Decisión nº 09-10 de Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente. Corte Superior, Sala de Apelación. de Zulia, de 3 de Marzo de 2010
| Fecha de Resolución | 3 de Marzo de 2010 |
| Emisor | Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente. Corte Superior, Sala de Apelación. |
| Ponente | Consuelo Troconis MartÃnez |
| Procedimiento | Restitución De Custodia |
Exp. 1444-10
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:
TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE SUPERIOR
SALA DE APELACIONES
Juez ponente: Consuelo Troconis Martínez
En procedimiento iniciado por solicitud de RESTITUCIÓN DE CUSTODIA de dos hijos menores de edad, incoado por la ciudadana ROSSEMARY J.O.I., mayor de edad, titular de cédula de identidad No. 10.918.921, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia, asistida por la abogado E.R.B., inscrita en Inpreabogado bajo el No. 40.701, contra el ciudadano J.A.R.G., igualmente mayor de edad, identificado con cédula No. 7.822.664, del mismo domicilio, en fecha 09 de julio de 2009 la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, a cargo del Juez Unipersonal No. 4, dictó sentencia definitiva No. 38, mediante la cual declaró:
CON LUGAR la presente causa de RESTITUCIÓN DE CUSTODIA, en consecuencia, se le otorga la CUSTODIA de los niños y/o adolescentes NOMBRES OMITIDOS, a su progenitora ciudadana ROSSEMARY OLMOS INCIARTE, en la presente demanda, intentada en contra del ciudadano J.L.R.G., en relación a los niños antes nombrados.
SUSPENDDO, el régimen de convivencia provisional acordado por las partes intervinientes en este juicio, en fecha 04 de marzo de 2009, el cual fue aprobado y homologado por esta Sala de Juicio, en fecha 09 de marzo de 2009, mediante Sentencia Interlocutoria No. 47.
Mantiene en vigencia el régimen de convivencia familiar establecido en la sentencia de divorcio de los ciudadanos J.L.R.G. y ROSSEMARY J.O.I., dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 14 de junio de 1999.
Se recomienda a fin de armonizar y orientar al núcleo familiar, la Intervención Familiar, estableciendo que la misma sea realizada a través de la Fundación “Del Niño y del Sol”.
Apelado el fallo por el progenitor y oido el recurso en el efecto devolutivo, el 10 de febrero de 2010 recibe la Corte Superior las presentes actuaciones para su conocimiento, procediendo a designar ponente y dictar sentencia con las siguientes consideraciones:
I
Alega la ciudadana ROSSEMARY J.O.I. que el 19 de mayo de 1998 en sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, le fue atribuída la custodia de sus dos hijos, sin embargo desde mediados del mes de julio de 2008, una vez finalizado el año escolar la niña fue a pasar la temporada vacacional con el padre y luego lo hizo el niño el 12 de agosto, que ha observado una actitud esquiva de los hijos hacia ella, no han sido posible las comunicaciones telefónicas con los niños ni con el padre, hasta ese día cuando el hijo le comunicó que su papá había ido para la Fiscalía porque ellos se quedarían a vivir con él, que no ha logrado que los hijos vuelvan a la casa por lo cual pide le sea restituida la responsabilidad de crianza y se ordene al ciudadano J.A.R.G. la entrega inmediata de los hijos.
La solicitud fue admitida en fecha 18 de septiembre de 2008, ordenando el a quo la citación del ciudadano J.A.R.G., notificación a la Fiscal Especializa.d.M.P. con competencia en el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y oir la opinión de los niños involucrados en el caso.
El día 04 de marzo de 2009 por ante el juez de la causa los progenitores celebraron acto de conciliación y llegaron a un acuerdo de régimen de convivencia familiar provisional que fue aprobado y homologado mediante interlocutoria No. 47 dictada el 09 de marzo de 2009.
El día 03 de junio de 2009 se agrega al expediente Informe Técnico Integrado elaborado por el Equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia y en fecha 09 de julio del mismo año el a quo dicta la sentencia objeto del presente recurso de apelación, mediante la cual otorga a la progenitora la custodia de sus hijos, pudiendo constatar esta Sala de Apelaciones que en el fallo se analizan diversas probanzas promovidas por las partes, además de las actas de nacimiento de los niños y la sentencia de divorcio de sus progenitores.
Con vista a estos antecedentes se pasa a decidir el recurso.
II
La restitución de guarda y custodia de niños, niñas o adolescentes está contemplada en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en los siguientes términos:
Artículo 390.- RETENCIÓN DEL NIÑO. El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo cuya guarda haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la guarda, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño o adolescente retenido.
No establece la citada ley procedimiento especial para la restitución del niño o adolescente indebidamente retenido o sustraído y resulta procedente, para preservar el derecho de defensa de quien es señalado como agente de la sustracción o retención, permitirle exponer lo que considere pertinente, pero no procede la sustanciación de un procedimiento prolongado en el tiempo, debido a la urgencia de proveer la restitución solicitada, sin perjuicio de que quien se considere lesionado con la decisión o con la asignación de guarda y custodia de los hijos, solicite al Tribunal de Protección, por separado, la revisión y modificación de la responsabilidad de crianza en los términos establecidos en la misma Ley, así:
Artículo 361.- REVISIÓN Y MODIFICACIÓN DE LA GUARDA. El juez puede revisar y modificar las decisiones en materia de guarda, a solicitud de quien está sometido a la misma, si tiene doce años o más, o del padre o de la madre, o del Ministerio Público. Toda variación de una decisión anterior en esta materia, debe estar fundamentada en el interés del hijo, quien debe ser oído si la solicitud no ha sido presentada por él. Asimismo debe oirse al Fiscal del Ministerio Público.
La solicitud presentada por la ciudadana ROSSEMARY J.O.I., a la cual dio curso la Sala de Juicio por auto de fecha 18 de septiembre de 2008, no es sino el 09 de julio de 2009 cuando obtuvo decisión definitiva en la primera instancia y en virtud del recurso de apelación interpuesto, es en el presente mes de marzo de 2010 cuando a esta alzada corresponde decidirla, constatándose en consecuencia, que ha transcurrido aproximadamente un año y seis meses después de presentada la solicitud, sin que la misma haya quedado resuelta en definitiva, lo cual evidentemente contraría la naturaleza urgente del asunto.
Sobre esta materia se pronunció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fallo No. 2609 dictado el 17 de noviembre de 2004 en los siguientes términos:
…observa esta Sala que el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece la obligación de entrega del niño que se retenga indebidamente, pero la norma no preceptúa un procedimiento para que se realice dicha entrega; simplemente señala que se conminará judicialmente a que se restituya al niño a la persona que ejerce la guarda. En el caso bajo examen, la Juez Unipersonal N° 11 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas dictó un auto en el que acordó la aplicación supletoria del procedimiento que dispone el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, para la resolución de la restitución de guarda, lo cual contradice e impide la consecución del fin del artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que es la entrega inmediata del hijo que hubiere retenido indebidamente por el padre que no ejerce la guarda.
Esta Sala hizo las consideraciones que preceden ya que ve con suma preocupación que una institución como la restitución de guarda, que es tan expedita (vid .Artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), en el caso de autos tenga una tramitación de casi dos años. La materia de protección del niño y del adolescente, es intensamente delicada, porque en ella se debaten instituciones familiares, tales como en el caso de autos – la guarda -, en la cual los jueces deben tener un amplio conocimiento sobre el significado, contenido y procedimientos aplicables. En el futuro se deben evitar los graves errores en los que se incurrió en esta causa para que no ocurran dilaciones que entorpezcan la estabilidad y contraríen el interés superior de los niños que están involucrados en estos juicios. (TSJ Colección Doctrina Judicial No. 33, p 203).
Vistas las actuaciones cumplidas por ante la Sala de Juicio, debe clarificarse, a efectos futuros, que cuando se pide la restitución por haber sido sustraído o retenido un niño, niña o adolescente, el juez debe proceder en el menor tiempo posible a proveer la solicitud, previo análisis de los instrumentos que hayan sido acompañados para comprobar la legitimidad de quien solicita la restitución, en cambio, la revisión o modificación de la guarda, hoy responsabilidad de crianza, debe ser sustanciada en procedimiento separado que culmine con decisión en la cual se revise la situación preexistente y se confirme o modifique la misma, según convenga al interés superior de los niños, niñas o adolescentes involucrados, siguiendo las estipulaciones del artículo 361 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.
Ahora bien, en el fallo apelado relata la Sala de Juicio que la solicitante presentó las actas de nacimiento de los hijos cuya restitución pretende y sentencia de divorcio mediante la cual se disolvió el matrimonio de los cónyuges J.A.R.G. y Rossemary J.O.I..
En escrito presentado a esta alzada el día 23 de febrero de 2010 el abogado L.V.M. se atribuye el carácter de apoderado judicial del demandado, lo cual no se evidencia de las presentes actuaciones. Sin embargo, en atención a que el escrito de referencia fue igualmente suscrito por el ciudadano J.A.R.G., quien se encontraba presente, la Sala de Apelaciones analiza el contenido del escrito referido, considerándolo presentado por el demandado, asistido por el profesional del derecho antes nombrado.
Alega el demandado en dicho escrito, que en la sentencia de divorcio no se menciona por ninguna parte el nombre del n.N.O., con lo cual pretende desvirtuar el ejercicio de la custodia de ambos hijos por la progenitora que pretende la restitución.
Observa al efecto esta Sala de Apelaciones que en la sentencia objeto del presente recurso el a quo hace constar en su parte narrativa que la sentencia declarativa de divorcio confiere responsabilidad de crianza a la progenitora y el demandado, ni en la primera instancia ni ante esta alzada, ofreció prueba alguna para contradecir tal situación
En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, procede conminar al progenitor a hacer entrega de los hijos a la madre que ejerce la custodia y así se materializará la restitución solicitada, todo lo cual conlleva a modificar el fallo dictado por la Sala de Juicio en el sentido de declarar con lugar la restitución solicitada y conminar al demandado a restituir los hijos a la progenitora e igualmente suspender el régimen provisional de convivencia familiar acordado por los progenitores durante el presente procedimiento para dejar vigente el régimen establecido en la sentencia de divorcio y declarar sin lugar el recurso de apelación del demandado por cuanto los fundamentos del mismo no resultan procedentes. Así se decide.
DECISIÓN
Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Sala de Apelaciones, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, en el procedimiento de RESTITUCIÓN DE CUSTODIA solicitada por la ciudadana ROSSEMARY J.O.I. en beneficio de sus hijos menores de edad, contra el ciudadano J.A.R.G., resuelve:
1) Declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por el ciudadano J.A.R.G. contra sentencia dictada en fecha 09 de julio de 2009 por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, a cargo del Juez Unipersonal No. 4.
2) Modifica la sentencia referida dictada el 09 de julio de 2009 y declara CON LUGAR la RESTITUCIÓN DE CUSTODIA solicitada por la ciudadana ROSSEMARY J.O.I..
3) Conmina al ciudadano J.A.R.G. a restituir de inmediato a la progenitora los hijos NOMBRES OMITIDOS.
4) Deja sin efecto el régimen de convivencia familiar provisional convenido por los progenitores en la primera instancia del presente procedimiento, el cual fue aprobado y homologado por el a quo mediante interlocutoria dictada el 09 de marzo de 2009 y mantiene la vigencia del régimen de convivencia familiar establecido en la sentencia de divorcio dictada el 14 de julio de 1999 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.
5) Recomienda a los ciudadanos J.A.R.G. y ROSSEMARY J.O.I. participar en un programa de apoyo y orientación para estimular la integración de sus hijos en el seno de su familia y de la sociedad, así como guiar el desarrollo armónico de las relaciones entre los miembros de la familia, programa que puede realizarse a través de la Fundación Niños del Sol.
Publíquese y regístrese la presente sentencia. Déjese copia certificada por Secretaría para el archivo de la Corte Superior.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en Maracaibo a los tres (03) días del mes de marzo de dos mil diez (2010). Años: 199 de la Independencia y 151 de la Federación.
Juez Presidente ponente,
C.T.M.
Jueces Profesionales,
O.R.A.B.B.R.
Secretaria,
KARELIS MOLERO GARCÍA
En la misma fecha siendo las once de la mañana (11:00a.m.) se publicó el fallo anterior y quedó registrado bajo el No. 09 en el Libro de Sentencias Definitivas llevado por esta Corte Superior en el presente año dos mil diez (2010). La Secretaria,
Exp. 01444-10.
CTM.
