Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 27 de Octubre de 2008

EXP. 08-2147

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

RECURRENTE: R.M.G., portadora de la cédula de identidad Nro. 6.236.713, asistida por el abogado F.J.S., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 42.442.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra el acto administrativo de remoción y retiro de fecha 03 de diciembre de 2007, notificado en la misma fecha, suscrito por el Presidente del Instituto Municipal de Crédito Popular del Municipio Libertador.

REPRESENTANTE DEL INSTITUTO MUNICIPAL DE CREDITO POPULAR: E.J.P.D., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 68.985.

I

En fecha 11 de febrero de 2008, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de Turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a éste Juzgado por distribución de fecha 12 de febrero de 2008, recibido en fecha 13 de febrero de 2008.

II

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Expresa la recurrente que es funcionario público, que laboraba para el Instituto Municipal de Crédito Popular (IMCP) con el cargo de “Gerente de Operaciones”, desde el 17 de noviembre de 2003, siendo su último salario el de Bs. F 1.680,00.

Indica que mediante comunicación de fecha 03 de diciembre de 2007 suscrita por el Presidente del IMCP, le notifican de la remoción y retiro del cargo que ejercía por ser éste de libre nombramiento y remoción.

Explana que en fecha 03 de diciembre de 2007 se dirigió al departamento de Recursos Humanos del Instituto para consignar certificado de invalidez temporal de fecha 27 de noviembre de 2007, valido desde el 30 de noviembre de 2007 al 20 de diciembre de 2007, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), que en el momento de tratar de hacer entrega del mismo, la funcionaria de Recursos Humanos, abusando de su autoridad se negó a recibir el certificado, el cual estaba vigente para el momento en que se le notificó de su remoción y retiro. Que para el momento de la notificación se encontraba en pleno gozo de su incapacidad temporal hasta el 20 de diciembre de 2007.

Manifiesta que su incapacidad se ha extendido hasta el 22 de febrero del año 2008, siendo evaluada su incapacidad para continuar prestando servicios activos de acuerdo al Régimen del Seguro Social, tal y como lo informa la Gerente de Recursos Humanos del IMCP en comunicación recibida el 30 de octubre de 2007.

Indica que ya habían pasado las cincuenta y dos (52) semanas de incapacidad requeridas por la normativa legal vigente para considerar que su incapacidad ya no era temporal, sino permanente. Que por orden de la gerente ya se le aplicaba lo contemplado en la Ley del Seguro Social y su Reglamento. Por lo que en lugar de ser removida de su cargo, debió ser incapacitada o esperar que el IVSS se pronunciase referente a su caso para luego las autoridades administrativas del IMCP tomar una decisión.

Aduce que al momento de la emisión y recepción por su parte del oficio del 03 de diciembre de 2007, ésta estaba disfrutando de un período de incapacidad temporal y haciéndose caso omiso y en abuso de poder la Gerente de Recursos Humanos en lugar de recibirle el certificado le entregó la remoción y retiro. Siendo ello causal de nulidad del acto administrativo impugnado, está su relación funcionarial suspendida hasta tanto lo determine el IVSS.

Alega que durante la relación funcionarial, si el funcionario se encuentra temporalmente incapacitado para realizar sus labores y consta tal situación en el documento administrativo emanado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, tal funcionario no puede ser por ninguna causa removido o retirado del cargo, mucho menos si este funcionario está por ser evaluado para incapacidad permanente para laborar, no puede nadie renunciar a un derecho irrenunciable como el derecho a su salud. Que para el momento en que se le notifica, su relación funcionarial estaba suspendida y continúa suspendida por la incapacidad temporal ordenada por el IVSS, lo cual contradice las disposiciones normativas que regulan la materia y hacen nula la remoción y el retiro.

Señala que el acto administrativo que la retira lesiona el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que se le ha violado la seguridad social y la protección a la incapacidad temporal.

Que el acto impugnado es nulo de conformidad con lo establecido en los artículos 19 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Manifiesta que el acto impugnado esta viciado de falso supuesto de derecho, por cuanto se aplicó falsamente el derecho en el acto de remoción y retiro, ya que sólo podía ser removida por su incapacidad de acuerdo al contenido del artículo 78 numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que se aplicó falsamente el artículo 21 aparte último ejusdem.

Solicita:

1. - Que se declare la nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad del acto administrativo de remoción y retiro.

2. - Que se le reincorpore al cargo que venía desempeñando.

3. - Que se le paguen los salarios dejados de percibir con los incrementos y demás beneficios conexos (primas, bonos, etc.) que reciban los funcionarios del IMCP.

4. - Que se le paguen las bonificaciones de fin de año y las vacaciones contemplados en la negociación colectiva correspondiente al tiempo que dure la querella.

5. - Que se le pague el beneficio del bono de alimentación contemplado en la contratación colectiva y que por aplicación del artículo 19 del Reglamento de la Ley de Alimentación corresponde a los trabajadores cuando la suspensión de la relación de trabajo no sea por causa imputable al funcionario.

   III

   ALEGATOS DE LA PARTE RECURRIDA

   El apoderado judicial del Instituto Municipal de Crédito Popular al momento de dar contestación a la querella expresa que reconoce y da como cierto que la recurrente fue funcionaria pública y que el cargo que ocupaba era el de Gerente de Operaciones dentro del Instituto, así como que su sueldo era de Bs. F. 1.680,00.

   Reconoce y da por cierto, que la recurrente desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, tal y como lo expone en su querella en el subtitulo denominado “LO QUE SE RECURRE”.

   Niega, rechaza y contradice, que se le haya negado a la recurrente recibirle por parte de la Gerencia de Recursos Humanos del Instituto Municipal de Crédito Popular, el certificado de incapacidad expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, ya que su recepción del acto administrativo de fecha 03 de diciembre de 2007, donde se le notifica de su remoción y retiro, fue voluntario, tal y como se evidencia en su exposición en el subtítulo denominado 2 “MI CERTIFICADO DE INALIDEZ TEMPORAL”.

   En cuanto al subtítulo “DE LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO” denominado así por la recurrente, no fundamenta nada la parte accionante, sólo se limita a decir que es ilegal remover y retirar a un funcionario cuando éste está incapacitado por el IVSS, pero que en el caso que nos ocupa, la actora nunca consignó certificado de incapacidad.

   En relación al subtítulo “LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES VIOLADOS – EL ARTICULO 86 DE LA C.R.B.V.”, lo rechaza, niega y contradice, que así sea, puesto que nunca se le conculcó tal derecho, ya que no estaba de reposo médico para el momento en que la recurrente aceptó el acto administrativo que se recurre. Además en ese capítulo la recurrente dice: “Que debió haberse esperado que se cumpliera mi período de incapacidad temporal para poder aceptar mi renuncia de ser cierto que estaba renunciando cosas que niego”, se pregunta el recurrido ¿Quién dijo eso?, siendo la presente querella confusa y contradictoria en todas y cada una de sus partes.

   En cuanto al Falso Supuesto de Derecho, niega, rechaza y contradice que sea así, expresa la parte recurrida que “es evidente que la recurrente confunde o mal interpreta el contenido del artículo 78 numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que el mismo se refiere a la invalidez de conformidad con la ley, es decir, que se le haya otorgado la invalidez por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, siendo el presente caso diferente, ya que sólo se le otorgaba lapsos de incapacidad (reposos) en cuanto al acto administrativo de fecha 03 de diciembre de 2007, que recurre, se fundamentó en el numeral 8 por ser funcionario de Alto Nivel como lo es el de GERENTE DE OPERACIONES. Razón suficiente para considerar tal argumento fuera de lugar y sin basamento legal.”.

   Solicita se desestimen los alegatos del actor, por no estar ajustados a derecho con las pretensiones solicitadas, por contradictorias y confusas.

   Por último solicita se declare sin lugar la presente querella.

   IV

   MOTIVACIÓN

   Este Tribunal para decidir observa que el objeto de la presente querella lo constituye la solicitud de la parte actora en que se declare la nulidad del acto de remoción y retiro contenido en la comunicación s/n de fecha 03 de diciembre de 2007, notificada en la misma fecha, mediante la cual la retiran del cargo de Gerente de Operaciones en el Instituto Municipal de Crédito Popular (IMCP), por ser un cargo de alto nivel de conformidad con lo establecido en el artículo 20 numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que para el momento en que fue dictado dicho acto, se encontraba gozando -a su decir- de la incapacidad temporal para laborar hasta el 20 de noviembre de 2007, extendiéndose tal incapacidad hasta el 22 de febrero de 2008, que cuando la notifican del acto impugnado estaba esperando ser evaluada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por cuanto ya habían pasado las cincuenta y dos (52) semanas de incapacidad requeridas en la normativa legal vigente para considerar que su incapacidad ya no era temporal sino permanente.

   Debe este Tribunal pronunciarse como punto previo, acerca de la condición o “status” del funcionario público cuando se encuentra en reposo.

   Al respecto se tiene que el apoderado actor manifiesta que la condición de reposo implica que la relación se encuentra suspendida y en tal razón no puede ser removido un funcionario.

   Debe indicar el Tribunal que a la luz de las relaciones laborales, la existencia de un reposo implica la suspensión de la relación laboral, en cuyo lapso el trabajador se encuentra exento de prestar sus labores al patrono y éste –en principio- de cumplir con la contraprestación que es el salario.

   Sin embargo, tal posición no tiene cabida en derecho funcionarial, toda vez que la noción que caracteriza la relación en casos como el expuesto es el de “situación administrativa”, debiendo indicarse que de conformidad con las previsiones del artículo 70 de la y Ley del Estatuto de la Función Pública, los reposos constituyen una situación administrativa bajo la cual el funcionario se considera en servicio activo. De tal forma, sería un contrasentido considerar por una parte que existe suspensión de la relación funcionarial y por otra, considerarla en servicio activo, en tal sentido, debe desestimarse el alegato formulado por la parte actora. Así se decide.

   En cuanto a los alegatos de las partes este Tribunal observa que:

   Expresa la recurrente que el 03 de diciembre de 2007 se dirigió al departamento de Recursos Humanos del Instituto Municipal de Crédito Popular (IMCP) para consignar certificado de invalidez temporal de fecha 27-11-07, válido desde el 30-11-07 al 20-12-07, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), negándose a ser recibido por la funcionaria de Recursos Humanos, el cual estaba vigente para el momento en que se le notificó del acto de remoción y retiro, ya que se encontraba en pleno gozo de su incapacidad temporal hasta el 20-12-07.

   La parte recurrida niega, rechaza y contradice, que se le haya negado a la recurrente recibirle por parte de la Gerencia de Recursos Humanos del Instituto Municipal de Crédito Popular, el certificado de incapacidad expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, ya que su recepción del acto administrativo de fecha 03 de diciembre de 2007, donde se le notifica de su remoción y retiro, fue voluntario, tal y como se evidencia en su exposición en el subtítulo denominado 2 “MI CERTIFICADO DE INALIDEZ TEMPORAL”.

   A tal efecto se tiene que:

   Al folio 26 del expediente administrativo se desprende acto administrativo de fecha 03-12-07, mediante el cual remueven y retiran a la recurrente del cargo de Gerente de Operaciones del IMCP, por ser dicho cargo de alto nivel y por ende de libre nombramiento y remoción, siendo notificada en la misma fecha.

   Al folio 47 del expediente administrativo riela recibo de participación del trabajador, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), forma 14-03, sellado con fecha 31-01-2008 y recibido por la recurrente el 19-02-08, del cual se desprende entre otras cosas como fecha de ingreso de la actora al IMCP el 17-11-03, con ocupación u oficio “Gerente de Operaciones”.

   De la revisión del expediente administrativo se observa que la recurrente estuvo de reposo médico en el año 2006 y en el año 2007; a tal efecto se tiene que al folio 139 riela constancia de reposo en la cual a la recurrente le diagnostican “Hernia Discal L5S1 RADICULOPATIA Compresiva Derecha”, al folio 137 se desprende certificado de incapacidad expedido por el IVSS, servicio de traumatología, código M-10, a nombre de la recurrente donde se le otorga reposo médico del 08-08-06 al 28-08-06 con reintegro el 29-08-06, recibido por la Dirección de Recursos Humanos IMCP el 29-08-06 (folio 138); al folio 135 certificado de incapacidad del 29-08-06 al 18-09-06, reintegro el 19-09-06, con conocimiento del mismo por el IMCP en fecha 18-08-06 (folio 136); folio 129 al 134 períodos de incapacidad del IVSS, en adelante todos del servicio de neurología, que van del 19-09-06 al 19-10-06; del 20-10-06 al 10-11-06; del 13-11-06 al 04-12-06; del 05-12-06 al 16-01-07; del 17-01-07 al 07-02-07; del 08-02-07 al 01-03-07; a los folios 125 al 128 rielan certificados de incapacidad del IVSS del 02-03-07 al 23-03-07, reintegro el 24-03-07; del 25-03-07 al 15-04-07, reintegro el 16-04-07; del 17-04-07 al 08-05-07, reintegro el 09-05-07; al folio 125 período de incapacidad del 09-05-07 al 30-05-07; al folio 123 certificado de incapacidad del 22-06-07 al 12-07-07, reintegro el 13-07-07; folio 122 certificado de incapacidad del 13-07-07 al 12-08-07, reintegro el 13-08-07; del folio 117 al 121 períodos de incapacidad del 14-08-07 al 04-09-07; 05-09-07 al 26-09-07; del 27-09-07 al 17-10-07; del 18-10-07 al 07-11-07 y del 08-11-07 al 29-11-07.

   Igualmente del expediente principal se evidencia de las pruebas aportadas por la recurrente al folio 8 período de incapacidad expedido por el IVSS, servicio de neurología, del 30-11-07 al 20-12-07 y en la parte de las observaciones se desprende “En trámite de incapacidad”; de los folios 40 al 45 se desprenden constancias emanadas del IVSS por período de incapacidad del 21-12-07 al 10-01-08; del 11-01-08 al 01-02-08; del 02-02-08 al 22-02-08; del 23-02-08 al 15-03-08; del 16-03-08 al 06-04-08 y del 07-04-08 al 28-04-08.

   En concatenación a lo mencionado se desprende que ciertamente los reposos correspondientes a los períodos 08-08-06 al 29-11-07, fueron conocidos por el respectivo Instituto Municipal de Crédito Popular, ya que los mismos se desprenden del expediente administrativo de la actora, siendo que para el momento en que la notifican del acto de remoción y retiro, esto es el 03-12-07, contaba con un tiempo aproximado de reposo de 15 meses, por lo que para la fecha en que dictó el acto impugnado ya había cumplido las 52 semanas de incapacidad temporal prevista en el artículo 9 de la Ley del Seguro Social.

   Por otra parte en cuanto a los reposos consignados en el expediente principal que van desde el 30-11-07 al 28-04-08, emitidos por el IVSS, donde se desprende que la situación de la recurrente se encontraba en trámite de incapacidad, se desprende que hubo continuidad y los mismos fueron concedidos de manera prolongada, siendo que aunque los mismos no hayan sido aparentemente presentados en su debida oportunidad ante el Instituto (IMCP) o siendo que el Instituto no haya querido recibirlos, estos deben tenerse como válidos, toda vez que el Ente estaba en conocimiento de la situación de la recurrente y los reposos que habían sido expedidos anteriormente y aceptados debidamente indicaban expresamente la mención de “incapacidad en trámite”. Ahora bien, en conocimiento por parte del Instituto de tal condición de la actora y siendo que el derecho a la salud prevalece independientemente que la recurrente sea un funcionario de carrera o de libre nombramiento y remoción, ha debido el Instituto Municipal de Crédito Popular, verificar la situación de la actora y al no realizarse se vulnera con ello el derecho a la salud contenido en los artículos 83 y 84 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como lo establecido en los artículos 59, 60 y 62 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Así se decide.

   La parte actora señala que el acto está viciado de falso supuesto de derecho, por cuanto se aplicó falsamente el derecho en el acto de remoción y retiro, ya que sólo podía ser removida por su incapacidad de acuerdo al contenido del artículo 78 numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aplicándose falsamente el artículo 21 aparte último ejusdem.

   La parte recurrida niega, rechaza y contradice el falso supuesto de derecho alegado por la actora, expresa que “es evidente que la recurrente confunde o mal interpreta el contenido del artículo 78 numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que el mismo se refiere a la invalidez de conformidad con la ley, es decir, que se le haya otorgado la invalidez por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, siendo el presente caso diferente, ya que sólo se le otorgaba lapsos de incapacidad (reposos) en cuanto al acto administrativo de fecha 03 de diciembre de 2007, que recurre, se fundamentó en el numeral 8 por ser funcionario de Alto Nivel como lo es el de GERENTE DE OPERACIONES. Razón suficiente para considerar tal argumento fuera de lugar y sin basamento legal.”.

   A tal efecto este Tribunal observa que el acto impugnado se señala que proceden a notificar a la recurrente de su remoción y retiro del cargo de Gerente de Operaciones, por ser dicho cargo de Alto Nivel y por ende de libre nombramiento y remoción, invocando el artículo 21 numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   Es de aclarar que se evidencia el error de trascripción que incurrió la Administración en señalar que el cargo desempeñado por la actora encuadraba en el “artículo 21 (…) ordinal 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”, ya que dicho artículo no contiene numeral alguno, demás que sustenta su decisión en la condición de funcionario de “Alto Nivel” que corresponde a la enunciación del artículo 20, siendo lo correcto el artículo 20 ordinal 8, el cual señala cuales son los funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción por desempeñar cargos de alto nivel.

   En este mismo sentido se tiene que no se desprende que el acto recurrido se encuentre viciado de falso supuesto de derecho, ya que el cargo desempeñado por la recurrente “Gerente de Operaciones” encuadra del supuesto de la norma antes mencionada y por cuanto aún no se ha decretado la incapacidad o invalidez definitiva de la recurrente, ya que la misma está en trámite, por lo que no puede pretender ésta que su situación éste inmersa en el artículo 78 numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debiendo este Tribunal negar la existencia del vicio invocado. Así se decide.

   Este Tribunal a.l.s.d. los reposos de la recurrente y como ya se señaló anteriormente la misma tiene reposos prolongados que van desde el 08-08-06 al 29-11-07 y del 30-11-07 al 28-04-08. Ante tal situación, determina este Tribunal que la situación de daño a la salud de la actora no ha cesado y cuya continuidad en los reposos concluyen en la necesidad de su protección, aunado al hecho que la incapacidad de la recurrente está en trámite por parte del IVSS, lo cual determina la obligación que ha tenido la Administración de proceder a revisar esa situación de salud, antes de proceder a remover y retirar a la querellante de la Administración, lo cual sucedió de derecho, por lo que se reconoce el deber del organismo querellado de gestionar y determinar si procede la incapacidad y en caso de ser afirmativo declararle a la recurrente la incapacidad y en caso de ser negativo proceder al retiro como medio de restitución de la situación jurídica infringida que lesiona el derecho a la salud de la recurrente. Así se decide.

   En relación a lo mencionado y en virtud que en el presente caso a la recurrente se le ha vulnerado su derecho a la salud, este Tribunal ordena la nulidad del acto de remoción y retiro de fecha 03 de diciembre de 2007, dictado por el Presidente del Instituto Municipal de Crédito Popular, en consecuencia se ordena la reincorporación de la recurrente al cargo de Gerente de Operaciones con la cancelación de los sueldos dejados de percibir a partir del 03 de diciembre de 2007 hasta la fecha en que el Ministerio realice las gestiones pertinentes a determinar si procede la incapacidad. Así se decide.

   En cuanto a la solicitud de cancelación de la bonificación de fin de año y del bono de alimentación, debe este Tribunal señalar que dichos conceptos se generan en virtud de la prestación efectiva del servicio, y siendo que el tiempo que el querellante estuvo retirado no prestó servicio efectivo, tal solicitud debe ser declarada improcedente. Así se decide.

   Con respecto a la solicitud de que sean cancelados los “…los demás beneficios conexos (Prima, Bonos, etc…) que reciban los funcionarios del IMCP”, y este Tribunal debe rechazar dicho pedimento, por genérico, vago e indeterminado. Así se decide.

   En relación a todo lo antes mencionado este Tribunal debe declarar Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta. Así se declara.

   V

   DECISIÓN

   En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana R.M.G., portadora de la cédula de identidad Nro. 6.236.713, asistida por el abogado F.J.S., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 42.442, contra el acto administrativo de remoción y retiro de fecha 03 de diciembre de 2007, notificado en la misma fecha, suscrito por el Presidente del Instituto Municipal de Crédito Popular del Municipio Libertador.

   En consecuencia:

1. - Se DECLARA la nulidad del acto de remoción y retiro de fecha 03 de diciembre de 2007, dictado por el Presidente del Instituto Municipal de Crédito Popular.

2. - Se ORDENA la reincorporación de la recurrente al cargo de Gerente de Operaciones con la cancelación de los sueldos dejados de percibir a partir del 03 de diciembre de 2007 hasta la fecha en que el Instituto Municipal de Crédito Popular realice las gestiones pertinentes a determinar si procede la incapacidad; y en caso de ser afirmativo declararle la incapacidad, o en caso de ser negativo proceder a su retiro y al pago correspondiente, como quedo expresado en la parte motiva del presente fallo.

3. - Se NIEGAN los demás pedimentos de conformidad con lo expresado en la parte motiva de la presente decisión.

   Publíquese y regístrese.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veintisiete (27) días del mes de octubre del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.-

   EL JUEZ

   JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY

   EL SECRETARIO

   CARLOS B. FERMÍN P.

   En esta misma fecha, siendo las tres y treinta post-meridiem (03:30 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.-

   EL SECRETARIO

   CARLOS B. FERMÍN P.

   -EXP. Nro. 08-2147