecución.

   Por tanto, se colige que sólo en los casos que sea procedente la incineración, como ocurre con las “drogas” incautadas, puede utilizarse ese medio de destrucción, pero en el caso que se requiera la destrucción de aquellas sustancias químicas altamente inflamables y volátiles utilizadas en el procesamiento y producción de las sustancias ilícita, se podrá utilizar cualquier medio que permita su desaparición, sin que el método utilizado altere o dañe el medio ambiente.

   Por otro lado, se solicitó que se estudiase la posibilidad de aplicar métodos distintos a la incineración, debido a que algunos Circuitos Judiciales Penales no cuentan con la disponibilidad de incineradores u hornos crematorios, a los fines de la destrucción de las sustancias ilícitas incautadas.

   A tal efecto, esta Sala hace notar que en la oportunidad en que se resolvió la aclaratoria de la decisión N° 1776/2001, se señaló que la incineración puede hacerse no sólo a través de hornos incineradores, sino en cualquier zona apta que permita una destrucción efectiva.

   Al respecto, se observa que la desaparición de la “droga” puede efectuarse en cualquier lugar despoblado, con la simple aplicación de fuego a un lote determinado de esas sustancias ilícitas. No obstante, en caso que exista otro medio apropiado, los Jueces encargados de que se haga efectiva esa destrucción, podrán aplicarlo, por cuanto se insiste, el fin del proceso de destrucción por incineración de las “drogas”, es materializar la efectiva desaparición de esas sustancias nocivas que inciden en la salud mental de una población.

2. De las experticias química, botánica y toxicológica como prueba anticipada.

   Según lo señalado por el ciudadano Fiscal General de la República, se han presentado una serie de inconvenientes en la práctica de la prueba anticipada, dado que resulta imposible, además de riesgoso, realizar esas experticias en presencia de todas las partes, en virtud de que los procedimientos analíticos a ser utilizados en la misma, son de una larga duración –entre 4 y 24 horas- lo que dificulta a que las partes y el Juez esperen hasta la conclusión definitiva del examen. Señaló asimismo, que la División de Toxicología Forense de Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, con sede en la ciudad de Caracas, cuenta con dos expertos que reciben un promedio mensual de cuatrocientas (400) a quinientas (500) solicitudes de experticias, y que todos los Circuitos Judiciales Penales del país, no cuentan con laboratorios que procesen esas solicitudes.

   En esos términos, esta Sala advierte que ante esa problemática, en donde se encuentra involucrado el orden público constitucional, y en beneficio de que realmente pueda hacerse efectiva la destrucción de la “droga”, antes que culmine el proceso penal, se plantea la siguiente solución:

   Una vez que son incautadas las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, las cuales quedan bajo custodia del Ministerio Público, en virtud de que es su deber asegurar tanto los objetos activos o pasivos relacionados con la perpetración de un hecho punible, el Fiscal encargado de la investigación deberá acudir al Juez de Control para que éste ordene la citación de las partes y acudan al lugar, día y hora fijados, a los fines de que se elabore un acta en la que deje constancia de la cantidad, peso, tipo de envoltura, y cualquier otra circunstancia que se considere pertinente, de las sustancias incautadas. En esta oportunidad, a los efectos del control de ese medio de prueba que persigue conseguir que se deje constancia únicamente qué fue lo que se incautó, lo que no significa la práctica de una experticia, las partes podrán hacer objeciones que consideren concernientes, las cuales serán decididas inmediatamente por el Juez.

   Una vez finalizado dicho acto, el Ministerio Público solicitará una copia del acta levantada y a los fines de que pueda practicarse las experticias correspondientes, pedirá que le sea entregada, ya sea a su persona o a la policía judicial, una cantidad idónea que permita los análisis periciales, y el Juez de Control ordenará la destrucción de la cantidad restante. Una vez que se ordene la destrucción, el Ministerio Público deberá, en un lapso que no exceda de treinta días continuos a dicha orden, remitir el acta al Juez de Ejecución para que se haga efectiva dicha orden.

   Las experticias químicas, botánicas y toxicológicas, podrán ser practicadas posteriormente, y ofrecidas como medio de prueba por el Ministerio Público o por cualquiera de las partes, de acuerdo con lo señalado en Código Orgánico Procesal Penal.

   Una vez cumplido con lo antes previsto, sólo respecto a la elaboración del acta en donde se deje constancia de lo incautado, el Fiscal encargado de la investigación remitirá al Fiscal Superior copia del acta levantada, a los fines de que se abra el procedimiento de incineración señalado en la sentencia 1776/2001, el cual en definitiva es el siguiente:

   El Fiscal Superior respectivo, dentro de los cinco días hábiles, contados a partir del momento en que reciba el acta, solicitará al Juez de Ejecución de la respectiva jurisdicción, que se abra el procedimiento de incineración de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

   Recibida la solicitud, el Juez de Ejecución, dentro de los diez días hábiles siguientes, notificará al Fiscal Superior, a la Comisión Nacional Contra el Uso Ilícito de las Drogas y a la Dirección de Drogas y Cosméticos del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, sobre el lugar, día y la hora en que se procederá a la destrucción de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, lapso éste que no podrá exceder de los quince días hábiles consecutivos a partir de que se verifique la última notificación.

   Dentro del lapso antes indicado, la Dirección de Drogas y Cosméticos del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, podrá solicitar al Juez de Ejecución que se le entregue una cantidad determinada de las sustancias, con fines terapéuticos o de investigación, para lo cual deberá indicarle en la solicitud la cantidad, calidad y nombre de las sustancias. Verificada la solicitud, se levantará acta de entrega de las sustancias, la cual será firmada por el Ministerio Público, el representante del Ministerio de Salud y Desarrollo y el Juez de Ejecución. Esta entrega debe hacerse antes de la oportunidad fijada para la destrucción por incineración de las “drogas” , correspondiendo al Juez de Ejecución hacer efectiva dicha entrega, previa verificación de la solicitud, la que debe basarse en que la misma efectivamente la hayan hecho funcionarios adscritos a dicho Ministerio y que las sustancias puedan ser utilizadas con fines terapéuticos o de investigación y cualquier otro punto que considere pertinente.

   Llegada la oportunidad de la destrucción de las sustancias, el Fiscal Superior o el funcionario que éste designe, el Juez de Ejecución procederán a iniciar la incineración de las sustancias, en un lugar adecuado, o destruir la sustancia con el método que sea más idóneo, según sea el caso.

   Terminada la destrucción, se levantará un acta que será firmada por todos los funcionarios presentes, quienes podrán solicitar copia certificada de la misma.

   En caso de que un juicio hubiese culminado por medio de sentencia definitiva y firme, antes del establecimiento del presente procedimiento, sin que se hubiese ordenado la destrucción de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, el Fiscal del Ministerio Público que ejerció la acción penal deberá notificar al Fiscal Superior de su Circunscripción Judicial, para que proceda a iniciar el procedimiento aquí previsto.

   Hasta tanto no se destruyan las sustancias ilícitas, las mismas quedarán bajo la custodia del Ministerio Público, el cual, como órgano encargado de la investigación penal, podrá delegar en los órganos encargados de la investigación criminal, la custodia o aseguramiento hasta tanto se proceda a la destrucción, lo cual será supervisado por el Ministerio Público. Igualmente, una vez que se haya determinado la oportunidad de la destrucción, éstos órganos deberán transportar dichas sustancias al lugar que designó el Juez de Ejecución para hacerla efectiva, bajo supervisión del Ministerio Público.

   Igualmente, se precisa que así se trate de cantidades ínfimas, es deber del Estado ordenar su destrucción.

3. De la ampliación referida a la presencia del imputado en la práctica de la prueba anticipada.

   Refirió el ciudadano Fiscal General de la República, que para la práctica de la prueba anticipada, se requiere la citación de todas las partes, lo que supone la presencia del imputado, pero que en los depósitos de los órganos de investigación penal existe un porcentaje importante de sustancias estupefacientes y psicotrópicas que son resultado de incautaciones o decomisos en los cuales no hay imputado individualizado o bien, puede transcurrir un cierto tiempo para que pueda individualizarse al presunto responsable.

   En ese sentido, se precisa que dado que en la presente sentencia se señala que las partes acudirán, en el día y hora fijado por el Juez de Control, para que se levante un acta y se deje expresa constancia de las sustancias incautadas, se advierte que en caso que exista un imputado individualizado, es deber del juez ordenar su citación para que concurra a ejercer el control y contradicción de esa prueba. Sin embargo, ello no quiere decir que su defensor privado, en caso que lo hubiese designado, no pueda concurrir en nombre de su defendido para que pueda controlar la prueba.

   Ahora bien, en caso que no exista un imputado individualizado, como lo señaló el Ministerio Público, el Juez de Control deberá citar a un defensor público, quien tendrá el deber de asistir al lugar fijado y ejercer el control de la prueba.

   Con ocasión de ello, esta Sala hace notar que el acta levantada sólo persigue dejar expresa constancia objetivamente de lo incautado, por lo que se precisa, que al estar vinculado esa constancia sólo con la corporeidad del delito, más no en la parte subjetiva del mismo, un defensor público puede asistir, pero sólo en los casos en que no exista imputado, para ejercer ese control de la prueba.

   Al finalizar el acto, con la presencia del defensor público o privado, según sea el caso, se podrá ordenar la incineración de la droga.

4. De la incineración en el procedimiento especial de flagrancia.

   En virtud de que en la presente decisión, se señala que las partes en el proceso penal deberán ser citadas, a los fines de que presencien la elaboración del acta mediante la cual se dejará constancia de las sustancias incautadas, se colige que una vez que el Juez de Control estime que el imputado cometió un delito flagrante y sea remitida la causa penal al Tribunal de Juicio correspondiente, el Ministerio Público deberá solicitar al Juez de Juicio que cite a las partes a los fines de que se elabore la mencionada acta, en los términos expuestos en el presente fallo.

5. La presencia del experto en el acto de incineración.

   El ciudadano Fiscal General de la República señala que se hace necesario la presencia del experto en el acto de incineración, dado que en la práctica se ha comprobado la sustitución de la sustancia a incinerar o diferencias en cuanto a su cantidad, peso, y/o grado de pureza, con respecto a lo inicialmente incautado.

   En ese sentido, se hace notar que al asentarse en esta decisión que la anticipación de la prueba va a ser sólo con el fin de dejar constancia de la existencia de lo incautado, no se hace necesario la presencia de un experto en el acto de la incineración de la sustancia.

   Sin embargo, esta Sala no debe dejar pasar por alto lo señalado por el Alto Funcionario del Ministerio Público, en el sentido que en la práctica se evidencia que una vez que son incautadas las sustancias prohibidas, no se cumple con la debida preservación y resguardo de esas evidencias físicas, circunstancias que comprenden la cadena de custodia de lo colectado.

   En esos términos, se observa que el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal dispone, al referirse a las inspecciones, que los organismos competentes elaborarán un manual para la colección, preservación y resguardo de las evidencias físicas, que fueron incautadas durante la investigación penal.

   Ahora bien, dado que constitucionalmente el Ministerio Público tiene el deber de asegurar los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración de un hecho punible, se precisa que dicho ente deberá evaluar la eficacia de la cadena de custodia de las evidencias e implementar, por medio de la elaboración de un manual, hasta tanto no exista una ley que lo regule, que permita la correcta colección, preservación y resguardo de las evidencias que servirán como medio de prueba en el juicio oral.

6. De la intervención de terceros en el procedimiento de incineración.

   Denuncia el Ministerio Público que en la práctica existe la imposibilidad de que representantes de la Comisión Nacional contra el Uso Ilícito de las Drogas puedan estar presentes en el acto de incineración, por cuanto ese organismo gubernamental no cuenta con suficiente representación en el ámbito nacional.

   Ciertamente, esta Sala señaló que una vez que el Juez de Ejecución reciba la solicitud de la incineración de la “droga”, por parte del Fiscal Superior, deberá notificar a éste, a la Comisión Nacional contra el Uso Ilícito de las Drogas y a la Dirección de Drogas y Cosméticos del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, sobre el lugar, día y la hora en que se procederá a la destrucción de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas y que llegada la oportunidad el representante de la Comisión Nacional Contra el Uso Ilícito de las Drogas, o el representante que ese organismo designe, deberá estar presente en ese acto.

   No obstante, esta Sala, dada la imposibilidad denunciada por el ciudadano Fiscal General de la República de que dicho ente gubernamental asista al acto de incineración, y visto que es deber del Estado destruir esas sustancias nocivas, se precisa que no es esencial que ese organismo gubernamental se encuentre presente en el acto de incineración de las drogas. La notificación que se le hace, sólo será para coadyuvar que la Comisión Nacional contra el Uso Ilícito de las Drogas, cumpla con las atribuciones que tiene conferidas en el artículo 209 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo que se advierte que la misma sólo es a modo informativa, por lo que resulta como requisito de procedencia su notificación, más no su presencia en el acto respectivo.

   Por último, cabe acotar que esta Sala al establecer el procedimiento de destrucción por incineración de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas que se han incautado en la tramitación de los procesos penales, lo hizo con fundamento en la salvaguarda de la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales y por velar por su uniforme interpretación y aplicación, conforme lo señalado en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, hasta tanto se dictase la ley respectiva.

   Además, se hace notar que actualmente el flagelo de la “droga” se ha infiltrado en diversas instituciones y en distintos status sociales, sin discriminación alguna, causando un gran daño a la salud física y moral de un pueblo, y hasta la seguridad de la nación. Se han formado grandes redes de narcotráfico, en donde se manejan grandes sumas de dinero, configurándose así una “delincuencia organizada”, lo que implica que el Estado debe erradicar, a los fines de proteger los derechos fundamentales de sus individuos y evitar que se siga cometiendo hechos punibles relacionados con la “droga”, las diferentes sustancias ilícitas que aún permanecen custodiadas en los distintos organismos encargado de ello.

   Así las cosas, se precisa que el procedimiento establecido por esta Sala tiene carácter vinculante y debe ser acatado tanto por los Tribunales de la República como por los demás operadores de justicia, por lo que se advierte que las autoridades encargadas de su aplicación, obligatoriamente deberán ceñirse a lo dispuesto en el presente fallo, so pena de desacato.

   Por tanto, se hace innecesario acordar la solicitud interpuesta por el Ministerio Público referida a que se dicte un “Acuerdo Vinculante”, en esta materia, de conformidad con el numeral 17 del artículo 44 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. Así se declara.

   Para el cumplimiento de lo señalado en la presente decisión, se establece lo siguiente: