Decisión de Juzgado Sexto Superior Del Trabajo de Caracas, de 17 de Diciembre de 2009

JUZGADO SEXTO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CARACAS; DIECISIETE (17) DE DICIEMBRE DE 2009

199° Y 150°

ASUNTO No. AP21-R-2009-0001479

PARTE ACTORA: J.R.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad bajo el número V-2.767.324.

APODERADA JUDICIAL DEl DEMANDANTE: Abogado L.R.G., inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 65.377.

PARTE DEMANDADA: C.A. POLICLINICA LAS MERCEDES, inscrita en el Registro Mercantil bajo el Nº 53, tomo 30-A, en fecha 21 de noviembre de 1960, expediente 18.460, facultades de acuerdo con el acta constitutiva estatutaria y condición que se desprende del Acta de Asamblea General Ordinaria de Accionista de fecha 20 de abril de 2007, la cual quedó registrada en fecha 06 de agosto de 2007, en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el N 5, Tomo 82-A-cto.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Abogado C.C.M., inscrito en el IPSA bajo el número 31.306.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la decisión de fecha veintiuno (21) de octubre de 2009, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Habiéndose celebrado la Audiencia Oral en fecha 09/12/2009 y dictándose el dispositivo oral del fallo en la fecha anteriormente señalada, pasa a decidir esta Alzada en los siguientes términos:

La representación judicial de la parte actora en su escrito libelar adujo que su mandante, “…comenzó a prestar servicios a tiempo indeterminado a cuenta ajena bajo la dependencia de la Policlínica las Mercedes, C.A., desempeñándose en el cargo de anestesiólogo hasta el 19 de mayo de 2008, fecha en la cual fue despedido injustificadamente.

Que el horario desempeñado fue impuesto unilateralmente por la junta directiva de la Policlínica en diversos períodos.

Que las condiciones se caracterizaron por una marcada subordinación, bajo las instrucciones de la demandada, en el horario fijado por la demandada y percibía el salario que era fijado libremente por la demandada.

Alega que la Junta Directiva de la demandada, fijaba el horario en que prestaba sus servicios de forma unilateral, desempeñando sus labores en lo siguientes horarios: 1) desde marzo a mayo de 1994, los jueves de 05:00 a.m. hasta las 07:00 p.m., y sábados 24 horas; 2) desde junio de 1994 hasta octubre de 2006, los lunes de 05:00 a.m. hasta las 12:00 m, los martes 24 horas, los miércoles, desde las 05:00 a.m. hasta las 12:00 m, los viernes, sábados y domingos, todo el día, un fin de semana trabajado y un fin de semana de descanso; 3) desde octubre de 2006 hasta junio de 2007, los lunes, desde las 07:00 a.m. hasta las 07:00 p.m. y segunda llamada de la noche, los martes 24 horas, los viernes, sábados y domingo, todo el día, un fin de semana de trabajo y un fin de semana libre y; 4) desde el 01.06.2007 hasta el 20.05.2008, los lunes desde las 07:00 a.m. hasta las 07:00 p.m., los martes 24 horas, los viernes, sábados y domingo ocasionalmente.

Que por las razones expuestas, solicita al Tribunal que con base al principio de primacía de la realidad, se condene a la demandada al pago de 743 días de antigüedad y sus respectivos intereses, vacaciones y bono vacacional vencidos período 1989-1990- 1990-1991, 1991-1992, 1993-1994. 1994- 1995, 1995-1996, 1996-1997, 1997-1998, 1998-1999, 1999-2000, 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, vacaciones y bono vacacional fraccionado, utilidades vencidas correspondientes a los periodos 1989 al 2008 y utilidades fraccionadas 2008, indemnización prevista en el numeral “2” del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo e indemnización sustitutiva el preaviso prevista en el literal “E” del artículo 125 eiusdem, indemnización de antigüedad prevista en el artículo 666 y compensación por transferencia prevista en el mismo artículo, intereses de mora y costas procesales, estimando la presente acción en la cantidad de Bsf. 988.617,18…”

Por su parte la representación judicial de la parte demandada, en la oportunidad de dar contestación al fondo de la demanda negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes y además negó y rechazó pormenorizadamente lo siguiente:

…Que la actora haya prestado servicios personales a tiempo indeterminado por cuenta ajena y bajo dependencia para la demandada, por cuanto era la demandante quien recibía los servicios de administración y cobro de sus honorarios por parte de la demandada. Igualmente niega que la actora haya prestado sus servicios como “Anestesiólogo de Planta”, ya que el actor utilizaba las instalaciones de la demandada para ejecutar libremente su profesión, por lo que jamás dependió económicamente de la demandada, no existiendo entre las partes una relación de índole laboral.

Niega que la actora haya percibido salario como contraprestación de sus servicios, toda vez que el accionante cobraba sus honorarios profesionales que él mismo fijaba. Igualmente que se obligada a cumplir un horario o jornada.

Alega que la actividad de la demandada reside en un Centro Medico abierto, que implica que cualquier médico, de cualquier especialidad, puede operar o ejecutar actos médicos a sus pacientes o participar en las operaciones o actividades de otros médicos, en las instalaciones de la clínica.

Que la contraprestación percibida deriva de los honorarios profesionales causados por el uso de terceros de las instalaciones de la Clínica que administra la demandada, de la misma forma que lo hace por los honorarios derivados de las gestiones administrativas y de cobranza desplegadas en beneficio de los profesionales de la medicina que ejecutaban actos médicos de los profesionales de la medicina, lo cual es manejado por un porcentaje equivalente al 17%.

Que en ningún caso la demandada, se lucró como consecuencia de los actos médicos ejecutados en sus instalaciones, sino, por el uso de las instalaciones por parte de los pacientes (habitación, lencería, dieta, materiales médicos, medicamentos, enfermeros, equipos, exámenes, etc), y por las gestiones administrativas desarrolladas en beneficio de los profesionales de la medicina que ejercían su profesión en la clínica.

Que la demandada ofrece a los médicos que libremente utilizan sus instalaciones un servicio de administración y gestión de cobro de sus honorarios, entre los cuales se destacan; ingreso del paciente, historias medicas, coordinación de quirófanos y salas, gestión de cobro de sus honorarios profesionales, ya sea al paciente ó las empresas aseguradoras.

Que la demandada es un Centro Medico abierto, y en consecuencia cualquier médico, puede utilizar sus instalaciones, ésta le ofrece a los que con mayor frecuencia utilizan sus instalaciones la posibilidad de obtener una membresía, denominada “cortesía”, la cual da derecho al médico titular a utilizar las instalaciones de la clínica con carácter preferente (frente a otros médicos), y a cancelar, por la gestión administrativa y de cobranza, también un porcentaje preferencial sobre sus honorarios.

Igualmente alega que los médicos que utilizan las instalaciones, la empresa le presta los servicios de administración y gestión de cobro de sus honorarios profesionales y si fuere el caso ante las empresas aseguradoras, los honorarios que corresponde a los médicos son cobrados, generalmente, tres (3), cuatro (4) o hasta cinco (5) meses después de realizado el acto médico.

Que los médicos pueden fijar sus honorarios libremente, lo cierto es que si pretende que la empresa aseguradora pague sus honorarios, tendrá que establecerlos dentro de los limites fijados ó desistirá de ejecutar el acto medico, según la practica y los baremos fijados por las aseguradoras, los anestesiólogos suelen cobrar al paciente montos que oscilan alrededor del 40% de los honorarios profesionales, que a su vez, los médicos cirujanos cobran al paciente…

El a-quo en sentencia de fecha 21 de octubre de 2009, declaró sin lugar la demanda, al concluir que: “…los elementos probatorios desvirtuaron la presunción de la existencia de una relación de trabajo entre las partes, es decir, no se encuentran en el presente caso ninguno de los supuestos de hecho contenidos en el artículo 65 de Orgánica del Trabajo que haga presumir la existencia de una relación de carácter laboral, determinándose que la prestación de servicio no es de naturaleza laboral, sino que por el contrario el actor fue un trabajador autónomo e independiente, y por tanto, resulta forzoso para esta Juzgadora declarar sin lugar la demanda…”

En la Audiencia Oral por ante esta Alzada, la representación judicial de la parte actora apelante manifestó sus alegatos, aduciendo que la controversia se circunscribe en determinar la existencia de la relación laboral y señala que hubo una valoración parcial de las pruebas documentales por parte de la Juez a quo, y una valoración errada de los testigos, a los cuales se les atribuyó dichos que no habían señalados por los mismos, señala que la demandada debió demostrar los hechos con los cuales se excepciono, lo cual no logró, señala que la Juez llegó a conclusiones erradas, por lo que solicita se revoque la sentencia apelada.

Por su parte la representación judicial de la demandada hizo sus observaciones a la apelación en los siguientes términos: señaló que la clínica no tuvo relación laboral con el accionante, que cualquier medico puede acudir a la clínica y fijar una fecha para atender allí, siempre y cuando haya disponibilidad, y que algunos médicos pagan algo que se llama membresía por la preferencia al cupo, que el actor fijaba sus horario, que corría con los riesgos en el cobro, que de lo que el cobraba la clínica solo percibía el 7% o 17%, que quien pagaba los honorarios del medico era el paciente o las empresas de seguros, que no había control disciplinario, que el actor tenia plena autonomía, que los honorarios del anestesiólogo era un porcentaje de lo que cobraba el cirujano, y que no se evidencia en dicha relación los elementos señalados en el test de laboralidad.

Vista lo anterior, la presente apelación se circunscribe a determinar si el a-quo ajustó su decisión a derecho o no, al declarar el carácter no laboral del vínculo que unió a las partes. Así se establece.-

En tal sentido esta Alzada procede a valorar las pruebas aportadas por las partes:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Promovió marcadas “B” y “C” que rielan insertos a los folios 58 y 59 de la pieza principal, original de comunicaciones emitidas por la demandada en fechas 30/11/2006 y 30/11/2007, suscritas por los ciudadanos M.G. y M.B., en su carácter de Directores Médicos, las cuales no fueron impugnadas en la oportunidad de la audiencia de juicio, en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las mismas se desprende que el accionante prestó servicios paramédicos y como anestesiólogo para la demandada. Así se establece.-

Promovió marcada “D” que riela inserta al folio 60 de la pieza principal, original de constancia suscrita por el ciudadano M.B., en su carácter de Director Médico de la demandada, a favor del actor de fecha 25 de mayo de 2007, las cuales no fueron impugnadas en la oportunidad de la audiencia de juicio, en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende que el actor labora como Médico Anestesiólogo de Guardia de Emergencia. Así se establece.-

Promovió marcada “E”, que riela inserto al folio 61 de la pieza principal, original de certificación emanada por la demandada a favor del actor de fecha 08 de octubre de 2007 y suscrita por el ciudadano M.B. en su carácter de Director, la cual no fue impugnada en la oportunidad de la audiencia de juicio, en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende que el accionante se desempeña como médico anestesiólogo activo desde el año 1991, con un promedio de 35 anestesias mensuales. Así se establece.-

Promovió marcada “F” que riela inserta al folio 62 de la pieza principal, original de comunicado emitido por la demandada y suscrito por la ciudadana Annalisa G. de Herrera, por la Junta Directiva y dirigido al servicio de anestesia de Policlínica las Mercedes, la cual no fue impugnada en la oportunidad de la audiencia de juicio, en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende que se le informaba al accionante sobre el plan de guardia organizado por la Clínica. Así se establece.-.

Promovió marcada “F1” que riela inserta al folio 63 de la pieza principal, copia simple del horario de anestesiólogos durante los fines de semana, el cual presenta firma ilegible y el sello de la Policlínica Las Mercedes, el cual no fue impugnado en la oportunidad de la audiencia de juicio, en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende que al accionante se les asignaban guardias de fines de semana. Así se establece.-

Promovió marcada “G” que riela inserta al folio 64 de la pieza principal, original de comunicación emanada de la demandada, dirigida a los cirujanos que prestan sus servicios para la Policlínica Las Mercedes y firmada por los ciudadanos M.G., M.B. y H.S., la cual no fue impugnada en la oportunidad de la audiencia de juicio, en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De dicha instrumental se evidencia que la junta directiva solicita a los cirujanos que trabajan para la clinica, respetar el turno y los días que tienen previamente designados los anestesiólogos, para así evitar situaciones molestas que, algunas veces, suscitan cambios indiscriminados en los mismos, por cuanto todos los anestesiólogos que prestan sus servicios son de reconocida capacidad y experiencia médica y pueden desempeñar todo tipo de cirugía. Así se establece.-

Promovió marcada “I”, que riela inserta al folio 67 de la pieza principal del expediente, original de comunicado emitido por el accionante a la Junta Directiva de la Policlínica Las Mercedes, en fecha 05/03/2008, el cual evidencia que fue recibido por la misma, pero la firma es ilegible, esta instrumental no fue objeto de ataque en la oportunidad de la audiencia de juicio, en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia que el accionante solicitó autorización para ausentarse a partir del día 07-03-2008, debido a que se practicara una intervención quirúrgica. Así se establece.-

Promovió marcado “H”, “J”, “K”, “L”, “M”, “N”, “Ñ”, “O”, y “P” que rielan a los folios 65, 66, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77 y 78, copias simples de comunicaciones referidas a asignación de guardias y planes quirúrgicas, las cuales fueron impugnadas por el apoderado judicial de la parte demandada en la oportunidad de la Audiencia de Juicio, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió marcado “Q” que riela inserto de los folios 79 al 87 de la pieza principal del expediente, signado con la nomenclatura AP21-S-2008-001111, contentivo del inspección extra littem, practicada por el Juzgado Décimo Cuarto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual el accionante solicitó se dejase constancia de la apertura del locker que le tenía asignado la Policlínica en el estar médico del área quirúrgica, el estado de dicho locker y los objetos que el mismo contenía. En tal sentido, observa este Juzgador que si bien la inspección extra litem no tiene el valor probatorio de plena prueba por sí sola, toda vez que no está sujeta a contradicción ni control, la misma al ser adminiculada con las otras pruebas aportadas a los autos, no aporta elementos para la solución del presente caso y en consecuencia se desecha. Así se establece.-

Promovió la exhibición de los recibos de pagos de salario, señalando la demandada en la oportunidad de la Audiencia de Juicio, que éstos constan a los autos, en consecuencia, se tiene por exacto el contenido de los mismos y sobre su mérito probatorio se pronunciará esta Alzada dentro de las pruebas documentales promovidas por la parte accionada. Así se establece.-

Promovió prueba de informes dirigida a la Junta Directiva de la Sociedad Venezolana de Anestesiología, cuyas resultas corren insertas de los folios 167 al 178 de la Pieza No. 1 del expediente, instrumental que no fue atacada por la parte accionada, en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo. Del mismo se desprende que el Reglamento Nacional sobre Honorarios Mínimos del Anestesiólogo, estableció una tabla para la valoración de actos anestésicos, cuya contraprestación en bolívares dependía de una serie de factores como el tipo de intervención, la situación económica del paciente, el costo de funcionamiento, la tasa de inflación, el tipo de intervención, las condiciones del paciente, la dificultad y complejidad del acto anestésico y la categoría de los servicios de la institución. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA DEMANDADA

Promovió documentales marcadas desde “A-1” hasta “A-166” que corren insertas del folio 02 al 466, ambos inclusive, marcada “B” inserta de los folios 447 al 450, marcada “C” inserta de los folios 451 al 454, marcadas desde “D-1” hasta “D-11”, de los folios 455 al 627, marcada “F” inserta al folio 637, todas del Cuaderno de Recaudos No. 1, relativas a recibos de pago, vouchers de cheques y “Reportes de Anestesia”, instrumentales que fueron atacadas por la parte actora de la siguiente manera: 1.- Por no emanar de su representado, las que rielan insertas a los folios 2, 5, 7, 8, 12, 13, 14, 23, 25, 26, 29, 30, 40, 41, 44, 45, 61, 63, 73, 74, 75, 85, 113, 114, 196, 197, 198, 199, 200, 201, 202, 206, 207, 215, 216, 217 al 219, 249, 455 al 459, 465, 473, 484, 488, 497, 504, 509, 513, 521, 529, 538, 546, 548, 550, 553, 554, 555, 556, 563, 567, 570, 573, 576, 576, 577, 580, 584, 592, 600, 604, 608, 612, y 622. 2.- Por emanar de terceros y no haber sido ratificadas en la audiencia de juicio, las que rielan insertas a los folios 460 al 464, 469 al 472, 477 al 482, 492 al 495, 501 al 503, 512, 517, 518, 519, 525 al 527, 533 al 536, 541 al 544, 559 al 561, 571, 572, 581 al 583, 587 al 588, 596 al 599, 616 al 621 y 3.- Por no estar suscritos por el actor, las que rielan a los folios: 3, 4, 6, 9, 10, 11, 19, 22, 24, 31, 43, 46, 60, 64, 80, 166, 186, 204, 205, 210, 221, 252, 268, 269, 270, 273, 274, 275, 292 al 298, 302, 304, 314, 315, 325, 330, 334, 357 al 363, 366, 466, 467, 474, 475, 485, 486, 489, 490, 498, 499, 505, 506, 510, 514, 515, 522, 523, 530, 531, 539, 551, 552, 557, 558, 564, 568, 569, 574, 575, 578, 579, 585, 586, 589, 593, 594 601, 602, 605, 606, 609, 610, 613, 614, 623, 624, 626, y 627, siendo que la parte promovente no insistió en las mismas, este Tribunal no les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en consecuencia, se desechan del presente asunto. Así se establece.-

De las instrumentales promovidas por la parte demandada, fueron reconocidas por la parte actora las que rielan insertas de los folios 15, 16, 17, 18, 20, 21, 27, 28, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 42, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 62, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 76, 77, 78, 79, 81, 82, 83, 84, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 97, 98, 99, 100, 101, 102, 103, 104, 105, 106, 107, 108, 109, 110, 111, 112, 115, 116, 117, 118, 119, 120, 121, 122, 123, 124, 125, 126, 127, 128, 129 al 185, 187 al 195, 203, 208 al 209, 211 al 214, 220, 222 al 249, 253 al 291, 299 al 301, 305 al 313, 316 al 324, 326, 327 al 329, 331 al 333, 335 al 356, 364, 365, 367, 459, 468, 470, 487, 491, 500, 507, 511, 516, 524, 532, 540, 562, 565, 590, 595 y 611 del Cuaderno de Recaudos No. 1, en consecuencia se les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las mismas se desprenden los siguientes hechos: 1.- Que los ingresos del accionante eran por honorarios profesionales y se le hacía el respectivo descuento por el Impuesto sobre la Renta (3%). 2.- Que los ingresos del accionante, estaban desde 1998 por el orden de Bs. 2.100.000,00 (actualmente Bs. F. 2.100,00); para el año 2006, en promedio fueron de Bs. F. 10.236,40, facturando honorarios hasta por Bs. F. 15.000,00; en el año 2007, el promedio de ingresos estuvo en Bs. F. 11.312,47; facturando honorarios hasta por Bs. F. 20.000,00 (Abril y Mayo 2007); para el año 2008, el promedio estuvo en Bs. F. 10.030,00; facturando para marzo de ese año, Bs. 23.841,00; asimismo se observa que de los honorarios facturados solamente el 7% era lo descontado por la Policlínica. 3.- De las relaciones de pago anexas a los voucher de cheques reconocidos por el demandante (Ver folios 326 al 367 del Cuaderno de Recaudos No. 1) se observa que las cantidades pagadas no correspondían a servicios prestados por el accionante durante una quincena o un mes específico, siendo que se trataba de servicios prestados en diferentes meses (p.ejem. ver folio 321 del Cuaderno de Recaudos No. 1, en el cual factura Bs. 11.796,60 por servicios que se prestaron en septiembre, noviembre y diciembre de 2005, así como de enero, febrero y marzo de 2006). 4.- Que las asignaciones y deducciones que reflejan estos recibos de pagos, no corresponden con asignaciones salariales ni deducciones de ley en material laboral (p.ejem. Seguro Social, Ley de Política Habitacional, etc.) sino a honorarios profesionales, retención del impuesto sobre la renta y las deducciones hechas por la Clínica, en virtud de las gestiones de cobro que realiza del pago que cada paciente hace de los servicios prestados, que generalmente es a través de las empresas de seguro. 5.- Que a los folios 111, 115 y 117 del Cuaderno de Recaudos No. 1, se reflejan un descuento por “matrícula anual”. Así se establece.-

Promovió marcados “E-1” inserta del folio 629 al 636 y “E-2” inserta del folio 638 al 642, ambas del Cuaderno de Recaudos No. 1, copias simples del documento estatutario de Centro Médico Camuribe (CAMURIBE C.A.) y acta de asamblea extraordinaria de accionista de fecha 30 de julio de 2007, del Centro Médico Camuriba (CAMURIBE C.A.), los cuales fueron reconocen como auténticos por la parte actora, igualmente se solicitó la exhibición de las instrumentales antes señaladas y del Libro de Accionista, ésta última documental no se exhibió, sin embargo, procede la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el sentido que se desprende de las mismas que el accionante es Vicepresidente de la Junta Directiva del Centro Médico Camuribe (CAMURIBE, C.A.) para el período 2007-2009. Así se establece.-

Promovió marcada “F” que riela inserto al folio 637 del Cuaderno de Recaudos No. 1, impresión de la página Web www.comertia.es/directorio/r b 7824.htm, referida a la empresa R. B. MEDI SERVICE C.A. Suministros Médicos, a la cual no se le otorga valor probatorio por cuanto no existen en autos elementos de los cuales se pueda desprender la autenticidad del mismo. Así se establece.-

Promovió prueba de informe dirigida a Seguros Caracas, cuyas resultas corren insertas a los folios 164 y 165 de la Pieza No. 1 del expediente, documental que no fue atacada en la oportunidad de la audiencia de juicio, en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en este Tribunal le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Del mismo se desprende que en los casos de las clínicas con las cuales tienen convenio con Seguros Caracas, los honorarios del Anestesiólogo corresponden al 40% de los fijados por el cirujano principal. Así se establece.-

Promovió prueba de informe al Servicio Nacional de Administración Aduanera (SENIAT), cuyas resultas rielan insertas a los folios 190 al 206 y 223 al 225 de la Pieza No. 1 del expediente, documental que no fue atacada en la oportunidad de la audiencia de juicio, en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Del mismo se desprenden los montos declarados por el accionante para la determinación de impuesto sobre la renta desde el año 1989 hasta el 2008. Así se establece.-

Promovió prueba de informes a Seguros la Previsora - MAPFRE la Seguridad y Multinacional de Seguros, cuyas resultas no constaban en autos para el momento de la celebración de la Audiencia de Juicio y la parte promovente desistió de las mismas, en consecuencia, no tiene esta Alzada materia que valorar. Así se establece.-

Promovió marcados “E-1” inserta del folio 629 al 636 y “E-2” inserta del folio 638 al 642, ambas del Cuaderno de Recaudos No. 1, copias simples del documento estatutario de Centro Médico Camuribe (CAMURIBE C.A.) y acta de asamblea extraordinaria de accionista de fecha 30 de julio de 2007, del Centro Médico Camuribe (CAMURIBE C.A.), los cuales fueron reconocen como auténticos por la parte actora, igualmente se solicitó la exhibición de las instrumentales antes señaladas y del Libro de Accionista, ésta última documental no se exhibió, sin embargo, procede la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el sentido que se desprende de las mismas que el accionante es Vicepresidente de la Junta Directiva del Centro Médico Camuribe (CAMURIBE, C.A.) para el período 2007-2009. Así se establece.-

Promovió las testimoniales de los ciudadanos J.C.D., J.F.A., J.C.M., F.H., LIBERA L.I., P.C., L.C., A.D.A., O.P., J.R., D.B., G.Y., F.J.V., J.S., R.R., J.A.M. Y C.A., de los cuales solo rindieron testimonio los ciudadanos F.H.,

C.A., A.D.A. y P.C., cuya deposición se transcribe como a continuación se detalla:

En cuanto a la testimonial de la ciudadana F.H., manifestó que labora para la demandada desde hace aproximadamente un año; que es anestesióloga; que participa dentro del plan de guardias de la policlínica, el cual se establece por el grupo de anestesiólogo, pues depende de las condiciones laborales que se tengan en otros sitios, se rotan o escogen los días a conveniencia para poder cumplir ese rol de guardias; que puede prestar servicios en otros sitios, y que ella misma, actualmente también labora en el Hospital de Coche; que cuando va a tomar las vacaciones, ella tiene que elegir y conversar con sus compañeros, pues entre todos se decide cuando se van de vacaciones, cuadran y se cubren entre ellos mismos las guardias; que si no puede asistir a una guardia, por lo general hay tres anestesiólogos, entonces llama a su compañero y sabe que debe estar atento en virtud de la eventualidad presentada; que no se impone ningún sanción en caso de inasistencia, pues en su defecto están los otros dos compañeros que suplen esa eventualidad; sus honorarios son en base a lo que fija el cirujano, el anestesiólogo recibe un porcentaje de los que fija el cirujano, y eso es así por convenio con los seguros, y en este caso, es el 40% de lo que cobra el cirujano; si es posible la exoneración de honorarios profesionales, lo cual no es impuesto por la clínica sino algo personal, para rebajar honorarios, o si se trata de un familiar de un médico, o si es personal de la clínica, hay varias causas; que no tiene conocimiento si aún el accionante trabaja para la Clínica Concepción, pero que en una oportunidad, el actor la llamó (no la Clínica) para que le hiciera allí una suplencia; que presta servicios para un Hospital y es trabajadora de allí en condición de contratada, desde el 04 de abril aproximadamente; que en el Hospital se le establece un horario pues tiene unos quirógrafos programados y en la Policlínica Las Mercedes una vez que termina sus casos, se puede retirar; sin cumplir ningún horario; si le toca la guardia ese día después que termine sus casos igual tiene que acudir; la guardia es un horario de tiempo que debe estar allí; tiene un año trabajando para la Policlínica Las Mercedes; no conoce como eran las relaciones de las personas con la clínica antes que ella ingresara.

Con relación al testimonio del ciudadano P.C., señaló que tiene aproximadamente diez años en la Policlínica Las Mercedes; que su especialidad es Traumatología y Ortopedia; que el procedimiento para fijar los honorarios depende del cirujano, siempre y cuando no haya un baremo establecido por un seguro, que se establecen los honorarios médicos y de acuerdo a ello se le paga al resto del equipo quirúrgico, que el 40% es para el anestesiólogo y al primer ayudante, y al segundo ayudante un 30%; que esos porcentajes están establecidos desde hace mucho tiempo así; pero desconoce la razón; que esos son los porcentajes que se manejan en la mayoría de las clínicas que conoce; salvo los pagos que se hacen por seguro, que el seguro fija honorarios entre 35% y 25%, señalando que es el asegurador quien establece el porcentaje; que la Policlínica Las Mercedes, nunca le ha impuesto el monto de sus honorarios, que sus honorarios los fija él y puede estar o no de acuerdo el seguro, y en ese caso, se puede transar con la empresa aseguradora, pero no la Policlínica; que trabaja guardias anuales para la demandada; mientras más guardias haga mayor son sus ingresos económicos; ya que es una profesión de libre ejercicio, mientras más guardias hago, más ingresos tengo; que si no asiste a una guardia no hay sanción, sino que se pone de acuerdo con el sustituto o el suplente; puede tomar sus vacaciones y generalmente se hace por escrito una solicitud, señalando que no va a estar en las guardias desde una fecha hasta tal fecha y se indica quien es la persona que lo va a suplir, con el que ya me he puesto de acuerdo, ya que no puede ausentarse sin dejar a nadie; sabe que el demandante trabaja en otro sitio en la CAMURIBE en el Estado Vargas, laboró en el mismo tiempo que trabajó para la demandada y eso lo sabe por las conversaciones sostenidas, y es conocido que el actor trabaja en otro sitio; es posible exonerar a los pacientes del pago de los honorarios, pero es un acto médico no de la clínica, pero el médico tiene ciertos parámetros para tomar esa decisión a motu propio; que una operación sin anestesiólogo no se puede realizar, y un anestesiólogo no puede operar, que no tiene sus propios pacientes, a menos que pase consulta y haga por ejemplo, terapia del dolor o alguna otra especialidad que pueda ejercer libremente; que en el acto quirúrgico está un anestesiólogo que duerme al paciente, un cirujano, un ayudante y un circulante o instrumentista; que en el momento en que el paciente está dormido es responsabilidad del anestesiólogo, y está pendiente del paciente mientras está inconciente y la potestad de ese paciente es del anestesiólogo, el cirujano está operando; que en la Policlínica Las Mercedes se puede ser médico de cortesía y médico de plantel, este último es aquél que puede operar en la clínica, pasa consultas en la clínica y al mismo tiempo puede hacer guardias, que el médico de cortesía puede operar en la clínica, más no tiene consultorio y no puede hacer guardia; el aporta el paciente a la clínica y puede operar, que para ello la Clínica le pone algunos requisitos, que la clínica le deduce un porcentaje de 7% por gastos administrativos, por los trámites de cobro al paciente porque no lo hace el médico sino la clínica y ese trabajo que hace la Clínica es lo que le quitan de sus honorarios. Con relación a las repreguntas señaló que primero fue residente en la clínica por lo cual se tiene una determinada obligación (emergencia, historia de ingresos y las emergencias que te correspondan), pero después fue médico especialista; que posteriormente para ingresar cumplió con los respectivos requisitos de Ley, y tuvo una entrevista con el director médico para ese momento, quien le dijo que era lo que tenía que hacer y como; no sabe si a todos les hacen la entrevista; en su caso, en dicha entrevista fue solo él y el director médico; no estuvo en la entrevista del demandante y no conoce las condiciones acordadas con él; para el cambio de residente a especialista no se le hizo ninguna entrevista; que no sabe si todos los médicos en la Policlínica tienen las mismas condiciones, habla por las condiciones que tiene él, pues no conoce las condiciones de los traumatólogos y mucho menos de los anestesiólogos; sé que los anestesiólogos tienen que estar para realizar un acto quirúrgico, caso contrario, no se puede; que los anestesiólogos pueden realizar otra actividad fuera del quirófano, por ejemplo, si son llamados en razón de que un paciente que esté en la emergencia presenta mucho dolor, se llama al anestesiólogo para que bloquee ese dolor; que tiene su consultorio en la Policlínica; que no tiene conocimiento que en la clínica existan consultorios para anestesiólogos, que sabe de anestesiólogos en otras clínicas que tienen sus consultorios porque aplican terapia del dolor, acupuntura, etc.; que generalmente hay un staff que dice cuales son los anestesiólogos, y se tiene que utilizar el anestesiólogo que está asignado, no se puede escoger; que en otras clínicas si se puede escoger al anestesiólogo; que un anestesiólogo se pudiese negar a dar una anestesia, a él no le ha pasado ni conoce ningún caso en la clínica en que haya pasado esa situación; por ejemplo, si yo no quería que un determinado anestesiólogo trabajara conmigo en un acto médico y no compartiera las prácticas del anestesiólogo, no puede negarme a que sea esa persona; que eso está fuera del área quirúrgica; que en las instalaciones de la Policlínica Las Mercedes, no solo se hacen actos médicos a personas con seguros, el que puede pagar lo que hace; que él tiene su consultorio en la Policlínica; que la relación que tiene con todos es la de compañeros de trabajo; para cubrir la guardia en la policlínica tiene que ser un médico conocido por la Policlínica, debe ser un médico de cortesía de ésta; que en una oportunidad le solicitó a un médico que no conocía de trato pero si su buena trayectoria, que le hiciera una guardia pero le dijo que no; que el abogado de la Policlínica le pidió que viniera a declarar y él le dijo que sí.

En relación al testimonio del ciudadano A.D.A., expresó que realiza actos clínicos en la demandada, desde hace diecinueve años aproximadamente; que es especialista en traumatología y ortopedia; con relación a los honorarios señala que si el paciente está asegurado y requiere una intervención quirúrgica, se manda a hacer un presupuesto en la clínica para el paciente, en el cual se establecen los honorarios médicos que se establecen en forma porcentual, el 40% de ese presupuesto se le da al primer ayudante, 30% al segundo ayudante y al anestesiólogo se le da un 40%; se puede establecer de mutuo acuerdo con el paciente o por el baremo de algunos seguros; que la policlínica no establece honorarios; de los honorarios usualmente se establece un porcentaje con la clínica por cobros administrativos; que si el seguro no le paga a la clínica no recibe los honorarios; que el paciente si no tiene seguro puede pagar directamente a la clínica; si el paciente no paga, la clínica no asume esa responsabilidad en el pago de honorarios y no se realiza la cirugía; que se hace el convenio con el paciente y el seguro es el que establece los porcentajes, si él quiere establecer uno mayor el seguro no lo permite; que eso es en todas las clínicas donde opera; que la exoneración de honorarios es personal, y si él los exonera ni los ayudantes ni el anestesiólogo están obligados a hacerlo, solo exonera sus honorarios y no el de ellos; que la clínica tiene la figura de médico de cortesía, por lo cual se hace un pago anual, que da derecho a ser médico de la clínica, ver los pacientes por la emergencia, hospitalizar y operar pacientes en la clínica; que él le paga a la clínica por tener ese derecho;

Con relación a las repreguntas, señaló que aún cuando tiene diecinueve años en la Policlínica Las Mercedes, presta sus servicios en otras clínicas como médico de cortesía (Clínica S.R.d.L., Sanatrix, C.d.C., Bello Campo) y se establecen los mismos porcentajes que en la Policlínica Las Mercedes; que no está contratado en la Policlínica Las Mercedes, cuando ingresó a la clínica no tuvo ninguna entrevista, pues es un médico de cortesía e implica que puede utilizar las instalaciones de la clínica mediante el pago anual convenido entre las partes, que si hace guardias en la Policlínica asignadas por el Director Médico, usualmente es un día a la semana y un día de fin de semana cada siete u ocho fines de semana; en cuanto a las condiciones en que prestan servicios los médicos en la Policlínica señala que existen otros médicos que no hacen guardias pero hacen las mismas acciones que él en la clínica; no realiza ni ha realizado actividades administrativas en la clínica; que no ha sido Director Médico de la Policlínica; que no tiene consultorio para pasar consultas en la clínica; que no hay ningún acuerdo por escrito y desconoce los acuerdos suscritos por los anestesiólogos con la clínica.

En relación a C.A., señaló que actualmente es el Coordinador de Admisión de la clínica; que tiene dos años trabajando en la clínica; que la fijación de los honorarios de los médicos la hace el cirujano principal de la operación, que estos es el 40% para el primer ayudante, 40% para el anestesiólogo, 30% para el segundo ayudante, y de haber un tercer ayudante el 20%; la policlínica no tiene injerencia en la fijación de honorarios que hace el cirujano; que la mayoría de lo seguros tiene baremo con clínicas, que aunque no todas las intervenciones están allí; los honorarios de los médicos los exoneran ellos mismos, para lo cual pueden llamar o bajar a admisión y hay una hoja que imprime el sistema e informa el cirujano que no va a cobrar, pero solo el cirujano más no puede meterse con el dinero de las demás personas; que la clínica de esos honorarios descuenta un siete por ciento (7%) por la cortesía que tiene en la clínica; se encargan de las gestiones de cobranza y el médico no trata en ningún momento ni con los seguros ni con los pacientes, que se hace administrativamente; que en el caso que el paciente pague con tarjeta de crédito hay descuento para todos a nivel global de la factura; que los seguros pueden pagar todos los días, pero por decisiones administrativas la clínica tiene unos días de pago que se establecen en un calendario anual; que los seguros que no tienen pronto pago, que pagan en 90 días y los seguros que si lo tienen, pueden durar un mes máximo, o veinticinco días; si un paciente no realiza el pago, la clínica no asume el pago de esos honorarios, lo que se hace es que como es pérdida, se declara como una nota de crédito ante el SENIAT; que si un médico fija honorarios por encima del baremo, esto no se le puede cobrar al seguro; para el pago de honorarios se imprime una factura desglosada; si son pérdidas muy pequeñas las asume la clínica y si son muy grandes las asumen todos. Con relación a las repreguntas señaló que como coordinador de administración de la clínica; por encima de su cargo solo está el administrador de la clínica; en admisión, él es el que maneja todo lo del seguro, que el jefe es el administrador; las decisiones las toma la junta directiva y no él, que los seguros son prácticamente los jefes; que son los que informan que es lo que el seguro no va a pagar; que no ha estado en ninguna reunión de la junta directiva de la clínica, que solo se le comunican las decisiones; que no se encarga de la asignación de consultorios de la clínica sino la presidenta; que cuando los médicos llegan a la clínica, se debe entrevistar con los directores médicos; finalmente señaló que los abogados de Policlínica Las Mercedes le avisaron que debía presentarse a declarar.

Con relación a las deposiciones antes transcritas, observa este Juzgador que las mismas le ofrecen verosimilitud, toda vez que los testigos fueron coherentes y precisos en sus dichos, coincidiendo en su testimonio con relación a la tasación de los honorarios, la intervención de la demandada solamente a los fines de los trámites administrativos para los respectivos pagos, la existencia de médicos de cortesía, que utilizan las instalaciones de la Clínica por un pago anual que efectúan los médicos y el manejo de las guardias,.en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

En la audiencia de juicio, el a-quo hizo uso de la facultad prevista en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y el demandante señaló que tenía bastante tiempo en la Policlínica Las Mercedes, aproximadamente veinte años; que estaban buscando en aquél entonces un médico anestesiólogo que cubriera las necesidades que tenía la clínica; que en ese momento tuvo una entrevista en la que se le solicitó que se encargara de unas áreas de la clínica que estaban fallas; se le explicó que iba a tener un horario, por lo que debía estar en cuerpo presente, que también tenía que cumplir unas guardias y lo podían llamar de cualquier área; que en cuanto a la forma de pago, se establecieron un paquete que se le iba a pagar a fin de mes o cada quince días y no podía establecer el monto porque eso lo establecía la clínica, de acuerdo a las pautas que los seguros le había dado; que el primer pago que recibió fue muy distinto al que cobraba en el Hospital y por supuesto se quedó tranquilo; con el tiempo fueron cambiando las condiciones, porque le cambiaban los horarios; también llegó otra gente a prestar servicios para la clínica y también estaba obligado a prestarle el servicio a ellos; hubo otro médico que montó su propia clínica y les ofreció que se fueran con él, fueron llamados por la demandada y se les dijo que si iban a trabajar con él estaban botados de la clínica, motivo por el cual ninguno se fue a esa clínica, en la cual hoy si trabaja; se inauguró hace doce o quince años una unidad de cirugía ambulatoria, y no se les consultó las opiniones porque las decisiones las tomaba la clínica; es falso que los ingresos sean por una relación de porcentajes, pues eso definido por la clínica y ellos lo que hacían eran recibir los pagos con los descuentos que ellos querían; no tenía contacto con el paciente, pues lo conocía al momento de la cirugía; cuando se inauguró la unidad de cirugía ambulatoria, se les dijo que iban a ganar el veinte por ciento (20%) porque eso era promocional y era la clínica la que tomaba las decisiones; cuando el seguro pagaba el cuarenta por ciento (40%), la clínica había decidido que iba a pagar el treinta por ciento (30%); fue transcurriendo el tiempo, se siguieron cambiando los roles de guardia, y un fin de semana se le olvidó que tenía guardia, viajó y cuando regresó fue suspendido por una semana por no haber asistido a la guardia; que es accionista de otra clínica como de cualquier otra empresa, y no significa que haya dejado de cumplir sus funciones con la exclusividad que tenía con la clínica; antes todo era verbal, y se les exigió que para solicitar las vacaciones que fueran por escrito, y cuando tuvo un problema con la rodilla, se los comunicó para que buscaran a la persona que iba a cubrir sus guardias; se operó dentro de la misma Policlínica, y cuando regresó se le informó que ya no iba a trabajar más allí, y no le dieron mas explicación; considera que es probable que hayan existido incomodidades para la clínica porque él dos años antes había sido diagnosticado de un linfoma de piel, en ese tiempo debía recibir quimioterapia con una sustancia tóxica, y se lo notificó a la Junta Directiva para que buscaran alguien que cubriera sus guardias, y no tuvo el apoyo.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

De los alegatos expuestos por la parte demandante, así como de las defensas opuestas por la demandada, se aprecia que el thema decidendum se circunscribe a determinar la existencia o no del nexo laboral que vinculó a las partes en el presente procedimiento, y en caso afirmativo, la procedencia de todos y cada uno de los conceptos laborales demandados, por cuanto la prestación de un servicio personal por parte de la accionante, como medico anestesiólogo, en la referido centro no constituye un hecho controvertido en el proceso, ya que la accionada en su contestación de la demanda admitió la prestación de un servicio personal por parte de la demandante durante dicho lapso, arguyendo que la relación que los vinculó no fue de naturaleza laboral sino de otra índole, teniendo la demandada, en consecuencia la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el accionante, a fin de determinar si existen hechos que desvirtúen el carácter laboral de la relación, según lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuya presunción –iuris tantum- operó en el presente caso.

En tal sentido, podrá contra quien obre la presunción desvirtuar la misma, siempre y cuando alcance a demostrar, que la prestación de servicio ejecutada no concuerda con los presupuestos para la existencia de la relación de trabajo.

Actualmente el Derecho del Trabajo pasa por una profunda revisión, con mayor acentuación en unos ordenamientos jurídicos que en otros, pero retornando sin desatino alguno al planteamiento de situaciones resueltas tiempo atrás, como lo relativo a su campo de eficacia, el objeto tuitivo de éste, los atributos de la relación de trabajo y la distinción entre una prestación laboral y una de naturaleza distinta.

Gran interés ha despertado para el derecho del trabajo la delimitación de los elementos que conforman la relación de trabajo, ello, con miras a diferenciar aquellas prestaciones de servicio efectuadas en el marco de la laboralidad, de otras que se ejecutan fuera de sus fronteras.

Tal proposición se corresponde con la problemática de las llamadas zonas grises del Derecho del Trabajo, y sobre las cuales la Sala Social ha advertido de la manera que sigue: “Reconoce esta Sala los serios inconvenientes que se suscitan en algunas relaciones jurídicas al momento de calificarlas dentro del ámbito de aplicación personal del Derecho del Trabajo. Es significativa al respecto la existencia de las denominadas “zonas grises” o “fronterizas”, expresiones explicativas de aquellas prestaciones de servicio cuya cualidad resulta especialmente difícil de determinar como laboral o extra laboral. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 28 de mayo de 2002).

Pues bien, corresponde así determinar si en la realidad de los hechos, existió tal como lo declara el a quo, una relación de índole no laboral; o si por el contrario, la demandada no logró desvirtuar la presunción in comento, al no probar de forma alguna sus dichos.

Efectivamente, es un hecho no controvertido, que el demandante prestó servicios a la demandada; lo es sin embargo, el que el mismo se realizara por cuenta y dependencia de esta, por cuanto tal actividad se sugiere fue desarrollada de manera autónoma e independiente y bajo el pago de honorarios profesionales.

Conteste con la distribución de la carga probatoria, una vez generada la presunción de laboralidad a que se contrae el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, correspondía a la parte demandada demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la configuración de la relación de trabajo.

Observa esta Alzada, asimismo, que en la resolución del presente asunto debe tenerse en cuenta los siguientes artículos 39, 65 y 67 de la Ley Orgánica del Trabajo, que señalan:

Artículo 39: Se entiende por trabajador la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra.

La prestación de sus servicios debe ser remunerada.

Artículo 65: “Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. (...).”.

Artículo 67: El contrato de trabajo es aquel mediante el cual una persona se obliga a prestar servicios a otra bajo su dependencia y mediante una remuneración”.

Asimismo, vale señalar que al momento de examinar el cúmulo de pruebas que han sido incorporadas al proceso, a fin de determinar si resulta desvirtuada la presunción de laboralidad de la relación, deberá tomarse en cuenta el principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias (artículo 89, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), el cual otorga al juzgador la facultad de inquirir en la realidad de las circunstancias, para develar eventuales situaciones de simulación destinadas a encubrir una relación de trabajo, y asimismo, para descartar la posible aplicación de la tutela propia de la legislación social a situaciones que aparentan los rasgos característicos de una relación laboral, sin que sea ésta la verdadera naturaleza jurídica de la misma.

Ahora bien, establecido lo anterior, corresponde entonces determinar, conforme a las pruebas aportadas por ambas partes, y con la aplicación del test de laboralidad desarrollado en la jurisprudencia de la Sala de Casación Social, si en efecto el vínculo que unió a las partes en disputa, es de naturaleza laboral o no.

En este orden de ideas, al aplicarse el test de laboralidad en el presente caso, se observa:

1. - Forma de determinación de la labor prestada:

   El tipo de servicio realizado por la accionante, involucra la realización de actividades propias de una profesión liberal; toda vez que no es un hecho controvertido que prestaba sus servicios como médico anestesiólogo, con la categoría de Médico de Cortesía, tal como se evidencia de la matrícula anual que era pagada por el accionante a la Policlínica ( Ver folios 111, 115 y 117 del Cuaderno de Recaudos No. 1) y que corresponde, tal como fue señalado por la deposición de los testigos, al monto convenido entre las partes para prestar servicios en la Policlínica como y el cual da derecho a ser médico de la clínica, ver los pacientes por la emergencia, hospitalizar y operar pacientes en la clínica. Igualmente es necesario señalar que de los recibos de pago que corren insertos a los autos se evidencia que las asignaciones y deducciones no corresponden con asignaciones salariales ni deducciones de ley en material laboral (p. ejem. Seguro Social, Ley de Política Habitacional, Ley de Paro Forzoso, etc.) sino a honorarios profesionales, retención del impuesto sobre la renta y las deducciones hechas por la Clínica, en virtud de las gestiones de cobro que realiza del pago que cada paciente hace de los servicios prestados, que generalmente era a través de las empresas de seguro, circunstancias éstas que aparejan un indicio de no laboralidad. Así se establece.-

2. -Tiempo y condiciones del trabajo desempeñado:

   Se evidencia de los autos, que el actor prestó el servicio en las instalaciones de la empresa demandada, no obstante esta particular circunstancia debe concatenarse con el hecho que el mismo ostentaba el carácter de médico anestesiólogo, desprendiéndose de las testimoniales que el accionante no estaba sometido a una jornada de trabajo, siendo que podía disponer libremente de su tiempo, toda vez que las guardias eran organizadas por el grupo de anestesiólogos, pues entre todos se decide como se van a organizar las mismas, no días en que pueden cubrirlas, cuando se van de vacaciones (vale señalar que el accionante alegó en su declaración de parte que la Clínica le exigía por escrito su solicitud de vacaciones, más no trajo a los autos, comunicación alguna en que las solicitara de esa manera, habiendo alegado una relación de trabajo de más de 10 años); aunado a ello tenemos que la prestación de servicios se podían concertar entre los compañeros, cambiar guardias o suplir entre unos y otros y no se demostró la existencia de exclusividad ni que existiera algún tipo de sanción al faltar a una guardia; igualmente fue admitido por el accionante en su declaración de parte por ante el Juez de juicio y demostrado a través de las documentales marcadas “E-1” inserta del folio 629 al 636 y “E-2” inserta del folio 638 al 642, ambas del Cuaderno de Recaudos No. 1, relativas a copias simples del documento estatutario de Centro Médico Camuribe (CAMURIBE C.A.) y acta de asamblea extraordinaria de accionista de fecha 30 de julio de 2007, del Centro Médico Camuribe (CAMURIBE C.A.), que el actor es Vicepresidente de la Junta Directiva del Centro Médico Camuribe (CAMURIBE, C.A.) para el período 2007-2009. Finalmente también vale la pena señalar que también quedó establecido de las deposiciones de los testigos, así como de las pruebas de informes emanada de Seguros Caracas y la Sociedad Venezolana de Anestesiología, que la fijación de los honorarios de los médicos la hace el cirujano principal de la operación, que de este monto el 40% es para el primer ayudante, 40% para el anestesiólogo, 30% para el segundo ayudante, y de haber un tercer ayudante el 20%; que la policlínica no tiene injerencia en la fijación de honorarios que hace el cirujano; que la mayoría de los seguros tienen lista (baremo) con el valor aproximado de cada operación quirúrgica y en base a ello los médicos estiman sus honorarios, que cada médico tiene la potestad de decidir si cobra o no sus honorarios, es decir, puede exonerar de éstos a un determinado paciente, y son ellos (los médicos), quienes deben informar a la Clínica para que éstos al facturar tomen en consideración ese hecho, considerando este Juzgador que todas las circunstancias antes descritas constituyen un indicio de no laboralidad. Así se establece.-

3. - Forma de efectuarse el pago:

   Se desprende de autos, que la contraprestación que recibía el accionante a cambio de la labor desarrollada, no revestía los caracteres propios del salario, por cuanto consistía en el pago de honorarios profesionales de acuerdo a los pacientes que fueren atendidos por el actor, no evidenciándose pago alguno fuera de estos supuestos, aunado a ello tenemos que de los recibos de pago traídos a los autos se desprende los siguientes elementos: 1.- Que los ingresos del accionante eran por honorarios profesionales y se le hacía el respectivo descuento por el Impuesto sobre la Renta (3%). 2.- Que los ingresos del accionante, estaban desde 1998 por el orden de Bs. 2.100.000,00 (actualmente Bs. F. 2.100,00); para el año 2006, en promedio fueron de Bs. F. 10.236,40, facturando honorarios hasta por Bs. F. 15.000,00; en el año 2007, el promedio de ingresos estuvo en Bs. F. 11.312,47; facturando honorarios hasta por Bs. F. 20.000,00 (Abril y Mayo 2007); para el año 2008, el promedio estuvo en Bs. F. 10.030,00; facturando para marzo de ese año, Bs. 23.841,00; asimismo se observa que de los honorarios facturados solamente el 7% era lo descontado por la Policlínica por concepto de gastos administrativos. 3.- De las relaciones de pago anexas a los voucher de cheques reconocidos por el demandante (Ver folios 326 al 367 del Cuaderno de Recaudos No. 1) se observa que las cantidades pagadas no correspondían a servicios prestados por el accionante durante una quincena o un mes específico, siendo que se trataba de servicios prestados en diferentes meses (p.ejem. ver folio 321 del Cuaderno de Recaudos No. 1, en el cual factura Bs. 11.796,60 por servicios que se prestaron en septiembre, noviembre y diciembre de 2005, así como de enero, febrero y marzo de 2006). 4.- Que las asignaciones y deducciones que reflejan estos recibos de pagos, no corresponden con asignaciones salariales ni deducciones de ley en material laboral (p.ejem. Seguro Social, Ley de Política Habitacional, etc.) sino a honorarios profesionales, retención del impuesto sobre la renta y las deducciones hechas por la Clínica, en virtud de las gestiones de cobro que realiza del pago que cada paciente hace de los servicios prestados, que generalmente es a través de las empresas de seguro. 5.- Que a los folios 111, 115 y 117 del Cuaderno de Recaudos No. 1, se reflejan un descuento por “matrícula anual”, que era el monto convenido entre las partes para los médicos de cortesía, elementos que son un indicio de no laboralidad. Así se establece.-

4. - Trabajo personal, supervisión y control disciplinario:

   Tampoco se evidencia de las actas que conforman el presente expediente que las condiciones de tiempo, modo y lugar de la prestación del servicio se desarrollaron en un contexto de subordinación y ajenidad, por cuanto al no haber exclusividad y poder trabajar para otra persona (p. ejem. el Centro Médico Camuribe) cuestión esta ultima que consta procesalmente a los autos, no obstante, se observa conforme a la sana critica y a los principios de justicia material y de la realidad sobre las formas o apariencias, aunado a que por la esencia de la actividad misma, tampoco se constata que en la prestación del servicio el accionante estuviera supervisado directa o indirectamente por personal alguno de la empresa demandada, su función como medico anestesiólogo era organizada por el mismo, toda vez que a mayor cantidad de guardias realizadas, mayor era su ingreso como médico, aunado al hecho que ante cualquier eventualidad, tenía la libertad de llamar a la persona que elegía como sustituto en la guardia, circunstancias estas que son un indicio de no laboralidad. Así se establece.-

5. - Asunción de ganancias o pérdidas:

   Se desprende de autos que el riesgo sobre las ganancias o perdidas los asumía el demandante, toda vez que el pago recibido se correspondía con facturaciones de cada uno de los pacientes que fueren atendidos por él; es decir, la contraprestaciòn percibida se encontraba condicionada a un resultado, lo cual es un indicio de no laboralidad. Así se establece.-

6. - Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria:

   En atención a lo que quedó probado en autos, la labor ejecutada por el demandante requería de inversiones, herramientas y materiales, que aportaba la demandada, lo cual es un indicio de laboralidad, circunstancia esta que por sí sola no es suficiente para catalogar la vinculación jurídica alegada como de naturaleza laboral. Así se establece.-

   En virtud de todo lo antes expuesto, se concluye que estamos en presencia de una relación de naturaleza no laboral, al no evidenciarse que la prestación personal del servicio, era bajo subordinación o ajenidad, elementos estos integradores de la relación de trabajo, así como que la remuneración percibida tuviera los elementos que caracterizan al salario, como contraprestación del servicio prestado, siendo que la actividad realizada por el demandante, para con la demandada, debe entenderse dentro de los parámetros del artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, efectuada de manera autónoma y laboralmente independiente. Así se establece.-

   DISPOSITIVO

   Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Sexto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación opuesta por la parte actora contra la sentencia de fecha 21 de octubre de 2009, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda por cobro de prestaciones sociales incoada por el ciudadano J.R.M. contra la Policlínica Las Mercedes. TERCERO: SE CONFIRMA la sentencia de fecha 21 de octubre de 2009, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Se condena en costas a la parte actora tanto por el procedimiento en primera instancia como por el presente recurso.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Sexto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de diciembre del año dos mil nueve (2009). Años: 199º y 150º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.-

   EL JUEZ,

   M.M.S.

   LA SECRETARIA;

   NORIALY ROMERO

   NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

   LA SECRETARIA;

   NORIALY ROMERO