Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 14 de Diciembre de 2010

Exp. Nro. 10-2828

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EN SU NOMBRE

PARTE RECURRENTE: M.R.R., portadora de la cédula de identidad Nro. V-11.956.460, asistida por el abogado A.S.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 4.507.960.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra la Resolución N° URL-YA-0662, de fecha 17-03-2010, suscrita por el Director de Recursos Humanos (E) de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante la cual le notifica a la recurrente del retiro del cargo de Presidenta del C.M.d.D.d.N., Niñas y Adolescentes, adscrito a la Dirección de Gestión General para la Protección y Defensa de los Derechos Civiles, notificada el 17-03-2010.

REPRESENTANTES DE LA PARTE RECURRIDA: R.N.M.M. y M.N.R.G., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 102.908 y 144.200, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.

I

En fecha 17-06-2010, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de Turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a éste Juzgado, por distribución de fecha 17-06-2010, recibido en fecha 21-06-2010.

II

ALEGATOS DEL RECURRENTE

Alega la parte actora que en fecha 22-04-2008, fue designada para desempeñar el cargo de Presidenta del C.M.d.D.d.N., Niñas y Adolescentes, adscrito a la Dirección de Gestión General para la Protección y Defensa de los Derechos Civiles, siendo que en fecha 17-03-2010 fue notificada del acto de retiro del cargo por ser este de libre nombramiento y remoción conforme a lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, desconociendo que es funcionaria de carrera y que para ese momento gozaba de fuero maternal.

Fundamenta la presente querella en los artículos 49, 75, 76, 78, 89, 93 y 146 de la Constitución en concordancia con lo previsto en los artículos 379 y 384 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Alega que le fue vulnerado lo previsto en los artículos 76 de la Constitución, 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que cuando fue retirada del cargo se encontraba en proceso de gestación.

Aduce que el acto impugnado esta viciado de falta de motivación, ya que señala en forma general la norma en la cual se fundamentó, dejando a un lado la motivación del acto, por cuanto no se específico las funciones desempeñadas y que estas fueran de confianza según el Registro de Información del Cargo (R.I.C.).

Expresa que se le violó el derecho al debido proceso, al desconocer su condición de funcionario de carrera, y que sólo podía ser retirada por las causales previstas en los artículos 78 y 79 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a través de un procedimiento debido, ya que gozaba de estabilidad. Asimismo indica que se encontraba amparada por el fuero maternal y que sólo podía ser retirada en aquellos casos en que se considerara que hubiese incurrido en alguna falta que ameritara su destitución. Que se le debió otorgar el mes de disponibilidad y reubicarla en un cargo de carrera similar o superior al que venía desempeñando.

Alega que se le vulneró su derecho a la defensa, ya que se le violentó su protección a la maternidad, estando amparada hasta que el niño alcance un (01) año de edad, y que se desconoció su estabilidad laboral, por ser una funcionaria de carrera, no especificando el acto las funciones, para determinar que ocupaba un cargo de confianza, estando viciado el acto de falso supuesto, y que al señalar la Administración que el cargo es de libre nombramiento y remoción sin explicar los motivos lo que la deja en un estado de indefensión al no saber cual fue el criterio jurídico aplicado para proceder a removerla y retirarla del cargo.

Solicita se declare con lugar el presente recurso y se ordene la reincorporación al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración; que se ordene la cancelación inmediata de todos los beneficios socio-económicos dejados de percibir, desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, así como el pago de cualquier aumento o incremento en el sueldo derivado de convenios internos o decretos presidenciales que ocurran en el transcurso del tiempo, que le favorezcan, y toda bonificación o compensación legal o contractual de carácter salarial que debió haber recibido normalmente de prestar sus servicios tales como cesta tickets, prima de profesionalización, bonificación de fin de año, bono vacacional y vacaciones vencidas no disfrutadas, pago de guardería; que se le reconozca el tiempo que dure el presente proceso como antigüedad para las vacaciones y para el cómputo de la jubilación.

III

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRIDA

Los apoderados judiciales de la parte recurrida al momento de dar contestación a la querella, luego de hacer una narración de los hechos, niegan, rechazan y contradicen, en todas y cada una de sus partes la presente querella.

Expresan que en ningún momento se le violó a la recurrente sus derechos, ya que la misma fue retirada del cargo que desempeñaba por ser el mismo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, conforme a lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Indican que el cargo de Presidenta en el C.M.d.D.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, es considerado de confianza por las funciones que desempeña, siendo estas:

- Participar en la elaboración del anteproyecto de presupuesto para el ejercicio fiscal, así como del plan operativo anual de la comisión.

-Participar en actividades y eventos programados por la presidencia y la coordinación general de la comisión relacionados con las comunidades.

-Manejar información de estricta confidencialidad, velando por el debido resguardo y custodia de la misma.

-Atender a representantes de organismos y de las comunidades que acuden a la comisión en representación del presidente.

-Presentar informes técnicos relacionados con las actividades desarrolladas.

-Cumplir con las actividades especiales de estricta confidencialidad, asignadas por el Alcalde o Alcaldesa.

Aducen que el cargo igualmente es de confianza, según lo previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Señalan que posterior a la remoción de la recurrente, se le realizó un contrato por Honorarios Profesionales, ingresando nuevamente a la Administración Pública Municipal, gozando de igual remuneración, así como de otros beneficios que ostentaba el cargo del cual fue retirada.

Expresan que desconocen los motivos por los cuales la querellante no se presentó a suscribir el contrato por Honorarios Profesionales, teniendo la intención del Municipio de ingresarla nuevamente bajo esa modalidad en razón de su condición de gravidez, no dejándose de realizarle los depósitos bancarios por el concepto de prestación de servicios profesionales, cumpliendo con el contrato existente, como se puede apreciar de los estados de cuenta emitidos por el Banco de Venezuela.

Manifiestan que aunque la accionante no se presentó a suscribir el contrato, de igual manera no prestó los servicios profesionales, pero si retiró de la cuenta corriente nomina los salarios devengados por la contraprestación del servicio, poniendo así en evidencia la aceptación de la continuidad de la relación laboral.

Sostienen que se le mantuvo la Póliza de Hospitalización, Cirugía y Maternidad (HCM), la cual se le otorgó cuando ingresó al organismo como Presidenta del C.d.P. del Niño, Niñas y Adolescentes, ello debido a su condición de gravidez y en aras de garantizar la salud del neonato.

Indican que les sorprende la negación de la parte actora en firmar el contrato de Honorarios Profesionales, que se decidió otorgar en beneficio y resguardo del niño (a) y pese a que el cargo que desempeñaba es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, se le tomó en consideración y se otorgó un contrato para no vulnerar sus derechos.

Solicita se declare sin lugar la presente querella.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Tribunal para decidir observa:

La parte actora solicita a través de la presente querella, se declare la nulidad de la Resolución N° URL-YA-0662, de fecha 17-03-2010, suscrita por el Director de Recursos Humanos (E) de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante la cual se le notificó del retiro del cargo de Presidenta del C.M.d.D.d.N., Niñas y Adolescentes, adscrito a la Dirección de Gestión General para la Protección y Defensa de los Derechos Civiles, ello en virtud de que el acto está viciado de falso supuesto de hecho, de falta de motivación, que se le vulneró su derecho al fuero maternal, el derecho a la defensa y al debido proceso, todo ello conforme a lo previsto en los artículos 49, 75, 76, 78, 89, 93 y 146 de la Constitución en concordancia con lo previsto en los artículos 379 y 384 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En relación al alegato de la parte actora que el acto administrativo impugnado le violó el derecho al debido proceso, al desconocer su condición de funcionario de carrera, y que sólo podía ser retirada por las causales previstas en los artículos 78 y 79 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a través de un procedimiento debido, ya que gozaba de estabilidad; asimismo señala que dicho acto está viciado el acto de falso supuesto, al señalar la Administración que el cargo es de libre nombramiento y remoción sin explicar los motivos lo que la deja en un estado de indefensión al no saber cual fue el criterio jurídico aplicado para proceder a removerla y retirarla del cargo y que el acto está viciado de falta de motivación, ya que señala en forma general la norma en la cual se fundamentó, dejando a un lado la motivación del acto, por cuanto no se específico las funciones desempeñadas y que estas fueran de confianza según el Registro de Información del Cargo (R.I.C.).

Este Tribunal pasa a pronunciarse en relación al cargo desempeñado por la recurrente, como lo es el de “Presidenta del C.M.d.D.d.N., Niñas y Adolescentes”, adscrito a la Dirección de Gestión General para la Protección y Defensa de los Derechos Civiles y al respecto se tiene, que si bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala en su artículo 146, que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, exceptuando los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley, siendo así en el presente caso la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, publicada en la Gaceta Oficial (5.859 Extraordinaria) 10/12/2007, en su artículo 149 señala lo siguiente:

Artículo 149

Presidente o Presidenta.

El C.M.d.D.d.N., Niñas y Adolescentes tendrá un Presidente o Presidenta de libre nombramiento y remoción del Alcalde o Alcaldesa.

Son atribuciones del Presidente o Presidenta del C.M.d.D.d.N., Niñas y Adolescentes:

a) Ejercer la máxima autoridad ejecutiva y administrativa del Consejo.

b) Representar al Consejo.

c) Ejercer en el Consejo la máxima autoridad en materia de personal, de conformidad con lo previsto en la legislación en materia funcionarial y del trabajo.

d) Administrar el presupuesto del Consejo, teniendo la cualidad de cuentadante.

e) Convocar, dirigir y participar en las sesiones de la Junta Directiva.

f) Elaborar y presentar a la consideración de la Junta Directiva la propuesta del Plan

Municipal de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, a ser presentados o presentadas a la consideración del Alcalde o Alcaldesa.

g) Elaborar y presentar a la consideración de la Junta Directiva la propuesta de presupuesto del Consejo, a ser presentados o presentadas a la consideración del Alcalde o Alcaldesa.

h) Elaborar y presentar a la consideración de la Junta Directiva, los proyectos de planes de acción y aplicación del Fondo Municipal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

i) Ejercer en relación al Fondo Municipal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes la atribución que establece el Artículo 339 de esta Ley, así como designar a su administrador o administradora.

j) Elaborar y presentar a la consideración de la Junta Directiva la propuesta de Reglamento Interno del Consejo.

k) Promover la divulgación de los derechos, garantías y deberes de niños, niñas y adolescentes y ser voceros de sus intereses e inquietudes.

l) Crear entidades de atención y ejecutar programas de protección, conforme a los lineamientos del Consejo.

m) Promover, acompañar y supervisar las entidades de atención y programas de protección, especialmente a través de las comunidades organizadas en el ámbito municipal.

n) Mantener el Registro Nacional de Defensorías, entidades de atención y programas de protección, de conformidad con lo establecido por el Consejo.

o) Conocer, evaluar y opinar sobre los planes municipales intersectoriales que elaboren en los órganos competentes, así como de las políticas y acciones públicas y privadas referidas a niños, niñas y adolescentes.

p) Solicitar a las autoridades municipales competentes acciones y adjudicación de recursos para la solución de problemas específicos que afecta a niños, niñas y adolescentes.

q) Denunciar ante los órganos competentes la omisión o prestación irregular de los servicios públicos municipales por entes públicos o privados, que amenacen o violen los derechos y garantías de niños, niñas y adolescentes.

r) Conocer casos de amenazas o violaciones a los derechos colectivos o difusos de los niños, niñas y adolescentes en el ámbito municipal.

s) Intentar de oficio o por denuncia la acción de protección, así como solicitar la nulidad de la normativa o de actos administrativos cuando éstos violen o amenacen los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes.

t) Brindar protección especial a los derechos y garantías específicos de los niños, niñas y adolescentes de los pueblos y comunidades indígenas y afrodescendientes.

u) Las demás que ésta y otras leyes le asignen.

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(Negritas y subrayado del Tribunal).

Si bien es cierto, la Ley del Estatuto de la Función Pública, refiere de manera general cuáles cargos corresponden a los denominados “alto nivel” y cuáles de acuerdo a las funciones a cargos de “confianza”, no es menos ciertos que otras leyes pueden establecer otros supuestos o cargos que han de considerarse como tales, tal y como sucede en el caso de autos, en que la referida ley en el artículo antes mencionado, establece expresamente que el cargo de Presidenta desempeñado por la recurrente es de libre nombramiento y remoción, y así mismo establece las atribuciones conferidas en el desempeño de dicho cargo. Igualmente al momento de su nombramiento el cual se hizo según Resolución N° 437, notificada el 07-05-2008, se le señaló, que de conformidad con lo previsto en el referido artículo, el cargo de Presidenta es un cargo de libre nombramiento y remoción y que iba a ejercer la máxima autoridad ejecutiva y administrativa del Consejo (folios 11 y 51 del presente expediente y 13 del expediente administrativo), siendo que en fecha 17-03-2010 la notifican que ha sido retirada del cargo de Presidenta (folios 10 y 50 del presente expediente), tal y como lo señaló la parte recurrida, y que ello se debió a que dicho cargo es de libre nombramiento y remoción según lo previsto en el artículo 146 ejusdem y no como lo quiere hacer ver la parte actora, que fue retirada del cargo con fundamento a las previsiones del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

De la revisión tanto del expediente administrativo como del presente expediente, no se desprende que la recurrente hubiese ejercido algún cargo de carrera y siendo que el cargo de Presidenta del C.M.d.D.d.N., Niñas y Adolescentes es de libre nombramiento y remoción, como expresamente lo establece el artículo 146 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para ser retirada del cargo no era necesario instaurar ningún procedimiento previo a su retiro; siendo así las cosas, en el presente caso no se configuran las violaciones alegadas por la parte actora en relación a que el acto administrativo impugnado le violó su derecho al debido proceso y que el mismo esta viciado de falso supuesto de hecho y de falta de motivación, debiendo este Tribunal negar la solicitud de la recurrente en cuanto a la reincorporación al cargo que desempeñaba. Así se decide.

Por otra parte en relación al alegato de la parte actora, que para el momento en que fue retirada se encontraba embarazada vulnerándosele lo previsto en los artículos 76 de la Constitución, 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 384 de la Ley Orgánica del Trabajo; que se le vulneró su derecho a la defensa, ya que se le violentó su protección a la maternidad, estando amparada hasta que el niño alcance un (01) año de edad.

Se observa al folio 71 del expediente administrativo informe médico a nombre de la recurrente, de fecha 12-01-2010, suscrito por un Ginecólogo-Obstetra, mediante el cual se desprende lo siguiente: “(…) Primigesta de 36 años con FUR: 30/09/09 y FPP: 06/06/10. Quién presentó a las 8 semanas Insuficiencia del cuerpo Lúteo del Embarazo (…)”.

Igualmente se evidencia a los folios 12 y 52 del presente, hoja de consulta o referencia, emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 26-04-2010, en la cual se deja constancia que la recurrente tenía una fecha probable de parto para el 06-06-2010.

En relación al derecho a la maternidad debe señalar este Tribunal, que la misma se encuentra consagrada en los artículos 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela e igualmente se encuentra plasmada en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

El artículo 76 de la Constitución, consagra la protección especial a la maternidad y a la paternidad, independientemente del estado civil de la persona, garantizado además, el derecho de las parejas a decidir de manera libre, el número de hijos que deseen concebir. Prevé además, la protección de la maternidad, desde el momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, protección ésta última que, entre otras cosas se concreta con la estabilidad que debe gozar la madre trabajadora, desde el momento de la concepción y durante las etapas que la misma señala.

Sin embargo, la protección Constitucional se encuentra desarrollada –incluso preconstitucional- en otras leyes que alcanzan dicha protección hasta un año después del parto, tal como lo recoge la Ley Orgánica del Trabajo –en el caso de las personas sometidas a dicha Ley-, la cual resulta aplicable a las funcionarias públicas de acuerdo a las previsiones del artículo 23 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En tal sentido, la inamovilidad prevista en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo ha sido reconocida en los casos de funcionarias públicas de acuerdo a la doctrina sentada en las distintas sentencias del Tribunal Supremo de Justicia. De tal manera, que si bien es cierto la inamovilidad está referido en términos puramente laborales referidos especialmente al despido, no es menos cierto que la norma constitucional prevé la protección tanto de la maternidad como de la paternidad y que en desarrollo de dicha norma, la Ley especial recogió términos laborales, sin entrar a conocer la situación de los empleados públicos, por lo que este Tribunal ha de reconocer el principio, en los mismos términos que la legislación, como la doctrina y la jurisprudencia ha reconocido dicha protección para la mujer embarazada o después del parto, por tratarse del desarrollo de un derecho constitucional. En tales casos, si bien es cierto, la Administración es libre de disponer de los cargos de libre nombramiento y remoción –cuya condición del cargo de Presidenta del C.M.d.D.d.N., Niñas y Adolescentes no se encuentra discutida en la presente causa-, no lo es para proceder a desmejorar a una mujer embarazada, en cuyo caso habrá de proteger el lapso de un (01) año después del parto.

Por otra parte, si el cargo es de libre disposición del jerarca, se ha entendido que la protección implica no la inamovilidad en términos absolutos, sino la permanencia en los beneficios que percibe la funcionario, referidos especialmente a sueldos, primas, prestaciones, seguros de hospitalización, cirugía y maternidad que ha de entenderse extensible al nacido, y tomas las medidas necesarias para que sea reconocido como protegido por tal amparo, mientras permanece la condición de especial protección.

En tal sentido deben respetarse los principios normativos constitucionales que amparan no sólo a la persona individualmente considerada, sino que ampara a la persona humana desde su concepción con la protección acordada a la mujer en estado de gravidez o una vez que haya dado a luz y hasta vencido los respectivos permisos, inclusive el post natal y hasta un año después del parto, que ha obtenido igualmente desarrollo legal, en ejecución directa del mandato constitucional, lo cual deviene en la noción del “fuero maternal”. Esta protección determina en principio que la empleada, no podrá ser retirada, removida, despedida, trasladada o desmejorada en alguna forma de sus condiciones de trabajo, pues la protección trasciende a la de la propia mujer embarazada, para proteger al niño en gestación, nacido y la noción de familia.

Empero, cuando se trata del fuero maternal, surge como condición especial, independientemente que una funcionaria esté en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, las cuales por la naturaleza propia de los cargos, no gozan de la estabilidad en tales cargos y son de libre disposición por parte del máximo jerarca, lo cual encuentra consonancia con la naturaleza del cargo.

En virtud que a la recurrente se le ha vulnerado su derecho a la maternidad y reconociendo éste Tribunal el derecho que tiene la Administración de disponer de los cargos de libre nombramiento y remoción, debe ésta mantener necesariamente los derechos y remuneraciones inherentes al cargo que ejercía y del cual fue retirada.

Siendo así las cosas, se desprende de las actas que conforman el presente expediente y el expediente administrativo, que la recurrente fue notificada del acto de retiro en fecha 17-03-2010, siendo retirada la misma del cargo de Presidenta por ser este de libre nombramiento y remoción como se señaló anteriormente, pese a ello, la parte recurrida señaló al momento de celebrar la audiencia definitiva, que en aras de la protección a su derecho a la maternidad decidió suscribir con ésta contrato por servicios profesionales a tiempo determinado, lo cual se promovió como prueba en el lapso probatorio, evidenciándose al folio 66 del presente expediente oficio Pre-209/10, de fecha 04-05-2010, suscrito por la actual Presidenta del Consejo, mediante el cual le solicitan que comparezca a ese Despacho el día 13-05-2010, a las 2:00p.m., para la firma del contrato de trabajo por Honorarios Profesionales, asimismo le informan que el Consejo no había dejado de cancelarle sus honorarios Profesionales como Asesora y se lee al pie de dicho oficio que la recurrente “Se negó a firmar el recibido, consultará a su abogado. 11/05/2010”; a los folios 59 al 61 del presente expediente riela el referido contrato de trabajo, el cual no se encuentra firmado por las partes y tenía una duración desde el 01-04-2010 hasta el 01-06-2011.

Asimismo se desprende de las preguntas formuladas por este sentenciador a la parte recurrida al momento de celebrarse la audiencia definitiva (22-11-2010), lo siguiente:

1. - ¿El retiro efectuado a la querellante fue en beneficio del niño que estaba por nacer?. RESPONDIÓ: Si.

2. - ¿Exclusivamente en beneficio del niño?. RESPONDIÓ: Si, y de la funcionaria también, por el ajetreo del cargo.

3. - ¿Dicho retiro no fue realizado en virtud de los intereses de la Administración?. RESPONDIÓ: No.

4. - Usted señala que el retiro fue en beneficio del niño y la funcionaria, en ese caso, ¿Se procedió a reincorporar a la querellante luego del nacimiento del niño?. RESPONDIÓ: No.

5. - ¿Luego del retiro se siguieron realizando los aportes por concepto de caja de ahorro y prima por profesionalización? RESPONDIÓ: No manejo información de recursos humanos.

6. - ¿Podría señalar en el expediente los aportes por los conceptos antes mencionados? RESPONDIÓ: No se ve reflejado.

   Acto seguido, el Juez procede a realizar las siguientes preguntas a la parte querellante:

1. - ¿Existe alguna diferencia de sueldo entre lo percibido antes y lo percibido actualmente? RESPONDIÓ: Antes del despido el sueldo era de seis mil cuarenta (6.040) y ahora la nueva Presidenta gana seis mil cuatrocientos (6.400).

2. - ¿Qué beneficios eran percibidos por Usted que ya no está recibiendo actualmente? RESPONDIÓ: Cesta Ticket y primas.

3. - ¿Actualmente está prestando servicio al organismo? RESPONDIÓ: No.

4. - ¿Cuáles otros conceptos no percibe actualmente? RESPONDIÓ: Prima de profesionalización.

5. - ¿Le están realizando algún descuento actualmente en el pago? RESPONDIÓ: No.

   En este estado, el Juez retoma las preguntas realizadas a la parte querellada en los siguientes términos:

7. - ¿A la querellante se le están realizando los descuentos por concepto de seguro social y política habitacional? RESPONDIÓ: Si.

8. - ¿Puede señalar constancia de ello en el expediente? RESPONDIÓ: No se le realizan los descuentos porque fue retirada y no está en nómina.

9. - ¿La querellante fue removida o retirada del cargo? RESPONDIÓ: Fue retirada.

10. - ¿Considera que por el hecho que la querellante retire el monto depositado en el banco, perfecciona el contrato por honorarios profesionales? RESPONDIÓ: Si.

    De lo mencionado se demuestra que el representante judicial de la parte accionada realiza una serie de alegatos que posteriormente se contradice, sin llegar a precisarse si dichos argumentos corresponden a una mera defensa o a la efectiva realización de actuación por parte de la Administración; sin embargo, debe hacerse ciertas consideraciones.

    Manifiesta que el retiro se realizó en beneficio del niño y de la propia madre, lo cual carece de fundamento jurídico o científico, ya que la condición de Presidente del Consejo de niños no se trata de un cargo que en razón de su exigencias físicas o psíquicas ameriten remover a cualquier mujer que se encuentre embarazada, además que se convierte en un mero alegato carente de asidero fáctico y lógico, cuando ante las preguntas formuladas, el abogado M.R. reconoció que la ahora querellante no fue reincorporada a su sitio de trabajo luego del parto. Al contrario de lo expuesto en dicha oportunidad, se evidencia que el retiro obró en interés del jerarca que tomó la decisión, en razón de la naturaleza propia del cargo, sin que conste en autos razón alguna que pudiere si quiera inducir, que se hizo en atención o para favorecer ni a la madre ni al niño; en especial, porque la condición de embarazo no implica ninguna afección o disminución de la capacidad que justifique el retiro de la Administración para favorecer la familia.

    Sin embargo, se evidencia que la administración reconoce ciertas condiciones, cuando espontáneamente procede a realizar u contrato y pretender que la ahora actora lo suscriba, “manteniendo” los beneficios.

    Dicho contrato establece condiciones tales como que la contratante acepta que se trata de un contrato de prestación de servicios, que presta sus servicios con “su propia organización personal elementos, equipos y demás medios necesarios, a prestar servicios a distintos clientes e instituciones y ha hecho una oferta al Consejo… que por ninguna causa se considera como un contrato de trabajo, pues no habrá subordinación ni amenidad… que la trabajadora no es ni será nunca trabajadora del Consejo…” que se obliga a cancelar una cantidad mensual “los cuales, en ningún caso y por ninguna causa serán considerados con carácter salarial, ya que por expresa voluntad de las partes, se trata de un Contrato de Servicios Profesionales y nunca un contrato de trabajo y es por ello que tales Honorarios profesionales no generarán ni causarán prestaciones sociales de ninguna especie…”

    Varios aspectos llaman la atención de los términos del referido contrato en relación a los dichos por el representante del Ente, adminiculado a las conductas desplegadas por la Administración, que se evidencia de:

1. - Se presenta un contrato que no se encuentra suscrito por ninguna de las partes, aún cuando el representante judicial de la parte accionada considere que el retiro de las cantidades de la cuenta bancaria, perfeccionan el contrato.

2. - La noción de contrato gira en torno a la consensualidad, sin que conste en autos la aceptación por la “contratante”.

3. - La Administración reconoce que a la ahora querellante se le sigue cancelando su sueldo en base a un contrato, el cual no ha sido ni siquiera suscrito ni existe constancia de aceptación, lo cual podría conllevar a un caso de disposición indebida de fondos públicos.

4. - El contrato presentado, excede en sus obligaciones el término fiscal.

5. - Señala la Administración que se mantiene a la ahora actora gozando de “igual remuneración así como de otros beneficios que ostentaba en el cargo del cual fue retirada” (folio 29, correspondiente al escrito de contestación), cuando de por sí, la naturaleza jurídica entre sueldos y honorarios es absolutamente distinta y expresamente el contrato se encarga de recalcar.

   Sin embargo a consideración de quien decide, la decisión de este Juzgado está dirigida a la protección integral a la maternidad consagrado en el artículo 76 de la Constitución, la misma no sería tal si su sueldo se viera visible y contundentemente desmejorado, con lo cual no sólo se afectaría la capacidad adquisitiva obtenida por la funcionaria, sino que se vulneraría la posibilidad de ésta de procurar mejores condiciones de vida para su hijo y su familia, así como otros beneficios de la situación laboral que no puede ser cubierta por el contrato, tal como el beneficio de seguro de H.C.M. o cualquier otro beneficio de seguridad social que goce el personal activo.

   Por otra parte, existen una serie de descuentos propios de una relación funcionarial o laboral, que no se le realizan a la ahora querellante y que incide igualmente en su seguridad social. En este punto cabe destacar que aún ante lo lapidario del contrato (no suscrito por ninguna parte pero que el abogado M.R. insiste en su validez), en el cual la remuneración percibida no puede considerarse sueldo ni genera ningún tipo de relación distinta a la del propio contrato, se le interrogó en cuanto a si a la querellante se le estaban realizando los descuentos por concepto de seguro social y política habitacional, a lo que respondió que sí, y ante la exigencia de que lo verificara de los pagos que consta en autos manifestó que “No se le realizan los descuentos porque fue retirada y no está en nómina”. Llama la atención esa evidente contradicción, la cual podría considerarse atentatoria a los deberes de lealtad y probidad de los apoderados en el proceso, recogidos en el artículo 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil, así como en el Código de Ética del Abogado, toda vez que las preguntas que formule el Juez, están dirigidas a aclarar asuntos que deben ser resueltos, y no para que el representante de cualquiera de las partes lo utilice para tratar de obtener ventajas u opiniones favorables aún contra la verdad o la realidad de los hechos, razón por la cual se exhorta al abogado M.R., a que en las próximas oportunidades adapte su actuación a los cánones de conducta exigidos a los profesionales del derecho.

   En todo caso, de autos se desprende que de la intención del contrato suscrito y de los abonos realizados, no se practicó descuento alguno, que redunda en beneficios sociales, ratificando así que existe notables diferencias entre lo pagado por concepto de sueldo y lo que pretende pagarse en virtud de un contrato no suscrito ni aprobado por las partes, ni que tiene vigencia alguna.

   Por tal razón y visto que de las pruebas aportadas por la parte recurrida en el lapso probatorio, se desprende que a la recurrente le siguieron cancelando emolumentos (por la vía de honorarios profesionales) luego de su retiro (17-03-2010) hasta el 29-07-2010, siendo este último por un monto de Bs. F 6.006,00 correspondiente al pago de nómina, tal y como se desprende al folio 69 del presente expediente y visto que consta partida de nacimiento la cual riela al folio 09 del presente expediente, donde se evidencia que la menor nació en fecha 21-05-2010, la Administración en aras de la protección a la maternidad debe seguir cancelando a la recurrente el sueldo que tenga actualmente el cargo de Presidenta del C.M.d.D.d.N., Niñas y Adolescentes”, adscrito a la Dirección de Gestión General para la Protección y Defensa de los Derechos Civiles, hasta que la menor cumpla un (01) año de edad en protección al derecho a la maternidad. Así se decide.

   Del mismo modo, deberá realizarse los descuentos y aportes a la Seguridad Social, incluyendo política habitacional y seguro social obligatorio. Así se decide.

   Por otra parte se desprende a los folios 78 y 79 del presente expediente que la querellante cobró sus prestaciones sociales por la cantidad de Bs. F 16.266,17, según cheque del Banco de Venezuela de fecha 22-06-2010, y visto que en el presente caso se ordenó seguir cancelándole los sueldos dejados de percibir hasta que la menor cumpla un (01) año de edad, lo cual sigue generando prestaciones sociales, debe tenerse tal pago como un adelanto de las mismas. Así se decide.

   En relación a la solicitud de la parte actora que se le cancelen los cesta tickets, prima de profesionalización, bonificación de fin de año, bono vacacional y vacaciones vencidas no disfrutadas, pago de guardería; que se le reconozca el tiempo que dure el presente proceso como antigüedad para las vacaciones y para el cómputo de la jubilación.

   Este Tribunal debe dejar claro que en el presente caso el pago que se ordenó realizar a la recurrente es de manera indemnizatoria en protección al fuero maternal, no acordándose en el presente caso su reincorporación al cargo, por lo que para ser acreedora del pago de los cesta tickets se necesita la efectiva prestación del servicio el cual se cancela por jornada efectivamente laborada, por lo que se deben negar los mismos; en la relación al pago de bonificación de fin de año, bono vacacional y vacaciones vencidas no disfrutadas, tales beneficios son percibidos por los funcionarios que estén igualmente en el ejercicio de sus funciones, por lo que debe negarse el pago de los mismos. En cuanto al pago de prima de profesionalización, la misma luce procedente y compatible con el pago de indemnización sustitutiva, razón por la cual se ordena su inclusión en el pago, en los mismos términos y condiciones que se cancela al Presidente del Consejo en ejercicio de funciones. Así se decide.

   En cuanto al pago de guardería, este Tribunal observa que el mismo surge como beneficio social, aplicable en aquellos casos en que el trabajador o funcionario requiere, por la prestación del servicio, que el infante sea resguardado en tales instituciones; sin embargo, en el caso de autos, tal requerimiento no luce necesario, toda vez que a la querellante no se le exige prestación de servicio alguna y en consecuencia, no existen las razones que justificarían el pago de guardería, razón por la cual debe desecharse la solicitud al respecto. Así se decide.

   En cuanto a que se le reconozca el tiempo que dure el presente proceso como antigüedad para las vacaciones y para el cómputo de la jubilación, debe indicar este Tribunal que dada la naturaleza de la indemnización acordada, resulta procedente el cómputo del tiempo trascurrido en la Administración a los efectos del cálculo de la antigüedad, a los efectos de jubilación e incluso del pago de prestaciones sociales, más no a la del cálculo de vacaciones que exige la prestación efectiva del servicio. Así se decide.

   En relación a todo lo antes mencionado y visto que en el presente caso se configuraron los vicios alegados por la parte actora en relación al cargo desempeñado y por cuanto se negó la solicitud de reincorporación al mismo, este Tribunal en aras de la protección a la maternidad ordena al C.M.d.D.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, le siga cancelando a la recurrente los sueldos y demás complementos acordados en la parte motiva de la presente decisión, en base al monto que actualmente perciba el cargo de Presidenta del C.M.d.D.d.N., Niñas y Adolescentes”, adscrito a la Dirección de Gestión General para la Protección y Defensa de los Derechos Civiles, ello de manera indemnizatoria, hasta que la menor cumpla un (01) año de edad, siendo así, se debe declarar Parcialmente Con Lugar la presente querella. Así se declara.

   V

   DECISIÓN

   Este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la querella interpuesta por la ciudadana M.R.R., portadora de la cédula de identidad Nro. V-11.956.460, asistida por el abogado A.S.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 4.507.960, contra la Resolución N° URL-YA-0662, de fecha 17-03-2010, suscrita por el Director de Recursos Humanos (E) de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante la cual le notifica a la recurrente del retiro del cargo de Presidenta del C.M.d.D.d.N., Niñas y Adolescentes, adscrito a la Dirección de Gestión General para la Protección y Defensa de los Derechos Civiles, notificada el 17-03-2010.

   En consecuencia:

1. - Se niega la solicitud de la recurrente en cuanto a la reincorporación al cargo que desempeñaba, conforme a lo expresado en la parte motiva de la presente sentencia.

2. - Se ordena al C.M.d.D.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, le siga cancelando a la recurrente los sueldos y demás beneficios acordados en la parte motiva de la presente decisión, en base al monto que actualmente perciba el cargo de Presidenta del C.M.d.D.d.N., Niñas y Adolescentes”, adscrito a la Dirección de Gestión General para la Protección y Defensa de los Derechos Civiles, ello de manera indemnizatoria, hasta que la menor cumpla un (01) año de edad.

3. - Se niega la solicitud cesta tickets, bonificación de fin de año, bono vacacional y vacaciones vencidas no disfrutadas, así como el pago de guardería, conforme a lo expresado en la parte motiva de la presente decisión.

4. - Se ordena que se le reconozca el tiempo que dure el presente proceso como antigüedad para el cómputo de la jubilación y prestaciones sociales, todo conforme a la parte dispositiva del presente fallo.

5. - Se ordena sean realizados los descuentos y aportes patronales relacionados con la seguridad social de la actora, en especial, los relativos al Seguro Social Obligatorio y Ahorro habitacional, conforme los términos previstos en la parte motiva de la presente decisión.

   Publíquese y regístrese.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los catorce (14) días del mes de diciembre del año dos mil diez (2.010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.-

   EL JUEZ

   JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY

   EL SECRETARIO ACC.,

   L.A.S.

   En esta misma fecha, siendo las tres post-meridiem (03:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

   EL SECRETARIO ACC.,

   L.A.S.

   -Exp. Nro. 10-2828