Decisión nº 117 de Juzgado Superior Tercero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 22 de Julio de 2010

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, veintidós (22) de j.d.D.M.D. (2010).

200º y 151º

PARTE DEMANDANTE:

Ciudadano J.D.C.C.J., titular de la cédula de identidad N° 11.021.750.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDANTE:

Abogados J.E.D.T., G.S.d.D., Heily L.N.C. y A.H.D.O., inscrito en el Inpreabogado bajo los Nos. 26.141, 118.912, 115.989 y 136.921, en su orden.

PARTE DEMANDADA:

Ciudadanas R.D.F.D.M., K.C.M.J. y G.R.C., titulares de las cédulas de identidad Nos. 10.194.824, 16.612.652 y 21.452.555, respectivamente.

APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA:

Abogado J.E.C.C., titular de la cédula de identidad N° 9.214.253 e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 28.040 respectivamente.

MOTIVO:

Cumplimiento de Contrato – Medidas – Apelación de la decisión de fecha 17-12-2009.

En fecha 27 de mayo de 2010, se recibió en esta Alzada, previa distribución, cuaderno de medidas del expediente N° 6814, procedente del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con motivo de la apelación interpuesta mediante diligencia presentada en fecha 20 de enero de 2010, por el abogado J.E.D.T., actuando con el carácter de autos, contra la decisión dictada en fecha 17 de diciembre de 2009, en la que se ordenó levantar la medida de prohibición de enajenar y gravar.

En la misma fecha en que se recibió el presente expediente, previa distribución, se le dio entrada y el curso de Ley correspondiente, fijándose oportunidad para la presentación de informes y observaciones si hubiere lugar a ello.

Al efecto, se pasan a relacionar las actas que conforman el presente expediente y que sirven para el conocimiento del asunto apelado:

A los folios 1 al 6, escrito de demanda presentado en fecha 10-02-2009 ante el Tribunal distribuidor, por el ciudadano J.d.C.C.J., asistido por el abogado J.E.D.T., contra a las ciudadanas R.D.F.d.M., K.C.M.J. y G.R.C., las dos primeras con el carácter de co-oferente y demandadas, y la última con el carácter de codemandada-tercera compradora, para que convengan o fueran condenadas por el Tribunal en que las codemandadas oferentes cumplan con el contrato ofertivo de venta que le hicieron y en consecuencia, le vendan por la suma de (Bs. 100.000,00) el inmueble oferido; para que convenga la co-demandada G.R.C. que era nula la venta que le hicieron las codemandadas oferentes. Solicitaron de conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, artículo 588, ordinal tercero ejusdem, decretara medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble en litis, compuesto por una casa construida en terrenos de la municipalidad, situada en la esquina de la carrera 4, con calle 6 de la ciudad de Ureña, Municipio P.M.U.d.E.T., identificada con el N° 5-125, alinderada así: Norte: con las mejoras de G.S.F., mide (8,40 mts); un ángulo en sentido Sur que mide (2,00 mts) y un ángulo en sentido Este que mide (11,75 mts); Sur: con la carrera 4, mide (20,05 mts); Este: con calle 6 y mide (13,20 mts) y Oeste: con mejoras de J.P. y mide (15,75 mts) con un área de 282,12 M2, identificado con la ficha catastral 20200130082213, adquirido indebidamente por la co-demandada G.R.C., según documento registrado en la Oficina de Registro Público del Municipio P.M.U., con la matrícula N° 08RI N° 6, tomo I, de 2008. Estimó la demanda en la suma de (Bs. 1.000.000,00). Solicitó se comisionara al Juzgado del Municipio P.M.U., Estado Táchira para la citación de la codemandada R.D.F.M., y al Juzgado del Municipio B.d.S.A., Estado Táchira para citar a la codemandada G.R.C..

Al folio 7, auto de fecha 20-02-2009, en el que el a quo admitió la demanda y emplazó a las demandadas, para que concurran dentro de los 20 días de despacho siguiente a dar contestación a la demanda. Comisionó al Juzgado del Municipio Bolívar de esta Circunscripción Judicial, para la citación de la codemandada G.R.C.. En cuanto a la medida solicitada el Tribunal se pronunciara por auto separado.

A los folios 8 al 10, auto de fecha 25-03-2009, por el que el a quo decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble propiedad del demandado compuesto por una casa construida en terrenos de la municipalidad, ubicada en la esquina de la carrera 4, con calle 6, N° 5-125, Ureña, Estado Táchira, cuyos linderos son: NORTE: con las mejoras de G.S.F., mide ocho metros con cuarenta centímetros (8,40 mts); Un ángulo en sentido Sur que mide dos (2,00 mts) y un ángulo en sentido Este que mide once metros con setenta y cinco centímetros (11,75 mts); SUR: con la carrera 4, mide veinte metros con cinco centímetros (20,05 mts); ESTE: con calle 6, y mide trece metros con veinte centímetros (13,20 mts); y OESTE: con mejoras de J.P., y mide quince metros con setenta y cinco centímetros (15,75 mts) con un área de terreno de doscientos ochenta y dos metros con doce centímetros cuadrados (282,12 M2), identificado con la ficha catastral N° 20200130082213. El inmueble se encuentra registrado ante la Oficina del Registro Público del Municipio P.M.U., Estado Táchira, con la matrícula N° 08RI N° 6, folios 16 al 18, tomo I, del 2008. Para lo cual se acuerda librar Oficio al Registro Público del Municipio P.M.U.d.E.T..

A los folios 11 al 16, escrito presentado en fecha 05-11-2009 por el abogado J.E.C.C., apoderado de la ciudadana G.R.C., donde hizo oposición a la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar decretada por el Tribunal en fecha 25-03-2009, de conformidad con el artículo 602 del C.P.C., en los siguientes términos: I.- Improcedencia de la demanda en contra de su mandante: por cuanto ella no era parte en el contrato cuyo cumplimiento demanda el actor, y por ende, menos aun procede la cautelar decretada por ese despacho sobre el bien inmueble descrito en autos, el cual es de su propiedad y no de los intervinientes del contrato. Por ello, no le podía obligar a cumplir un pretendido contrato el cual no era parte, por lo que será debatido en el juicio principal, en su debida oportunidad. II.- Inmotivación del decreto de la medida: por cuanto carece de fundamento el auto por medio del cual el Tribunal decretó la medida peticionada por la actora, solo se limitó el mencionado auto a expresar que estaban llenos los extremos legales y citó las normas que rigen la materia contenida en el C.P.C. Transcribió criterios jurisprudenciales dictados por la Sala Constitucional, en sentencia N° 2629 de fecha 18-11-2004, caso: L.E.H.G., exp. N° 04-1796, citada por la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 30-07-2008, exp. N° AA20-C-2007-000530; Sala de Casación Civil sentencia N° 116 de fecha 13-04-2000, en el juicio de S.R.C. contra R.C.d.V. y otro, exp. N° 99-108, citada en sentencia de la misma sala recaída en el exp. N° AA20-C-2000-00093 caso Asociación Civil “Los Portales de la Lucateva”. Con ello concluye la veracidad del alegato de Inmotivación del decreto de la medida in comento objeto de la presente oposición y además el actor no probó en forma alguna ni el Fumus B.I. ni el Pericullum In Mora. III.- La medida preventiva carece de fundamentos al igual que la acción ventilada: por cuanto los alegatos del demandante y los documentos acompañados al libelo de la demanda, se colige que la situación procesal in comento, dista mucho de constituir la presunción y mucho menos la prueba de los extremos legales exigidos para el decreto de medidas preventivas, es decir, no estaban demostrados ni el riesgo manifiesto de que se hiciera ilusoria la ejecución del fallo y muchos menos la presunción grave del derecho reclamado. Del documento aportado por el demandante, se evidenció que acompañó copia certificada de un expediente que por reconocimiento de documento ventiló ante el Juzgado del Municipio P.M.U. de esta Circunscripción Judicial, bajo el N° 126-2008 nomenclatura de ese despacho. Causa que finalizó por sentencia definitivamente firme, es decir, que hizo tránsito a cosa juzgada, por no haber sido recurrida por el demandante de autos, el cual dio por reconocidos los instrumentos entre ellos, la denominada “Respuesta al derecho de preferencia ofertiva”, por medio de la cual, manifestó el actor, que no podía aceptar la oferta que se le hizo, ya que no contaba con los medios económicos para comprar el inmueble ofertado, documento que fue reconocido en el contenido de su firma por el hoy demandante, pero además, establecía la sentencia referida, que declaró como reconocidos los documentos de “Derecho de Preferencia Ofertiva” y la “Respuesta al derecho de preferencia Ofertiva”, sentencia que no fue recurrida en modo alguno por el actor y por lo tanto, hizo tránsito de cosa juzgada. IV.- Al demandante nunca le asistió el derecho de preferencia ofertiva: por cuanto nunca le motivó la oferta que le hicieran las codemandadas de autos, tal y como se desprende de sendas sentencias recaídas en el expediente 19.703 del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito, y del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente, ambos de esta Circunscripción Judicial, las cuales aportará en el lapso probatorio correspondiente a la incidencia, por no haber vendido las codemandadas, los locales que el actor ocupa como arrendatario, sino todo el inmueble, tal y como lo establece el artículo 49 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios. Ya que la enajenación del inmueble (local comercial) ocupado por el arrendatario, haya sido objeto de enajenación individual, es decir, separadamente del inmueble del cual forma parte; lo que no era congruente en el caso de marras, que las codemandadas K.C.M.J. y R.D.F.d.M., vendieron la totalidad del inmueble y no, por partes o unidades a su conferente. V.- Nunca se perfeccionó contrato alguno entre demandantes y demandadas y por ende es inexistente al manifestar el ciudadano demandante que no compraría el inmueble ofertado, no expresó su consentimiento para hacer la negociación propuesta, ya que no se perfeccionó contrato alguno. Por no haber contrato entre las partes en la causa, máxime cuando no se cumplieron los requisitos ni existían los elementos necesarios para la existencia y validez del contrato que fija el artículo 1141 del Código Civil. Constatado que no se analizaron en su totalidad los elementos necesarios (requisitos de procedencia) para el decreto de la medida objeto de la presente oposición, con apego al principio de la igualdad de las partes, el principio de legalidad de las formas procesales, el principio dispositivo, solicitó declarara con lugar la oposición a la medida preventiva y se revocara la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar decretada sobre el inmueble descrito, ordenándose su levantamiento, con todos los pronunciamiento de ley.

A los folios 17 al 21, escrito de prueba presentado en fecha 16-11-2009, por el abogado J.E.C.C., apoderado de la ciudadana G.R.C., donde promovió: Documentales I: promovió e hizo valer el mérito y valor jurídico probatorio favorable del expediente que por reconocimiento de documento se ventiló ante el Juzgado del Municipio P.M.U. de esta Circunscripción Judicial, bajo el N° 126-2008, adjuntado en copia certificada por el demandante a su libelo, y lo hacían de conformidad con el principio de la comunidad de la prueba; por lo que quiso llamar la atención al Tribunal en el sentido de hacer notar que el actor omitió la inclusión del acta correspondiente al acto de reconocimiento, realizado en fecha 05-03-2008, cuyo contenido se explica por sí solo, dando cuenta del temerario accionar, indicándole al Tribunal que en la copia que acompañó al escrito, se encontraba inserta dicha acta, con esa prueba se demostraba como irrefutablemente quedaba probado y demostrado, que no existía ni remotamente el Fumus B.I. no el Pericullum In Mora, por lo siguiente: a.- que el demandante de autos reconoció los documentos presentados por las ciudadanas codemandadas K.C.M.J. y R.D.F.d.M., consistentes en Derecho de Preferencia Ofertiva, anexo: El Precio y Condiciones de la Negociación, y respuesta al Derecho de Preferencia Ofertiva. b.- que tales documentos fueron declarados como reconocidos mediante sentencia proferida por el Juzgado del Municipio P.M.U. de esta Circunscripción Judicial, en fecha 28-03-2008, recaída en el mencionado expediente. c.- que el fallo mencionado en el literal no fue apelado por el demandante. d.- que al no haber sido recurrido el fallo antes mencionado, adquirió el carácter de sentencia definitivamente firme, es decir, hizo tránsito a cosa juzgada. e.- que al haber cosa juzgada sobre el reconocimiento de los documentos denominados “Derecho de Preferencia Ofertiva”, “Anexo: Precio y Condiciones de la Negociación” y “Respuesta al Derecho de Preferencia Ofertiva”, se colige plena prueba de los siguientes hechos: e.1.- que el precio de la oferta realmente se fijó por las oferentes en la suma de (Bs. F. 100.000,00); e.2.- que el actor, en esa oportunidad, manifestó que no podría comprar el inmueble que le ofreció, por cuanto a su decir, no tenía el dinero para comprarlo. f.- con la manifestación del actor relacionada con su incapacidad para comprar el bien ofertado, se constituyó la falta del consentimiento, y en consecuencia, no se perfeccionó contrato alguno. g.- al faltar el consentimiento, como elemento esencial a la existencia y validez del contrato, el contrato no se perfeccionó, y en consecuencia, absolutamente inexistente de conformidad con el tenor de los artículos 1137, 1161 y 1141 del Código Civil. Documentales II: 1.- Promovió e hizo valer el valor y mérito jurídico favorable de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de la Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en fecha 30-04-2009, recaída en el expediente N ° 19.703 (Retracto Legal Arrendaticio). 2.- Promovió e hizo valer el valor y mérito favorable de la sentencia proferida por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, en fecha 29-06-2009, recaída en el expediente N° 6.380; el primero de los fallos mencionados, declaró inadmisible la demanda que por Retracto Legal Arrendaticio intentó el ciudadano J.d.C.C.J., actor en la litis contra las codemandadas de autos en dicha causa, por no asistirle el derecho al Retracto Legal Arrendaticio, y el segundo, dictado en alzada, declaró sin lugar el recurso de apelación intentado por el mencionado actor, en contra de la sentencia mencionada y confirmó el fallo del primer grado de la jurisdicción. La sentencia de alzada no fue recurrida en casación, por lo que hizo tránsito a cosa juzgada. Dichos fallos declararon como inadmisible el retracto legal arrendaticio incoado por el ciudadano J.d.C.C.J., por las siguientes razones: 1.- efectivamente el inmueble constaba de varios locales destinados a comercio y habitacionales, ocupados por diferentes inquilinos. 2.- el inmueble en cuestión, estaba conformado por varios locales. 3.- que el arrendatario demandante, ocupaba solo una parte, es decir, una sola unidad de las que conforman el inmueble. 4.- que todos los locales comerciales y la dependencia destinada a uso de vivienda estaban actualmente ocupados por varias personas con el carácter de arrendatarios. 5.- que resultaba evidente que la compraventa realizada por sus mandantes, se refería a la totalidad del inmueble y no solo al local comercial que, con el carácter de arrendatario, ocupa el demandante. Con esa prueba quedaba demostrado y probado que no existió ni remotamente el Fumus B.I. no el Pericullum In Mora, por lo siguiente: a.- el actor nunca le asistió el derecho a la preferencia ofertiva. b.- en consecuencia de lo anterior, si nunca le asistió el derecho a la preferencia ofertiva, se colige improcedente la demanda de retracto legal arrendaticio. c.- sobre ese particular había cosa juzgada. Documentales III: - promovió e hizo valer el mérito y valor jurídico favorable del auto por medio del cual ese despacho ordenó el decreto de la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar objeto de la oposición que se ventila en esa incidencia, el cual riela en el cuaderno de medidas. Con esa prueba pretendía probar y demostrar que carecía de fundamento (motivación) el auto por medio del cual el Tribunal decretó la medida peticionada por el actor y solo se limita el mencionado auto, a expresar que estaban llenos los extremos legales y cita las normas que rigen la materia, pero no indicaba las circunstancias o hechos que fundamentaban y motivaban la presunción de la existencia del fumus b.i. y el pericullum in mora, la cual vicia la nulidad del fallo, con base a las previsiones del artículo 244 ibídem. Por cuanto de autos y de la probanza promovida, se infería que estaban llenos los requisitos de procedibilidad establecidos en el artículo 585 del C.P. C., para el decreto cautelar indicado en el artículo 588 ejusdem, en el caso de que el actor insista en mantener la medida cautelar decretada por el Tribunal, solicitó se le exija que prestara caución bastante para garantizar las resultas del juicio en atención a los daños y perjuicios que desde el decreto de la medida in comento por efecto de la demanda incoada, que había causado a las demandadas de autos. Pidió se tomaran en cuenta los alegatos explanados en el escrito de oposición a la medida preventiva, relacionados con la aplicación de los artículos 49 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios 1137, 1161 y 1141 del Código Civil y las sentencias parcialmente transcritas allí. Anexo presentó recaudos.

Por auto de fecha 17-11-2009, el a quo admitió las pruebas promovidas por el abogado J.E.C.C., apoderado de la ciudadana G.R.C..

En fecha 30-11-2009, el abogado J.E.D.T., apoderado del ciudadano J.d.C.C.J., presentó escrito de pruebas en los siguientes términos: I Punto Previo: 1.- impugnó lo alegado por la codemandada G.R.C., como opositora a la cautelar en su escrito de oposición, pues ella compró el inmueble a las codemandadas R.D.F. de Marín y K.C.M.J., intencionalmente y en conocimiento que ese inmueble, comprenden la totalidad del mismo, contentivo y citada en su titulo de propiedad producido como documental en el proceso ofertivo de venta junta con el libelo de demanda, el cual ya había sido ofertado en venta por ellas a su mandante J.d.C.C.J., el 10-12-2007. 2.- no podía ser improcedente la acción incoada, ni mucho menos la cautelar para asegurar las resultas del juicio, pues el inmueble siendo propiedad de las codemandadas, lo venden por el mismo precio ofertado, según constaba en el documento producidos para su reconocimiento y declaradas como tales, violando principios fundamentales sobre la institución del contrato y de obligatorio cumplimiento establecidos en los artículos 1155 y siguientes del Código Civil. 3.- aclaratoria que hacían al exponente opositor, en virtud de la verdad procesal, los alegatos propios a debatir en el juicio. II Sobre la motivación de la cautelar: la norma adjetiva condiciona la procedencia para el decreto de las medidas asegurativas, al existir riesgo manifiesto de que quedara ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañara un medio de prueba como presunción grave de la circunstancia y el derecho reclamado. Pues estaba perfectamente probado que el fumus b.i. constaba en los diferentes documentos que conformaban el proceso ofertivo de venta, que a iniciativa de las codemandadas, eran reconocidos, tanto los recaudos presentados a su mandante el 20-12-2007, como también lo producido por las discrepancias seudo-vendedoras, que señalan como precio de venta, la suma de (Bs. 100.000,00). Así pues, con esos documentos, era indiscutible que existiendo un proceso ofertivo de venta a favor de su representado, hecho el 10-12-2008, y la indebida venta otorgada registralmente a favor de la codemandada G.R.C., el 07-01-2008, a escasos días de la oferta, constituyendo una violación a los derechos que asistían a su mandante de comprar por el mismo precio lo ofrecido, así como también infringía las disposiciones que sobre la materia, estipula el Código Civil para la institución de los contratos. El cumplimiento de contrato era la materia que les ocupa pues lo alegado por la contraparte, sobre otro juicio en atención a lo establecido en el artículo 49 de la Ley de Arrendamiento, resultaba ajeno a ese proceso, pues la figura legal a resolver, era la enajenación indebida de un inmueble, cuya totalidad fue ofrecido a su representado, por las codemandadas por la suma de (Bs. 100.000,00). Era falso que no se hubiera perfeccionado el contrato ofertivo de venta, pues las oferentes, desde un comienzo, el 10-12-2007, actuaron de mala fe, en esa oportunidad no presentaron, ni mostraron a su mandante que el precio de oferta era la suma de (Bs. 100.000,00), lo hicieron cuando solicitaron el reconocimiento de contenido y firma del contrato ante el Juzgado del Municipio Ureña. Que el 10 de diciembre, fecha de la oferta, solo dijeron verbalmente y con la intención de no venderle a su representado, que el precio era de (Bs. 1.000.000.000,00), hoy equivalente a (Bs. 1.000.000,00) y no (Bs. 100.000,00) monto por el cual hacían la indebida venta a la codemandada G.R.C.. Que era obvio afirmar que no era procedente la pretensa oposición formulada por la codemandada G.R.C., por lo que solicitó que así fuera declarado por la sentenciadora. Promovió Documentales I: Promovió, reprodujo, adujo e invocó el mérito y valor que favorecen a su representado los documentos que forman parte de la oferta de venta, cuyo reconocimiento fue solicitado por las codemandadas, declarado por el Juzgado del Municipio P.M.U. de esta Circunscripción Judicial el 05-03-2008, así: 1.- Copias certificadas producidas con el libelo de demanda, denominadas así: a) derecho de preferencia ofertiva; b) respuesta al derecho de preferencia ofertiva; c) anexo: precio y condiciones de la negociación; d) acta de reconocimiento. Con esos documentos probaban: 1.- que constaba textualmente en el contrato de oferta de venta reconocido “Derecho de Preferencia Ofertiva” debidamente identificado en autos. 2.- que la oferta de la venta se refería a la totalidad de un inmueble, que adquirieron las oferentes codemandadas. 1.2.- que los linderos citados en el documento Oferta de Venta, correspondían a la totalidad del inmueble y no para algunos locales que ocupa su mandante, como lo pretendía hacer creer la opositora-codemandada. 1.3.- que los datos registrales del inmueble ofrecido correspondían a la totalidad del inmueble indebidamente vendido a la co-demandada G.R.C. el 07-01-2008, indisponible por la existencia de la oferta de venta del 10-12-2007. 1.4.- que lo ofrecido en la venta era la totalidad del inmueble del cual formaba parte los locales comerciales, como lo pretendían hacer creer las demandadas, obviando el contenido del contrato ofertivo de venta. 1.5.- que ni en su denominado derecho de preferencia ofertiva, ni en la premeditada y pretensa respuesta al derecho de preferencia ofertiva que presentaron las oferentes-codemandadas, el monto de la oferta y ello porque la oferta verbal, fue por la exorbitante e inaccesible suma de Mil Millones de Bolívares (Bs. 1.000.000.000,00), siendo muy diferente al precio de venta del mismo inmueble indebidamente hecha para la codemandada G.R.C., el 10-12-2008 e igual al precio indicado en su documento producido para su reconocimiento denominado “Anexo: Precio y Condiciones de la Negociación”, en ambos casos la suma de (Bs. 100.000,00). 1.6.- que el denominado “Anexo: Precio y Condiciones de la Negociación”, no estaba firmado, ni fue entregado, ni presentado, ni tenía las huellas de su mandante, de allí que su conveniencia para burlar el derecho contractual, demandado que asistía a J.d.C.C.J., traspasándole indebidamente el inmueble a la codemandada G.R.C. y para tratar de enmendar su craso error, estiman su pretensa venta por la suma de (Bs. 100.000,00) aceptable por su poderdante y con disponibilidad económica, dado su ramo comercial cuando así lo acepten las oferentes demandadas o lo ordenara el operador de justicia. 1.7.- que la oferta de la venta la fundamenta en documentos amañados. 1.8.- que las codemandadas R.D.F. de Marín, K.C.M.J., siendo abogadas, profesionales del derecho, no redactaron y presentaron a su representado, un solo documento con una formal oferta de venta, incluyendo el precio de (Bs. 100.000,00) y obtener su aceptación y firma, provocando confusión al presentarle dos ejemplares distintos, uno como oferta sin precio y otro como respuesta arreglada. 1.9.- que fue una artimaña que venían preparadas con un documento redactado previamente por ellas con respuesta que les convenía. 1.10.- que no probaban las oferentes-demandadas que hubieran presentado a su mandante su denominado “Anexo: Precio y Condiciones de la Venta”, con el precio de (Bs. 100.000,00). Documental II: promovió, reprodujo, adujo e invocó el mérito y valor que favoreciera a su representado el documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio P.M.U., Estado Táchira, registrado con la matricula 08R1, tomo 12 del 2008. Testimoniales: promovió los ciudadanos S.P.H., J.J.U.M., C.L.V.. También probaba una fraguada contractual en contra de su representado y una infracción a las disposiciones que sobre contratos regla el Código Civil. Era evidente y deducible de las actas procesales, los documentos producidos en el libelo de demanda y a la anterior exposición, que estaba probado documentalmente la existencia del derecho que se reclamaba “fumus b.i.” derecho que tenía su representado que se le vendiera por el mismo precio y en las mismas condiciones el inmueble ofrecido en venta. Existiendo ese derecho al venderle el inmueble ofertado a la codemandada G.R.C., se pretendió desconocerle su derecho, que no haberse decretado la medida de prohibición de enajenar y gravar contra el inmueble que con posterioridad a la oferta de venta, enajenaban las oferentes-codemandadas. Probado y demostrado la procedencia de la medida, emulando el vocablo utilizado por la contraparte, podían afirmar, que era un proceder su acto opositor. Solicitó declarara sin lugar la oposición formulada y mantuviera en firme la cautelar.

Diligencia suscrita en fecha 30-11-2009, por el abogado J.E.D.T., actuando con el carácter acreditado en autos, en la que solicitó una prórroga para la evacuación de sus testimoniales, en la incidencia de oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por el Tribunal.

Escrito presentado en fecha 03-12-2009, por el abogado J.E.C.C., apoderado de la ciudadana G.R.C., en la que manifestó que el sedicente escrito de alegatos y promoción de pruebas, consignado en el cuaderno de medidas el 30-11-2009, por el actor, donde puntualizó: que resultaba evidente el carácter intempestivo del escrito de promoción de pruebas presentado por el demandante, pues en autos se evidenciaba que en nombre de su mandante G.R.C., consignó poder y se dio por citado para la litis, y el 05-11-2009 hizo formal oposición a la cautelar decretada por el despacho y mediante escrito de promoción de pruebas, de fecha 16-11-2009, siendo admitida por auto de fecha 17-11-2009. Por lo que se infería que el actor no promovió prueba alguna, por cuanto la articulación probatoria en el mencionado artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, precluyó para el demandante de autos sin que hubiese realizado la promoción respectiva. Por lo que dicho escrito de pruebas consignado por el actor el 30-11-2009, evidentemente extemporáneo por tardío, lo cual se evidenciaba del estudio de los autos y la constatación de los días de despacho transcurridos según la tablilla de días de despacho que se lleva en el Tribunal y así pidió lo declarara. Ratificó la totalidad del contenido de los escritos de oposición, y de promoción de pruebas en la incidencia cautelar, por cuanto guardaban estrecha relación, tomándose en cuenta el contenido del escrito de contestación a la temeraria demanda. Insistir sobre la mala fe en el temerario proceder del actor, evidenciado en los hechos que fueron: 1.- de la copia certificada de la sentencia proferida por el Juzgado del Municipio P.M.U. de esta Circunscripción Judicial, bajo el N° 126-2008, donde el actor omitió la inclusión del acta correspondiente al acto de reconocimiento, realizado en fecha 05-03-2008, donde indicó al Tribunal que de la copia que adjuntó al escrito de promoción de pruebas, el cual se encontraba inserta en dicha acta y mediante la realización de un análisis comparativo entre la presentada por el actor y la aportada por el, arrojaría que la situación alegada era cierta y real. 2.- que el escrito libelar, se evidenciaba que el actor pretendía obtener un pronunciamiento adicional en el sub júdice, que declaró la nulidad de documento de compra venta, por lo que no había sido atacado en su validez por ningún medio legal de impugnación, y menos aún, cuando la acción incoada es por cumplimiento de contrato, lo cual era absolutamente improcedente en estricto derecho. Resultaba improcedente la ausencia de la legitimatio ad causam opuesta como defensa de fondo en el escrito de contestación a la demanda, es más, G.R.C. no es parte en el contrato de oferta de venta. Solicitó que profirieran la sentencia correspondiente. Ratificó el pedimento del escrito de oposición a la medida preventiva, para que estableciera lo siguiente: 1-. Declarara con lugar la oposición a la medida preventiva; 2-. Revocara la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar decretada sobre el inmueble descrito en el expediente de la causa, ordenando su levantamiento, con todos los pronunciamientos de ley.

Decisión dictada en fecha 17-12-2009, por el a quo, donde acordó “LEVANTAR LA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, acordada mediante auto de fecha 25 de marzo de 2009 y notificada al Registrador Inmobiliario del Municipio P.M.U.d.E.T., con oficio N° 362 de fecha 25 de marzo de 2009.- Líbrese Oficio al Registro antes identificado. Se condena en costas a la parte demandante de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil”.

Mediante diligencia suscrita en fecha 08-01-2009, por el abogado J.E.D.T., se dio por notificado y solicitó resolvieran sobre la entrega de la participación al ciudadano Registrador.

Por auto de fecha 14-01-2010, el a quo acordó librar oficio al Registrador Inmobiliario del Municipio P.M.U.d.E.T., notificándole sobre el levantamiento de la medida sin que la sentencia se encontrara definitivamente firme. En consecuencia ese despacho acordó dejar sin efecto el oficio antes indicado, hasta tanto el fallo in comento adquiera el carácter de definitivamente firme.

En fecha 18-01-2010, el abogado J.E.C.C., actuando con el carácter acreditado en autos, se dio por notificado de la sentencia.

En fecha 20-01-2010, el abogado J.E.D.T., actuando con el carácter acreditado en autos, y vista la decisión que ordenó levantar la medida de prohibición de enajenar y gravar acordada, apeló de la misma.

Por auto de fecha 03-02-2010, el a quo oyó la apelación interpuesta, en un solo efecto, y una vez que la parte interesada suministrara el valor de los fotostatos, se remitirá al Juzgado Superior distribuidor.

En fecha 17-05-2010, el abogado J.E.C.C., apoderado de la ciudadana G.R.C., presentó escrito de solicitud de desistimiento tácito del recurso de apelación del demandante.

Por auto de fecha 20-5-2010, el a quo negó la solicitud de la declaratoria del desistimiento de la apelación interpuesta por el abogado J.E.D.T. contra la decisión de fecha 17-12-2009, en consecuencia oyó en un solo efecto la referida apelación, y remitió el cuaderno de medidas al Juzgado Superior Distribuidor, siendo recibido en esta Alzada en fecha 27-05-2010.

Escrito de informes presentados en fecha 10-06-2010 ante esta Alzada, por el abogado J.E.D.T., apoderado del ciudadano J.d.C.C.J.. Alegó que su pretensión se fundamentaba en un proceso ofertivo de venta por la totalidad del inmueble que a escasos 28 días, que fue vendido a un tercero por dinero inferior al precio oferido. Por cuanto el 10-12-2007, las demandadas ofertaron venderle a su mandante J.d.C.C.J., la totalidad de un inmueble identificado en autos, compuesto por varios locales comerciales, de los cuales forma parte, los que también el ocupaba, todo ubicado en la ciudad de Ureña, Estado Táchira. La misma, fue hecha mediante dos (2) documentos, denominados: - “Derecho de Preferencia Ofertiva”. – “Respuesta al Derecho de Preferencia Ofertiva”. Dicha oferta la hicieron las oferentes verbalmente por la totalidad del inmueble, del cual también forman parte los locales que ocupaba su poderdante como arrendatario. Esa oferta de venta la hicieron las demandadas, por la exagerada suma de (Bs. 1.000.000.000,00), hoy equivalente a (Bs.1.000.000,00), por eso fue que su mandante firmó el documento que las oferentes ya traían preparado. Por lo que las oferentes demandadas, en uso del exagerado precio expresado verbalmente y su mandante manifestó no poderlo comprar por la pretensa y alta cuantía, pues ellas se burlaron de él. Por cuanto el 07-01-2008, las oferentes R.D.F.d.M., K.C.M.J., violaron el contrato ofertivo de venta, por la totalidad del inmueble ofrecido verbalmente a su poderdante J.d.C.C.J., por la suma de (Bs.1.000.000.000,00), hoy equivalente a (Bs. 1.000.000,00), y lo vendieron a la ciudadana G.R.C., solo por la suma de (Bs. 100.000.000,00) hoy equivalente a (Bs. 100.000,00) lo cual constituía el motivo del derecho reclamado y procedencia de la cautelar en defensa de los derechos de su mandante, que fue declarada con lugar por el ad quo, ya que las oferentes para justificar su violación contractual de la oferta de venta, sin precio escrito, le venden a G.R.C., promoviendo un proceso judicial de reconocimiento de contenido y firma ante el Juzgado del Municipio P.M.U. de esta Circunscripción Judicial, pero agregan un tercer documento, no presentado en el acto ofertivo del 10-12-2007, ni estaba firmado y expresamente desconocido por J.d.C.C.J., denominado: ANEXO: PRECIO Y CONDICIONES DE LA NEGOCIACIÓN, donde constaba como precio la suma de (Bs. 100.000,00) diferente a la oferta verbal del 10-12-2007, que fue por (Bs. 1.000.000.000,00), equivalente a (Bs. 1.000.000,00). Esos hechos y documentos citados, originaron la demanda, donde el a quo decretó la cautelar revocada posteriormente, cuya sentencia es el motivo de la apelación que conoce esta alzada. Alega la representación legal de las demandadas, que el acto de reconocimiento judicial, de dos documentos y un tercero producido para ese acto, denominado: ANEXO: PRECIO Y CONDICIONES DE LA NEGOCIACIÓN, transitó a cosa juzgada. Pero ese último documento no obstante de no estar firmado por su mandante y haber sido rechazado por éste, también junto con otros (2) documentos presentados en el acto ofertivo de venta, también extrañamente fue reconocido por el Juzgado del Municipio P.M.U.. Cabe destacar, que las oferentes violaron el contrato, pues le venden a G.R.C., por cuanto afirman que legalmente el precio de venta era de (Bs. 100.000,00) y no de (Bs. 1.000.000.000,00), como lo hicieron verbalmente las oferentes a su mandante, pues en esa oportunidad debieron indicar el precio de la venta y en ninguno de los dos documentos presentados por su mandante y producidos por las demandadas, consta el precio y las condiciones del inmueble ofertado en venta. Por lo que los hechos narrados y alegados en las actas, son pruebas suficientes y constituían la existencia del derecho que se reclamaba “boni fumus iuris, y las oferentes no precisaron el precio en su documento “Derecho de Preferencia Ofertiva”, ni en su denominado “Respuesta al Derecho de Preferencia Ofertiva”, pretendiendo reconocer judicialmente unas condiciones escritas, no presentadas en el acto ofertivo de venta, mediante su denominados. ANEXO: PRECIO Y CONDICIONES DE LA NEGOCIACION, siendo el 07-01-2008, cuando venden a G.R.C., por lo que son pruebas o riesgo manifiesto de quedar ilusorio el fallo en la causa principal, por lo que solicitó que fuera declarado con lugar por esta superioridad. Finalmente está afectando este proceso a la codemandada G.R.C., pues el inmueble que le vendieron R.D.F.d.M., K.C.M.J., fue vendido solo por la suma de (Bs. 100.000,00) cuya cantidad no consta en forma escrita en los documentos: ofertivo y respuesta de la oferta, precio fijado posteriormente a la oferta y a la venta violatoria del contrato, con lo que las demandadas pretendían convalidar un precio no enunciado por escrito, por todo lo expuesto, solicitó que declarara con lugar la apelación formulada con todos los pronunciamientos de ley.

Escrito de informes presentados en fecha 10-06-2010, por el abogado J.E.C.C., apoderado de la ciudadana G.R.C., donde alega que de la sentencia recurrida, en la que declaró con lugar la oposición efectuada por esa representación, contra la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar decretada por el a quo, la misma fue propuesta en los siguientes términos: I.- resultaba improcedente la demanda incoada contra su conferente, por cuanto ella no era parte en el sedicente contrato cuyo cumplimiento demanda el actor, y por ende, menos aún procede la cautelar decretada sobre el inmueble descrito, el cual es de su propiedad y no de los intervinientes en el mencionado contrato. Por ello, con el decreto de la medida cautelar preventiva, se violó el artículo 587 del C.P.C., y por ello no se podía obligar a cumplir un pretendido contrato, en el cual no es parte y menos aún, era procedente la medida decretada al principio por el a quo. II.- carece de fundamento, porque el a quo decretó la medida peticionada por la parte actora, y solo se limitó en expresar que estaban llenos los extremos legales y citó las normas que rigen la materia, contenidas en el C.P.C. Por lo que citó criterios jurisprudenciales de: - Sala Constitucional en sentencia N° 2629 de fecha 18-11-2004, caso: L.E.H.G., exp. N° 04-1796, citada por la sala de casación civil en sentencia del 30-07-2008, exp. N° AA20-C-2007-000530. - Sala de Casación Civil sentencia N° 116, de fecha 13-04-2000, en el juicio de S.R.C. contra R.C.d.V. y otros, exp. N° 99-108, citada en sentencia de la misma sala recaída en el exp. N° AA20-C-2000-00093 caso Asociación Civil “Los Portales de la Lucateva”. Concluye la veracidad del alegato de inmotivación del decreto de la medida incomento objeto de la oposición, y porque el actor no probó en forma alguna ni el Fumus B.I. ni el Pericullum In Mora. III.- La parte actora no presentó las pruebas en la articulación al procedimiento cautelar activado por la oposición realizada por la demandada y por tanto hay ausencia total de pruebas sobre los alegatos por el actor. IV.- Por su parte, la demandada procedió a aportar sus pruebas, en la incidencia cautelar, lo cual podía constatar mediante el análisis del escrito de promoción de pruebas, donde dejó probado lo siguiente: 1.- promovió el título I denominado Documentales I, relacionado con el expediente N° 126-2008, que por reconocimiento de documento se ventiló ante el Juzgado del Municipio P.M.U. de esta Circunscripción Judicial, el cual adjuntó al mencionado escrito de promoción de pruebas, por lo que quedó probado que no existía ni remotamente el Fumus B.I. ni el Pericullum In Mora. 2.- promovió el título II denominado Documentales II, donde presentó sentencias proferidas por los Juzgados Segundo de Primera Instancia Civil y del Juzgado Superior Primero Civil, y el primero de los fallos declaró inadmisible la demanda que por retracto legal arrendaticio intentó el ciudadano J.d.C.C.J. contra las codemandadas de autos, por no asistirle el derecho al retracto legal arrendaticio, y el segundo declaró sin lugar el recurso de apelación intentado por el actor, en contra de la mencionada sentencia, y confirmó este fallo del primer grado de la jurisdicción, por lo que la sentencia de alzada no fue recurrida en casación, e hizo tránsito a cosa juzgada, de igual manera quedó demostrado que no existen ni remotamente el Fumus B.I. ni el Pericullum In Mora. En la prueba promovida en el título III Documentales III, consistentes en el auto por medio del cual el a quo decretó la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar objeto de la oposición, in comento en el que quedó demostrado que carecía de fundamento el auto por medio del cual el de la cognición decretó la medida peticionada por el actor y solo se limitaba el auto a expresar que estaban llenos los extremos legales y citaba las normas que regían la materia, pero no indicaba las circunstancias o hechos que fundamentan y motivan la presunción de la existencia del Fumus B.I. y el Pericullum In Mora, lo cual vicia de nulidad dicho fallo, con base en las previsiones del Art. 244 del C.P.C. También es improcedente la medida preventiva decretada por el a quo, por cuanto carecía de fundamentos al igual que la acción ventilada en la litis, ya que los alegatos del demandante y de los documentos acompañados al libelo de demanda, se colige que la situación procesal in comento, dista mucho de constituir la presunción y mucho menos la prueba para el decreto de medidas preventivas, es decir, no estaban demostrados ni el riesgo manifiesto de que se hiciera ilusoria la ejecución del fallo y mucho menos la presunción grave del derecho reclamado. Que del análisis probatorio se evidenciaba fotocopia del expediente que por reconocimiento de documento se ventiló ante el Juzgado del Municipio P.M.U. de esta Circunscripción Judicial, causa que finalizó por sentencia definitivamente firme, es decir, hizo tránsito a cosa juzgada, por no haber sido recurrida por el demandante de autos, el cual reconoció los instrumentos allí mencionados, entre ellos, la denominada “Respuesta al Derecho de Preferencia Ofertiva”, por medio de la cual, manifestó el actor, que no podía aceptar la oferta que le hicieron, porque no contaba con los medios económicos para comprar el inmueble ofertado, documento que fue reconocido tanto en su contenido como en su firma, por el demandante, además la sentencia referida, declaraba como reconocidos los documentos de “Derecho de Preferencia Ofertiva” y la “Respuesta al Derecho de Preferencia Ofertiva”. Dice que al demandante, nunca le asistió el derecho de preferencia ofertiva, lo que no era congruente en el caso de marras, pues las codemandadas K.C.M.J. y R.D.F.d.M. vendieron la totalidad del inmueble y no por partes a su conferente. Dice que, nunca se perfeccionó contrato alguno entre las partes y por ende era inexistente, ya que el ciudadano demandante no compraría el inmueble ofertado, no expresó su consentimiento para hacer la negociación propuesta, por lo que no se perfeccionó contrato alguno. De continuar el actor en su insistencia de mantener la petición de la medida preventiva, debe prestar caución bastante para garantizar las resultas el juicio en atención a los daños y perjuicios que desde el decreto de la medida, había causado a su conferente G.R.C.. Vistas las circunstancias del caso, constatado que no se analizaron en su totalidad los elementos necesarios para el decreto de la medida objeto de la presente oposición, solicitó que declarara sin lugar el recurso de apelación, se confirmara el fallo recurrido por el actor, en todas y cada una de sus partes, y se mantuviera la revocatoria de la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar decretada sobre el inmueble descrito en la presente causa, ordenando su levantamiento con todos los pronunciamientos de ley.

Escrito de Observaciones presentados en fecha 22-06-2010, por el abogado J.E.D.T., apoderado del ciudadano J.d.C.C.J., en el que hizo las observaciones a los informes presentados por la contraparte en los siguientes términos: 1.- Esta alzada conoce del recurso de apelación contra la sentencia decretada, de tal manera que la materia a resolverse sería la procedencia o no de la revocatoria de la misma, por cuanto la contraparte en su escrito de informes, denominó fundamento de la oposición donde expreso: “en efecto resulta improcedente la demanda incoad en contra de mi conferente, por cuanto ella no es parte en el sedicente contrato cuyo cumplimiento demanda el actor”, con lo cual pretendía que la alzada se pronunciara sobre la litis que correspondía resolver a la primera instancia, por lo que solicitó fuera declarado por esta superioridad. 2.- Constaban en autos, elementos probatorios que compelen a evidenciar la existencia documental, apoyo para la procedencia de la cautelar acordada por el a quo, tales como: a) instrumentos que conformaban el contrato ofertivo de venta del 10-12-2007, reconocido por el Juzgado del Municipio P.M.U., Estado Táchira; b) documento de venta por el cual las codemandadas R.D.F.d.M. y K.C.M.J., violando el contrato ofertivo de venta, vendieron el 07-01-2008, el inmueble a la codemandada G.R.C., por lo que no estaban de acuerdo con la afirmación de la contraparte sobre la inexistencia en autos de elementos que apoyan la procedencia de la cautelar revocada, así solicitaron fuera declarada por esta superioridad. 3.- Alegan que los documentos producidos para el reconocimiento judicial contentivos de la oferta de venta, formulada por las codemandadas, denominados “Derecho de Preferencia Ofertiva”, “Anexo: precio y Condiciones de la Negociación” y “Respuesta al Derecho de Preferencia Ofertiva”, todo referido a la propuesta de venta de todo el inmueble del cual forman parte los locales ocupados por su representado, fueron reconocidos por su representado, afirmación que no era cierta, por cuanto las mismas actas que J.d.C.C.J., al presentársela para su reconocimiento no los reconoció pues no era su firma. Mal podía afirmar la contraparte sobre el reconocimiento del citado instrumento, pues las co demandadas, pretendían con tal instrumento, que el precio de la oferta fue por (Bs. 100.0000.000,00), equivalentes hoy a (Bs. 100.000,00) y no por (Bs. 1.000.000.000,00) equivalentes hoy a (Bs. 1.000.000,00) como constan en las actas de las declaraciones de testigos en su escrito de informes, así solicitó fuera declarado por esta superioridad. 4.- Al afirmar la contraparte que no se perfeccionó el contrato ofertivo de venta a falta del consentimiento, como elemento esencial a la existencia y validez del contrato, siendo el objeto de la pretensión demandada, debido a la manipulación intencionada que las oferentes R.D.F.d.M. y K.C.M.J., formularon el acto ofertivo el 10-12-2007, que según los documentos presentados previamente preparados “Derecho de Preferencia Ofertiva” y “Respuesta al Derecho de Preferencia Ofertiva”, no decían del precio, pues lo apreciaban verbalmente en la suma de (Bs. 1.000.000.000,00), equivalente hoy a (Bs. 1.000.000,00), y que con un tercer documento denominado “Anexo: Precio y Condiciones de la Negociación”, presentaron el acto de reconocimiento, con un precio para la oferta de (Bs. 100.000,00). Por lo que con esa artimaña preparada por las co-demandadas R.D.F.d.M. y K.C.M.J., obtuvieron el 10-12-2007, una declaración forzada por parte de su representado, quien de habérsele manifestado que la oferta era de (Bs. 100.000.000,00), equivalentes hoy a (Bs. 100.000,00) como lo hicieron en el acto de reconocimiento, obviamente habría aceptado, por lo que, fue viciado ex profeso el consentimiento de su mandante. 5.- La contraparte en su escrito de informes, enunció sendas sentencias proferidas por otros Tribunales de Primera y Segunda Instancia, referidos a causas de carácter arrendaticio, sin relación con la demanda que por cumplimiento de contrato conoció el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, que revocó la cautelar, objeto del recurso de apelación ante la alzada, por lo que solicitó fuera declarado por esta superioridad. 6.- Nótese que la oferta era por la totalidad del inmueble del cual forman parte los locales comerciales que ocupa su representado, pues señalaba el documento ofertivo el mismo alinderamiento corriente al documento por el cual las oferentes vendían a la también co-demandada G.R.C.; resultando así infundado, lo alegado por la contraparte, pues la oferta de venta fue por la totalidad del inmueble, lo mismo vendido a la codemandada G.R.C.. Así pues, si le asistía a su mandante el derecho de preferencia ofertiva, ya que el inmueble dado en venta a la co-demandada G.R.C., por (Bs. 100.000,00) ya estaba comprometido por haber sido oferido a su mandante, cuyo precio formal y definitivo constaba en el documento denominado “Anexo: Precio y Condiciones de la Negociación”, y por eso la cautelar acordada en Primera Instancia y que por su revocación conocer esta alzada en apelación y así solicitó fuera declarado por esta superioridad. 7.- La contraparte alegaba el artículo 49 de la Ley de Arrendamiento Inmobiliario, para referirse a los casos de enajenación total, en los cuales no tenían derecho preferencial el arrendatario, resultando inadecuado tal comentario, pues la materia que estaban litigando era de cumplimiento de contrato, que se resolvía en juicio ordinario, y así solicitó fuera declarado. 8.- La aceptación tardía de la oferta de venta para su representado, lo era porque el precio de venta era enunciado formalmente por primera vez por la oferentes, en el acto de reconocimiento judicial, posterior a la indebida venta de fecha 07-01-2008, lo que resultaba no ser obstáculo para la formación del contrato ofertivo de venta, y lo contrario sería un fraude o manipulación para desconocer los derecho contractuales de su mandante, por lo que debían afirmar que sí existía el contrato entre demandante y demandado en la causa que dio lugar a la cautelar decretada por el a quo. Que era evidente que el inmueble objeto de la Oferta de Venta a favor de su representado, estaba indisponible para la venta que hacían las codemandadas R.D.F.d.M. y K.C.M.J. a la codemandada G.R.C.. Razones mas que suficientes para la procedencia de la cautelar decretada por el a quo, lo cual constituía garantía de que no quedaba ilusorio el fallo en la causa por cumplimiento de contrato, ya que era la única garantía que por norma procesal aseguraba los derechos de su mandante. Solicitó que fuera declarada con lugar el recurso de apelación.

Estando la presente causa en el término para dictar sentencia, este juzgador hace las siguientes consideraciones:

La presente causa llega a esta Alzada en ocasión de la apelación propuesta en fecha veinte (20) de enero de 2010, por el abogado J.E.D.T., con el carácter de apoderado de la parte demandante contra la decisión de fecha diecisiete (17) de diciembre de 2009, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

Dicho recurso fue oído en un solo efecto por el a quo en fecha tres (03) de febrero de 2010 y remitido a distribución entre los Tribunales Superiores para su conocimiento, correspondiéndole a este Tribunal Superior donde se le dio entrada, se fijó el trámite y la oportunidad para presentar informes y observaciones si las hubiere.

Llegado el momento de informar a esta Superioridad, la parte apelante, expuso en su escrito sus alegatos de defensa, solicitando a esta Alzada sea declarada con lugar la apelación agregando copias certificadas del expediente principal llevado por el a quo.

El apoderado de la parte demandada, abogado J.E.C.C., en su escrito de informes expuso la forma en que se desenvolvió el trámite y solicitó se ratifique la sentencia dictada por el a quo por no encontrarse lleno los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 23/06/2010, el apoderado de la parte apelante, consignó escrito de observaciones a los informes de la parte contraria, ratificando los argumentos presentados en los informes.

MOTIVACION

Sobre las medidas cautelares específicamente la medida de prohibición de Enajenar y Gravar solicitada en este juicio se hace necesario considerar sobre lo que es requerido para que las mismas sean decretadas.

Las medidas preventivas tienen carácter de instrumentalidad que conlleva, a su vez, el carácter de provisionalidad de las mismas, porque en un primer momento éstas tienen un efecto de cautela o garantía; no es menos cierto que aquella se transforma y continúa a fin de garantizar la eficacia de la resolución principal, vale decir, evitar que quede ilusoria la ejecución del fallo, garantizando, de esta manera la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses en litigio.

De ello resulta que los efectos de las medidas cautelares tienen relación directa y dependen de la vigencia del juicio principal, de forma y manera, que si el proceso en el cual han sido acordadas se extingue por perención o por desistimiento del accionante o bien por otra causa legal, las cautelares sucumben con él, ya que al no existir juicio cuyas resultas deben garantizarse, no pueden subsistir aquellas. Por otra parte, es oportuno puntualizar que en el subjudice el juicio no ha sido objeto de ninguna de las causas señaladas que lo fulminen y con él a la medida solicitada.

De lo señalado supra deviene que la juez a quo levantó la medida de enajenar y gravar por considerar que no se encontraban llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que serían la presunción del buen derecho y el riesgo manifiesto de que quedara ilusoria la ejecución del fallo.

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, señala lo siguiente:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.

De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus b.i.”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).

En sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Civil de fecha 21 de junio de 2005 señaló:

… En relación con el periculum in mora, P.C. sostiene lo siguiente:

En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.

Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.

Sin embargo, se requiere también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir.

En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuando, según enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad. Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo. Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar.

De igual forma, el autor R.O. -Ortiz expresa:

‘...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera:

Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar una daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.

Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...

. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, Págs. 283 y 284).

Por su parte, el autor Ricardo Henríquez La Roche señala:

‘…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300).

(www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Junio/RC-00407-210605-04805.htm)

Conforme a los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, en atención a la naturaleza de la medida cautelar solicitada, el juez deberá apreciar no sólo la tardanza del juicio, sino todas aquellas circunstancias que puedan ocurrir en virtud de ese retardo, y por la que no podría ser satisfecha la pretensión del demandante, es decir que en cada caso el juez evaluará si el demandado ha querido hacer ilusoria de cualquier forma la pretensión del demandante.

Es por ello que el juez puede establecer si se han cumplido los extremos exigidos por la ley, para lo que deberá verificar que exista una presunción grave que haga aparecer como amenazadora la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, haciendo uso de su poder discrecional.

En síntesis, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza del derecho, sino que debe determinarse si de las argumentaciones del peticionario se concluye que existe peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo por el posible retardo judicial, sino también de los hechos o actividades atribuibles a la parte contra cuyos bienes recae la medida.

De conformidad con lo previsto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el Juez “podrá” decretar las medidas nominadas o típicas, en aquellos casos en los que Duránte la pendencia de un juicio, considere cumplidos los extremos exigidos por el artículo 585 eiusdem, es decir, solo cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus b.i.”) y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).

Así mismo, el Supremo Tribunal precisó en la sentencia anteriormente citada que:

...que la discrecionalidad con que debe obrar el juez, al momento de decretar la cautela, en forma alguna lo exime para omitir las aportaciones sobre la procedencia que de la medida haga la parte opositora, pues de entender que la discrecionalidad actúa en tal sentido, se reduciría la eficacia procesal de la figura de la oposición y su existencia procesal se vería reducida a una simple figura decorativa, vacía, sin utilidad práctica alguna dentro del proceso cautelar...

. (Sent. 9/12/02, caso: M.Á.C.C., contra Valores y Desarrollos Vadesa, S.A.).

Acorde con ello, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que “...el decreto de la medida supone un análisis probatorio. Por este motivo, el Tribunal de Alzada no podía revocar la medida cautelar sin analizar las pruebas en que se basó la primera instancia, desde luego que, como consecuencia de la apelación la Alzada revisa la materia en las mismas condiciones que lo hizo el Tribunal de la cognición....De estar llenos los extremos para el decreto de la medida, el tribunal de la causa es soberano para acordarla con la única limitación establecida en el artículo 586 eiusdem...”. (Sent. 30/11/00, caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation).

En ese sentido, se observa que los artículos 585, 588 y 601 del Código de Procedimiento Civil disponen:

...Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1° El embargo de bienes muebles;

2° El secuestro de bienes determinados;

3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

Parágrafo Segundo: Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código.

Parágrafo Tercero: El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del artículo 589.

Artículo 601. Cuando el Tribunal encontrare deficiente la prueba producida para solicitar las medidas preventivas, mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Si por el contrario hallase bastante la prueba, decretará la medida solicitada y procederá a su ejecución. En ambos casos, dicho decreto deberá dictarse en el mismo día en que se haga la solicitud, y no tendrá apelación...’.

Sobre este particular, es oportuno advertir que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 26 y 257, deja claramente evidenciada la voluntad del constituyente de preservar a toda costa la justicia.

En efecto, el mencionado artículo 26 desarrolla lo que la doctrina y la jurisprudencia ha denominado el derecho a la tutela judicial efectiva, que contempla, entre otras cosas, el derecho a acceder al órgano judicial para obtener un pronunciamiento oportuno y eficaz; por tanto, se erige como un derecho constitucional que nació para hacer frente a la injusticia, y que está íntimamente relacionado con la garantía de la seguridad jurídica que, esencialmente protege la dignidad humana y el respeto de los derechos personales y patrimoniales, individuales y colectivos.

De la misma manera, debe concebirse como un mecanismo capaz de garantizar el respeto al ordenamiento jurídico, y su acatamiento.

Respecto del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido:

‘...La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 26 consagra la Garantía Jurisdiccional, también llamada el derecho a la tutela judicial efectiva, que ha sido definido como aquél, atribuido a toda persona, de acceder a los órganos de administración de justicia para que sus pretensiones sean tramitadas mediante un proceso, que ofrezca unas mínimas garantías, todo lo cual sólo es posible cuando se cumplen en él los principios establecidos en la Constitución. Es, pues, la Garantía Jurisdiccional, el derecho de acceso a la justicia mediante un proceso dirigido por un órgano, también preestablecido para ello por el Estado, para conseguir una decisión dictada conforme el derecho mediante la utilización de las vías procesales prescritas para el fin específico perseguido, en el entendido que dicho derecho en manera alguna comprende que la decisión sea la solicitada por el actor o favorezca su pretensión, ni que en el curso del mismo se observen todos los trámites e incidencias que el actor considere favorables a él. El derecho a la tutela judicial efectiva comprende, asimismo, el derecho a la ejecutoriedad de la sentencia obtenida en derecho. Ahora bien, dicha garantía implica, para los administrados, la obligación de someter la tramitación de sus pretensiones a los órganos jurisdiccionales establecidos por el Estado mediante las vías y los medios procesales contemplados en las leyes adjetivas, así como también la de no obstruir, de manera alguna, la administración de justicia desarrollada por el Estado en cumplimiento de sus funciones, lo que conlleva la obligación de no realizar actos inútiles ni innecesarios a la defensa del derecho que se pretenda sea declarado, pues ello, además de contravenir los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil, podría configurar el abuso de derecho generador de responsabilidad patrimonial u otras responsabilidades...

. (Sentencia Nº 576 de fecha 27-4-01, Exp. Nº 00-2794, caso: M.J.H. M).’

Precisamente, por cuanto constituye un derecho constitucional que la sentencia pueda ser ejecutada en los términos que fue conferida, la tutela cautelar también es garantía del derecho a la tutela judicial efectiva.

Es evidente, pues, que no puede quedar a la discrecionalidad del juez la posibilidad de negar las medidas preventivas a pesar de estar llenos los extremos para su decreto, pues con ello pierde la finalidad la tutela cautelar, la cual persigue que la majestad de la justicia en su aspecto práctico no sea ineficaz, al existir la probabilidad potencial de peligro que el contenido del dispositivo del fallo pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes.

En todo caso, la limitación de ese derecho particular, no es en modo alguno caprichosa, sino que está sujeto al cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sin los cuales las medidas no pueden ser decretadas.

Estos dos extremos constituyen el soporte para que el juez dirima el conflicto entre el derecho constitucional de propiedad del demandado y el derecho constitucional de acceso a la justicia del actor.

(www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Junio/RC-00407-210605-04805.htm)

De acuerdo a lo anterior, esta Superioridad pasa al examen de los requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de la medida cautelar

Así, el artículo 585 Código de Procedimiento Civil establece que para que se decrete una medida cautelar se requiere la concurrencia de dos requisitos: 1) el fumus b.i., la presunción grave del derecho que se reclama; 2) el periculum in mora, o la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

De la revisión de los autos se aprecia que la acción a la cual se contrae el proceso principal es una demanda por cumplimiento de contrato ofertivo de venta.

De ahí que, el a quo en su fallo analizó y llegó a la conclusión de la no concurrencia de la presunción de buen derecho y el riesgo de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia, tomando en cuenta la ausencia de actividad probatoria por la parte demandante, ya que tenía la obligación de demostrar las razones por las cuales debía mantenerse la medida, aunado a que consta agregado en autos sentencia de fecha 30/04/2009 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, que señala que el ciudadano J.d.C.C. no tiene derecho al ejercicio del Retracto legal Arrendaticio (folios 39 al 60), fallo que se encuentra definitivamente firme, además debe tomarse en cuenta que no es admisible la prueba de testigos para probar la existencia de una convención celebrada con el fin de establecer una obligación o de extinguirla, cuando el valor del objeto exceda de dos bolívares (antes dos mil bolívares), por todo esto, más que por la discrecionalidad con que cuenta el Juez para dictar o levantar una medida, se hace evidente que la misma no puede mantenerse dada la falta de pruebas amén de la decisión ya referida conduce a declarar sin lugar la apelación y como tal a confirmar la decisión del 17 de diciembre de 2009. Así se decide.

Por los razonamientos anteriores, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación propuesta en fecha veinte (20) de enero de 2010, por el abogado J.E.D.T., con el carácter de apoderado de la parte demandante contra la decisión de fecha diecisiete (17) de diciembre de 2009, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

SEGUNDO

SE CONFIRMA la decisión de fecha diecisiete (17) de diciembre de 2009, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

TERCERO

SE CONDENA en costas procesales a la parte recurrente de conformidad con el artículo 281 del Código Procesal Civil.

Queda así CONFIRMADA la decisión apelada.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en su oportunidad legal.

El Juez Titular,

Abg. Miguel José Belmonte Lozada.

La Secretaria,

Abg. B.R.G.G..

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo la 11:30 de la mañana, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.

MJBL/brgg

Exp. N° 10-3503