Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 3 de Agosto de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA

DE CARACAS

SALA 2

Caracas, 03 de agosto de 2010

200º y 151º

PONENTE: E.J.G.M..

EXP. Nro. 2995-10.

Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados G.S., S.A.A.L., C.M.R., D.G., R.N. y MARELYS YOV.D., actuando con el carácter de Fiscal Vigésima Tercera del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena; Fiscal Sexagésimo Primero a Nivel Nacional con Competencia Plena; Fiscal Septuagésimo Cuarto a Nivel Nacional con Competencia en delitos Contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales, Fiscal Vigésimo del Ministerio Publico a Nivel Nacional con Competencia Plena y Fiscal Auxiliar Vigésima del Ministerio Publico a Nivel Nacional con Competencia Plena y Fiscal Septuagésima Sexta del Área Metropolitana de Caracas con Competencia Plena, respectivamente, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 02 de julio del presente año, por el Tribunal Décimo Sexto (16º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana.

Para decidir, esta Sala observa:

DEL RECURSO INTERPUESTO:

Cursa a los folios 02 al 13 del presente cuaderno especial escrito de apelación consignado por los abogados G.S., S.A.A.L., C.M.R., D.G., R.N. y MARELYS YOV.D., actuando con el carácter de Fiscal Vigésima Tercera del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena; Fiscal Sexagésimo Primero a Nivel Nacional con Competencia Plena; Fiscal Septuagésimo Cuarto a Nivel Nacional con Competencia en delitos Contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales, Fiscal Vigésimo del Ministerio Publico a Nivel Nacional con Competencia Plena y Fiscal Auxiliar Vigésima del Ministerio Publico a Nivel Nacional con Competencia Plena y Fiscal Septuagésima Sexta del Área Metropolitana de Caracas con Competencia Plena, en el que se lee entre otras cosas lo siguiente:

…Quienes suscriben, Abogados G.S., S.A.A.L., C.M.R., D.G., R.N. y MARELYS YOV.D., actuando con el carácter de ' Fiscal Vigésima Tercera del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena; Fiscal Sexagésimo Primero a Nivel Nacional con Competencia Plena; Fiscal Septuagésimo Cuarto a Nivel Nacional con Competencia en delitos Contra la. Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales, Fiscal Vigésimo del Ministerio Publico a Nivel Nacional con Competencia Plena y Fiscal Auxiliar Vigésima del Ministerio Publico a Nivel Nacional con Competencia Plena y Fiscal Septuagésima Sexta del Área Metropolitana de Caracas con Competencia Plena, respectivamente, y debidamente comisionados por la Dirección Contra la Corrupción del Ministerio Publico, de conformidad con lo previsto en los artículos 285 numeral 4 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 108 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal y artículos 16 numeral 10 y 37 numeral 16 de al Ley Orgánica del Ministerio Público, procedemos a interponer formal RECURSO DE APELACION DE AUTOS contra la decisión de fecha 02 de julio de 2010, proferida por el Dr. S.M.T., actuando en condición de Juez Decimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en relación a la causa 16C-13608-10 nomenclatura de ese Órgano Jurisdiccional, en la cual se encuentran identificados e individualizados como imputados: WILTON CASTELLANOS MEJIAS y J.A.O.D.; en este sentido estando dentro del lapso legal al que se contrae el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con la doctrina emanada de la SALA CONSTITUCIONAL del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., en decisión proferida en el expediente 03-1309, de fecha 05-08-2005, cuyo dispositivo es VINCULANTE PARA LA SALA PENAL de ese m.T. y de OBLIGATORIO CUMPLIMIENTO PARA TODOS LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA; formalizamos el recurso en los siguientes términos:

CAPÍTULO 1

DE LA LEGITIMACIÓN PARA EJERCER EL RECURSO DE APELACIÓN

El Ministerio Público se encuentra legitimado para apelar formalmente de las decisiones, que en el caso específico que nos ocupa es un auto, emanados de los órganos jurisdiccionales de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Ministerio Público en sus artículos 16, ordinal 10°, en concordancia con el artículo 108, numeral 12 del Código Orgánico Procesal Penal y de acuerdo a lo previsto en el Libro Cuarto de los Recursos, Título Tercero, Capítulo Primero, articulo 449 ejusdem. En consecuencia, siendo la oportunidad procesal estas Representaciones Fiscales proceden a actuar en consecuencia.

CAPÍTULO II

DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 02/07/2010, el A quo antes identificado dictó decisión (auto) con ocasión a la solicitud de Control Judicial que efectuó la defensa técnica de los ciudadanos imputados WILTON CASTELLANOS MEJIAS y J.A.O.D., Abogados D.F.C.J., AURILAY H.P. y L.E.O.R., en fecha 01 de Julio de 2010, de cuyo texto se extrae lo siguiente como parte integrante del dispositivo:

…De lo antes transcrito se evidencia que efectivamente loes(sic) jueces de la Republica en la fase de investigación les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución de la Republica y a resolver peticiones de las partes, por consiguiente lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR CON LUGAR, la solicitud incoada por los ciudadanos a D.F.C.J., AURILAY H.P. y L.E.O.R., todos Abogados en ejercicio y de este domicilio, en su carácter de Defensores de los ciudadanos WILTON CASTELLANOS y J.A.O., mediante el cual solicitan citar y tomar entrevista a los ciudadanos M.D.L.E.D.R., titular de la cedula de identidad N° V-3.813.512, G.G.O., titular de la cedula de identidad N° V¬3.659.901 y J.A.G.P., titular de la cedula de identidad N° V-5.573.051,todo de conformidad con lo establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal y articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela….

CAPITULO III PRIMERA DENUNCIA

Con fundamento al numeral 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a posibilidad de recurrir de las decisiones que causen un gravamen irreparable.

ART. 447.-Decisiones recurribles. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:

1. Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación.

2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de Control en la audiencia preliminar; sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio.

3. Las que rechacen la querella o la acusación privada.

4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.

S. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.

6. Las que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena.

7. Las señaladas expresamente por la ley.

Estas Representaciones Fiscales impugnan la decisión antes identificada, con fundamento a lo siguiente:

Consideramos que la decisión contra la cual hoy recurre el Ministerio Publico se encuentra viciada de Nulidad Absoluta de conformidad con lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

ART. 190.-Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales sucritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o con validado.

ART. 191.-Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención/ asistencia y representación del imputado o imputada/ en los casos y formas que este Código establezca/ o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código/ la Constitución de la República/ las leyes y los tratados/ convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

En este sentido denunciamos la flagrante/ evidente y notoria violación al debido proceso/ derecho a la defensa e igualdad entre las partes/ en todo lo cual incurrió el Juez Decimo Sexto de Control S.M.. A continuación fundamentaremos las razones por las cuales consideramos que ocurrieron tales violaciones a garantías de rango Constitucional.

En primer término se verifica que la defensa ciudadanos imputados WIL TON CASTELLANOS MEJIAS y J.A.O. DIAZ/ Abogados D.F.C.J., AURILAY H.P. y L.E.O.R./ interpone ante el Ministerio Publico escrito de proposición de diligencias en fecha 28-06-2010. (Anexo en copia fotostática simple, marcado con letra "A")

Posteriormente, en data 29-06-2010 y de conformidad con el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Publico dio contestación oportuna y motivadamente a la petición de la defensa técnica en relación a las diligencias propuestas, fundamentando detalladamente las razones por las cuales se negaba la práctica de esas diligencias. (Anexo en copia fotostática simple, marcado con letra “B”)…

Los fundamentos del Ministerio Publico para negar la diligencia solicitada por la defensa, estuvieron orientados a cuestionar la pertinencia de la entrevista del ciudadano J.A.G.P. titular de la cedula de identidad N° V¬5573.051, quien es abogado de la firma Bakermckenzei. Ello en virtud que el referido profesional del derecho no labora ni presta sus servicios para la sociedad mercantil Multinvest, Casa de Bolsa, ni tiene conocimientos directos en relación a lo operativo con títulos valores llevada a cabo por este intermediario del mercado de capitales.

Aunado a ello, la defensa a pesar que lo propone como testigo/experto no indica de manera precisa en su escrito, sobre cuales hechos puede rendir entrevista el mencionado ciudadano en calidad de testigo, solo se limita a mencionar la supuesta experiencia que puede tener el mismo en materia financiera y mercado de capitales, siendo que los hechos versan sobre supuestos concretos de operaciones realizadas por Multinvest, Casa de Bolsa. Es por todo ello, que el Ministerio Público consideró que dicha entrevista no era pertinente y necesaria para la presente investigación.

Por otra parte, es necesario hacer referencia que la defensa también hizo solicitud de entrevista con respecto a los ciudadanos M.D.L.E.D.R. Y G.G.O., los cuales eran empleados de la casa de bolsa y fueron debidamente entrevistados por la vindicta pública, por considerar que estos poseían conocimiento directo en relación a los hechos y las operaciones con tiltulos valores realizadas por la casa de bolsa.

Así las cosas, el 01 de julio de 2010, la defensa técnica acude a la Sede Jurisdiccional con la finalidad de solicitar la aplicación de Control Judicial respecto de la negativa del Ministerio Público a practicar la diligencia propuesta por la defensa técnica de los imputados.

De seguida en Tribunal Decimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en data 02 del corriente mes y año, mediante auto inmotivado in audita parte, conculcando los derechos que asisten al Ministerio Publico como parte en este proceso, violentando la garantía de derecho a la defensa, y a ser oído, todo ello enmarcado y como parte integrante del debido proceso, resolvió ordenar al Ministerio Publico que sea practicada la diligencia de investigación propuesta por la defensa técnica previamente identificada, consistente en tomar entrevista a los ciudadanos M.D.L.E.D.R., titular de la cedula de identidad N° V-3.813.S12, G.G.O., titular de la cedula de identidad N° V-3.6S9.901 y J.A.G.P., titular de la cedula de identidad N° V-5.573.051.

Corresponde al Ministerio Publico, fundamentar en esta denuncia de que forma se patentizo la infracción de debido proceso por parte del Juez Décimo Sexto de Control Santos, Montera, consistente en violación al derecho que asiste al Ministerio Publico a ser oído y a la defensa de sus Intereses dentro de este proceso

Estas violaciones de derecho se verifican de las actuaciones previamente identificadas y enviadas como anexo del presente escrito de la forma siguiente:

La decisión recurrida, omitió la mención, análisis y fundamentación de los argumentos esgrimidos por el Ministerio Publico en su escrito de contestación de diligencias de fecha 29-06-10, en el cual sirvió como fundamento para que la defensa acudiera a la sede jurisdiccional a solicitar la aplicación de Control Judicial. De la Lectura de la decisión constante de dos folios útiles se verifica la FALTA DE FUNDAMENTACION de las razones de hecho y de derecho que permitieron al juzgador arribar a la resolución Judicial contra la cual hoy se recurre. Dicho de otro modo, el Juez debió valorar y plasmar en su decisión cuales fueron los argumentos de la defensa para estimar que era procedente por via de control judicial la solicitud de hacer practicar la diligencia de investigación, de igual forma debió hacer un análisis de los fundamentos y razones de orden jurídico por los cuales el Ministerio Publico estimó que no resultaba procedente ordenar la práctica de las mismas.

Una vez realizado este análisis de los fundamentos de hecho y de derecho, debió explicar motivadamente en su resolución judicial porque estimaba pertinente que se practicara la diligencia de investigación, porque consideraba que le asistía la razón a la defensa técnica, y porque razones estimaba que no le asistía la razón al Ministerio Publico.

Caracas, por conducto de la defensa técnica quien en fecha 06 de julio de 2010, acude al Ministerio Publico con la finalidad de informar que le ha sido declarado con lugar una solicitud de Control Judicial, y que por tanto, exige del Ministerio Publico que se fije a la brevedad posible oportunidad para que se lleve a cabo la toma de entrevistas propuestas por la defensa.

Esta acción sorpresiva, intempestiva, y al margen de todas las reglas del juego del proceso penal, sorprende al Ministerio Publico, quien se ve lesionado, conculcado en el ejercicio de sus derechos dentro de este proceso, en razón de lo cual cabe la realización de las siguientes preguntas:

¿Cómo es eso que un Tribunal de la Republica, realiza una actividad de Control Judicial sobre una actuación del Ministerio Publico, sin haberle escuchado en audiencia, de forma oral a los fines de garantizar la igualdad entre las partes dentro del proceso penal?

En caso de estimar que no era necesario realizar una audiencia para decidir este asunto, ¿por qué no notifico de la solicitud de Control judicial al Ministerio Publico, a los fines de que por escrito fundado se presentaran los alegatos de la Vindicta Publica?

En caso de que los dos primeros supuestos plasmados en las preguntas anteriores resultaren improcedentes o innecesarios, nos preguntamos:

Debio el Juzgador incluir en su auto decisorio una parte dedicada a la motivación sobre los argumentos esgrimidos por el Ministerio Publico a los fines de no aceptar la práctica de las diligencias solicitadas por la defensa técnica

¿Cómo se puede controlar judicialmente la actuación del Ministerio Publico, violando los derechos de este ultimo a la defensa, a ser oído, todo lo cual forma parte integrante del debido proceso?

¿En qué parte del auto proferido por el Tribunal de Control se valoran los fundamentos del Ministerio Público para negar la práctica de las diligencias conforme al artículo 305 del COPP?

Todas esas preguntas nos permite arribar a una sola y única conclusión, y es que efectivamente el Juez Decimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Abg. S.M., incurrió en violación al Debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, específica mente en los numerales 1 y 3, los cuales establecen lo siguiente:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

1. La defensa v la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación v del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.(sic)

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un interprete (sic)(subrayado nuestro)

Esta violación de debido proceso se materializó al momento en que la decisión se produjo sin haber escuchado ni tomado en cuenta las consideraciones jurídicas del Ministerio Publico.

Lo anterior concatenado con el contenido del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

ART. 173.-Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad salvo los autos de mera sustanciación.

Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.

Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente. (negrillas y subrayado nuestro)

La norma supra transcrita, establece, que todas las decisiones judiciales deben ser motivadas, en razón de lo cual y de la simple lectura de la decisión recurrida, se verifica la falta de motivación respecto de los argumentos (contenidos en la notificación realizada a la defensa) por los cuales el Ministerio Publico negó la práctica de la diligencia propuesta por la defensa, y que formaban parte de los recaudos consignados por la defensa conjuntamente con su solicitud de Control judicial. Es decir, los argumentos fiscales, conocidos por el Tribunal fueron omitidos en la decisión, con lo cual se verifica la falta de motivación en la decisión.

Todas estas razones de hecho y de derecho nos conllevan a realizar el petitorio:

CAPITULO VI

PETITORIO

En consecuencia, por lo anteriormente expuesto, quienes suscribimos, solicitamos a la Sala de Corte de Apelaciones a quien le corresponderá conocer del presente recurso de apelación:

PRIMERO: Lo declare ADMISIBLE EN TODAS Y CADA UNA DE SUS PARTES. SEGUNDO: Que el mismo sea declarado CON LUGAR EN TODAS Y CADA UNA DE SUS PARTES, de conformidad a lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia se declare la nulidad del auto dictado por el Juzgado Decimo Sexto en Funciones de Control del Área Metropolitana de…

Cursa escrito de contestación a la apelación interpuesto por los abogados D.F.C.J., AURILA y H.P. y L.E.O.R., actuando como defensores privados de los ciudadanos WIL TON CASTELLANOS MEJIAS y J.A.O.D., cursante a los folios 30 al 35, en los términos siguientes:

…Nosotros, D.F.C.J., AURILAY H.P. y L.E.O.R., venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, titulares de las cédulas de identidad Nros. 6.917.831, 10.378.750 Y 6.875.370, respectivamente y, en ese mismo orden inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 30.931,43.812 y 41.515, actuando en este acto en nuestro carácter de defensores privados de los ciudadanos WIL TON CASTELLANOS MEJIAS y J.A.O.D., venezolanos, mayores de edad, domiciliados en Caracas y titulares de las cédulas de identidad N° V-12.095.870 y V-14.486.871, respectivamente, plenamente identificados en autos en la presente investigación, quienes guardan relación con la causa signada bajo el N° 16C-13608-10, nomenclatura de ese Tribunal a su digno cargo, ante usted, con el debido respeto ocurrimos para exponer:

TEMPESTIVIDAD DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

De conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, procedemos a dar contestación al Recurso de Apelación interpuesto por los ciudadanos G.S., S.A.A.L., C.M.R., D.G., R.N. y MARELYS YA V.D., actuando con el carácter de Fiscal Vigésima Tercera del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena; Fiscal Sexagésimo Primero a Nivel Nacional con Competencia Plena; Fiscal Septuagésimo Cuarto a Nivel Nacional con Competencia en delitos Contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales, Fiscal Vigésimo del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena y Fiscal Auxiliar Vigésima del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena y Fiscal Septuagésima Sexta del Área Metropolitana de Caracas con Competencia Plena, respectivamente, contra la decisión dictada por el Juzgado de Control a su cargo en fecha 02 de Julio de 2010, mediante la cual DECLARO CON LUGAR la solicitud de CONTROL JUDICIAL, contra la negativa por parte de la representación fiscal en practicar diligencias a favor de nuestros defendidos WILTON CASTELLANOS MEJIAS y J.A.O.D., la cual se presenta dentro de los tres días que establece la norma, ante el Tribunal emplazante, por 10 que la presente contestación se ejerce en tiempo hábil, solicitando sea objeto de estimación por parte de la Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer de la impugnación de la representación fiscal.

DE LA INADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN FISCAL

El Ministerio Público interpone Recurso de Apelación contra la decisión dictada por el Juzgado de Control a su cargo en fecha 02 de Julio de 2010, mediante la cual DECLARO CON LUGAR la solicitud de CONTROL JUDICIAL, contra la negativa por parte de la representación fiscal en practicar diligencias a favor de nuestros defendidos WILTON CASTELLANOS MEJIAS y J.A.O.D., basando su impugnación en la causal establecida en el numeral 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente la referida a "Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código",

Ahora bien, el artículo 448 de la Ley Adjetiva Penal, establece cuál es la forma en que se debe interponer el Recurso de Apelación, siendo que la normativa en mención deja claro que el escrito impugnatorio debe ser presentado debidamente fundado ante el Tribunal que dictó la decisión. En este sentido, se evidencia del escrito de apelación fiscal, que se invoca como causal de impugnación el ordinal 5° del artículo 447 de la Ley Procesal Penal, más sin embargo, no realiza ninguna fundamentación que justifique el por qué de dicha causal, cuál es la razón para determinar que existe gravamen irreparable en la decisión dictada por el Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, limitándose a hacer sólo la mención del artículo y la causal, pero haciendo omisión absoluta del por qué invoca dicho dispositivo legal, violentando de esta manera uno de los requisitos fundamentales para interponer el Recurso de Apelación, razón por la cual dicho escrito debe ser DECLARADO INADMISIBLE. Y así expresamente lo solicitamos.

No obstante lo anterior, incurre el Ministerio Público en el vicio de haber invocado la causal 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, referida al hecho de que la decisión dictada por el Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, causa un gravamen irreparable. Dicha aseveración carece de toda razón lógica y jurídica, pues las decisiones que causan gravamen irreparable se refieren a aquellas que no pueden ser subsanadas o controladas durante el desarrollo de la investigación o del proceso, siendo que en el caso de marras, la propuesta de diligencia que requiere la Defensa de' los ciudadanos WILTON CASTELLANOS MEJIAS y J.A.O.D., son fundamentales para el ejercicio efectivo y cabal del Derecho a la Defensa, el cual es conculcado por el Ministerio Público al negar la práctica del mismo, aduciendo situaciones inexistentes en la presentación de la proposición de diligencia, lesionando al débil jurídico de la relación procesal la posibilidad de rebatir las imputaciones de que fueran objeto en el momento de la presentación de los mismos ante el Tribunal de Control y pretendiendo con tal accionar que se consuma el tiempo previsto por la Ley para culminar con la investigación o en todo caso, para que tenga lugar un acto conclusivo, sin que logren los imputados de la causa y sus defensores realizar todo lo necesario para desvirtuar los hechos que motivaron la calificación jurídica por la cual se investigan los mismos,

En este mismo orden de ideas y, para ratificar lo expresado anteriormente, el profesor E.V., en su obra "Los Recursos Judiciales y Demás Medios Impugnatorios en Iberoamérica" (Ediciones Depalma-Buenos Aires¬1988), sostiene que: " ... entendiéndose por gravamen irreparable el que causa una resolución que, una vez consentida, sus efectos son insusceptibles de subsanarse o enmendarse en el curso ulterior del proceso ... se ha entendido que no causan tal gravamen aquellas providencias simples que facilitan el ejercicio de una facultad o un derecho procesal ... " . Del mismo modo se reitera en la doctrina las consideraciones sobre decisiones que causan gravamen irreparable y todas son claras al establecer que la misma sólo ocurre cuando sea imposible la subsanación o que la misma sea enmendable en el desarrollo del proceso.

El Maestro E.C. refiere sobre el tema in comento que: "dícese de aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. "

y en este mismo sentido el profesor Venezolano A.R.R., en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, dice: " ... como la apelabilidad de las sentencias interlocutorias dependen de que produzcan gravamen irreparable, la cuestión fundamental que se plantea al juez para admitir la apelación consiste en determinar si producen o no gravamen irreparable. No contiene la ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interiocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio ... ".

De lo anterior se desprende que, es claro que en fase preparatoria todas aquellas diligencias que proponga el imputado y su defensor, siempre y cuando reúnan los requisitos de pertinencia, necesidad y utilidad de las mismas y, así fuese invocado en el escrito correspondiente ante el titular del ejercicio de la acción penal, deben ser recibidas y practicadas por el Ministerio Público, pues de lo contrario se estaría conculcando de manera flagrante el derecho que le asiste al imputado para desvirtuar la imputación fiscal.

Adicionalmente, no puede fundar el Ministerio Público que la decisión del Juez de Control que resolvió Con Lugar la Solicitud de Control Judicial de la Defensa ante la negativa de la fiscalía de practicar las diligencias, produce un gravamen irreparable, pues con la práctica en fase preparatoria de la misma, el representante fiscal asume ab initio la posibilidad del control de la prueba y al momento de dictar el acto conclusivo correspondiente establecer si la propuesta de la defensa es suficiente como para estimar la pertinencia, utilidad y necesidad de tal elemento que se pretende incorporar, pero claro está, se le debe dar la oportunidad a los imputados y sus Defensores Técnicos, el lograr llevar a los autos de la investigación todos aquellas circunstancias y elementos de probanza que puedan, no sólo desvirtuar la imputación fiscal que dio origen a la investigación, sino también tendentes a ilustrar tanto al Ministerio Público como a las demás partes del proceso, sobre criterios técnicos de testigos-expertos que proporcionen con fundamento en el conocimiento de la materia específica, una visión correcta o por lo menos versada sobre el tema objeto de investigación.

En el caso concreto, se planteó al Juez de Control la necesidad que el Ministerio Público “… Citar y tomar entrevista al ciudadano J.A. GlRAL PIMENTEL, titular de la cédula de identidad número V-5.573.051, quien puede ser ubicado en la Avenida S.T., Quinta Esperanza, Urbanización La Floresta, Municipio Chacao del Estado Miranda, teléfono 0424-1400916, ... ", pero previamente en el mismo escrito se había sustentado la pertinencia, necesidad y utilidad de la proposición de diligencias, a saber: La comparecencia de los ciudadanos que de seguidas se mencionan, es necesaria, pertinente y útil a la investigación y para el esclarecimiento de los hechos, pues de ellos se evidenciará el conocimiento pleno que tienen dos de ellos con relación a la conformación de la Junta Directiva de MULTINVEST CASA DE BOLSA C.A. para el período cuestionado, y el tercero, por el conocimiento que tiene como testigo/experto en materia financiera y mercado de capitales, concretamente en operaciones de arbitraje de TICCS y compra-venta de títulos valores, cuyo currículum se acompaña al presente escrito ... "; todo lo cual fue acordado expresamente por el Juez de Control.

De todo lo anterior se colige que, la causal invocada por la representación fiscal para interponer el Recurso de Apelación no resulta adecuada para la admisibilidad del mismo ante la Sala de la Corte de Apelaciones que ha de conocer la queja pretendida, por lo que, lo ajustado a derecho deberá ser DECLARARLO INADMISIBLE. y así expresamente se solicita.

PETITUM

En razón de los argumentos que preceden, solicitamos formalmente de la Corte de Apelaciones que ha de conocer del Recurso de Apelación interpuesto por las representaciones fiscales citadas contra la decisión dictada por el Juzgado de Control a su cargo en fecha 02 de Julio de 2010, mediante la cual DECLARO CON LUGAR la solicitud de CONTROL JUDICIAL, contra la negativa por parte de la representación fiscal en practicar diligencias a favor de nuestros defendidos WILTON CASTELLANOS MEJIAS y J.A.O.D., que el mismo sea DECLARADO INADMISIBLE, permitiéndose la incorporación de las diligencias propuestas por la defensa de los imputados, arriba mencionadas y acordadas por el Juez de la causa ejerciendo el control judicial de la investigación, garantizando de esta manera el correcto, efectivo y cabal ejercicio del Derecho a la Defensa, que consagra como Institución del Derecho Procesal, tanto la Legislación Nacional, la Jurisprudencia, la Doctrina, los Tratados y Acuerdos Internacionales…

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Juzgado Décimo Sexto (16º) de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, en fecha 02 de julio del presente año, dictó decisión en la cual entre otras cosas señala lo siguiente:

…De lo antes transcrito se evidencia que efectivamente loes(sic) jueces de la Republica en la fase de investigación les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución de la Republica y a resolver peticiones de las partes, por consiguiente lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR CON LUGAR, la solicitud incoada por los ciudadanos a D.F.C.J., AURILAY H.P. y L.E.O.R., todos Abogados en ejercicio y de este domicilio, en su carácter de Defensores de los ciudadanos WILTON CASTELLANOS y J.A.O., mediante el cual solicitan citar y tomar entrevista a los ciudadanos M.D.L.E.D.R., titular de la cedula de identidad N° V-3.813.512, G.G.O., titular de la cedula de identidad N° V-3.659.901 y J.A.G.P., titular de la cedula de identidad N° V-5.573.051,todo de conformidad con lo establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal y articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

De seguida pasa esta Sala a examinar las pretensiones de los recurrentes y al efecto se expresa:

Corresponde a esta Alzada pronunciarse en relación al recurso de apelación interpuesto, por los abogados G.S., S.A.A.L., C.M.R., D.G., R.N. y MARELYS YOV.D., actuando con el carácter de Fiscal Vigésima Tercera del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena; Fiscal Sexagésimo Primero a Nivel Nacional con Competencia Plena; Fiscal Septuagésimo Cuarto a Nivel Nacional con Competencia en delitos Contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales, Fiscal Vigésimo del Ministerio Publico a Nivel Nacional con Competencia Plena y Fiscal Auxiliar Vigésima del Ministerio Publico a Nivel Nacional con Competencia Plena y Fiscal Septuagésima Sexta del Área Metropolitana de Caracas con Competencia Plena, respectivamente, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 02 de julio del presente año, por el Tribunal Décimo Sexto (16º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana.

Con respecto a este planteamiento, del numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, es conveniente precisar que, causar gravamen en un proceso debe entenderse como aquel que lesiona a alguna de las partes que participan en el mismo, y será irreparable, cuando el perjuicio no tenga posibilidades jurídicas o legales de ser remediado durante el transcurso del proceso. Como bien lo afirma Couture - citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. año 1981 – “Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal”.

Por otra parte, el gravamen irreparable está relacionado con la imposibilidad material de revertir una situación jurídica adversa o lesionadora, no siendo este el caso por las razones supra indicadas.

Cabe destacar en este punto lo preceptuado en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente el artículo 257 que establece:

…El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales…

.

En relación a lo alegado por el recurrente con relación a que la decisión dictada por el Juez a-quo incurrió en falta de motivación, observa esta alzada que, en fecha 02 de julio del presente año, el a- quo antes identificado dictó decisión, de cuyo texto se extrae lo siguiente como parte integrante del dispositivo:

…De lo antes transcrito se evidencia que efectivamente loes(sic) jueces de la Republica en la fase de investigación les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución de la Republica y a resolver peticiones de las partes, por consiguiente lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR CON LUGAR, la solicitud incoada por los ciudadanos a D.F.C.J., AURILAY H.P. y L.E.O.R., todos Abogados en ejercicio y de este domicilio, en su carácter de Defensores de los ciudadanos WILTON CASTELLANOS y J.A.O., mediante el cual solicitan citar y tomar entrevista a los ciudadanos M.D.L.E.D.R., titular de la cedula de identidad N° V-3.813.512, G.G.O., titular de la cedula de identidad N° V¬3.659.901 y J.A.G.P., titular de la cedula de identidad N° V-5.573.051,todo de conformidad con lo establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal y articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

El Código Orgánico Procesal Penal contempla en el capítulo II del título VI referido exclusivamente al instituto procesal de las nulidades.

Comienza éste capítulo estableciendo como principio en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

...No Podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni su utilización como presupuesto de ella, de aquellos actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado...

Este es un principio que va a regir durante todas las etapas del proceso e inclusive hasta más allá de la sentencia definitivamente firme.

Dicho principio guarda estrecha vinculación con el contenido en el artículo 49 ordinal 8º de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, donde se advierte la posibilidad de solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación viciada por error judicial, retardo u omisión justificada. Lo cual significa que aquellos actos de fuerza, usurpación, así como los ejercidos en franca contrariedad a la ley, acarrean ineficacia, nulidad de lo actuado y responsabilidad individual del funcionario.

El sistema acusatorio contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal, establece una serie de principios fundamentales que van a servir como norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales. La anunciabilidad de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado. Jamás podría concluirse que algunos de los principios que constituyen reglas del debido proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del tribunal.

Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado.

El proceso se presenta en consecuencia como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales.

Para el caso que nos ocupa, es también interesante señalar lo referente a los tipos de nulidad. Nuestro sistema no acoge la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas; pero si parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas. Es decir, nuestro sistema establece la distinción de nulidades no convalidables (absolutas) y nulidades saneables, las cuales son aquellas renovables y que permiten su convalidación, pero no las llega a denominar nulidades relativas.

Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables.

Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contraversión a la forma que prevé el Código, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales.

En nuestro Sistema Procesal Penal cualquier acto nulo puede llegar al conocimiento del juez a través de los recursos de: revocación, apelación, casación, del recurso de revisión; así como a través de la posibilidad de aclaración o aclaratoria, del planteamiento de las excepciones, y también mediante el A.C.. Pero si fuera el caso de que al plantear la nulidad del acto procesal viciado mediante algunos de éstos procedimientos y se declarara la inadmisibilidad del mismo por no plantearse siguiendo las formalidades establecidas conforme a la ley, el Tribunal que haya tenido conocimiento del acto viciado cuya nulidad se está pidiendo deberá acordarla por aplicación del principio establecido en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 191 ejusdem cuando se trate de nulidades absolutas.

El artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

“...Artículo 173. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.

Y el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal consagra la finalidad del proceso:

...Finalidad del proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión...

Lo importante es resaltar que ha sido criterio reiterado de la Sala el aplicar la nulidad en beneficio del imputado o en interés de la ley, para distinguir los dos supuestos de violaciones del debido proceso según se refiera a los principios o garantías a favor del imputado o según se trate de actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, demás Leyes, Tratados, Convenios y Acuerdos Internacionales, las cuales son garantías aplicables a cualquiera de las partes que intervengan en el proceso.

De la revisión realizada al presente cuaderno de incidencia observa esta alzada, que la decisión dictada en fecha 02 de julio del presente año, por el Tribunal Décimo Sexto (16º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana, cursante a los folios 26 al 27 del presente cuaderno de incidencia, incurrió en inmotivación al decretar el pronunciamiento dictado, evidenciándose en el presente caso el vicio denunciado, ya que no fueron citados por el a-quo los fundamentos en que sustento tal pronunciamiento, pues señala de manera general que los Jueces en la face de investigación le corresponde controlar el cumplimiento de los Principios y Garantías, para luego sin ninguna consideración Declarar con lugar la solicitud incoada, carente de toda fundamentación producto de su convencimiento jurídico y lógico, que justifique su convicción, que sea limitándose a señalar el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que es necesario que toda decisión sea ésta, interlocutoria o definitiva, debe estar debidamente motivada o fundamentada, es decir, que todo Juez al dictar una resolución judicial debe realizar un juicio lógico y razonado sobre lo que decide, explicando pormenorizadamente, el por qué de lo decidido, además de la disposición legal, en la que éste argumenta su fallo, informando de esta forma, no solamente a las partes del proceso, el por qué tomó esa resolución judicial, sino también, a la sociedad en general. La necesidad de la motivación, es un requisito de inexcusable cumplimiento, ratificándose en consecuencia lo dispuesto en el precitado artículo 173 del texto adjetivo penal, de tal manera que todo fallo que carezca de tal supuesto es nulo de NULIDAD ABSOLUTA .

Así las cosas, observa esta alzada que la decisión del A-quo, adolece de motivación, violando el artículo 13 y 173 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia lo procedente y ajustado a derecho, es declarar Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por los abogados G.S., S.A.A.L., C.M.R., D.G., R.N. y MARELYS YOV.D., actuando con el carácter de Fiscal Vigésima Tercera del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena; Fiscal Sexagésimo Primero a Nivel Nacional con Competencia Plena; Fiscal Septuagésimo Cuarto a Nivel Nacional con Competencia en delitos Contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales, Fiscal Vigésimo del Ministerio Publico a Nivel Nacional con Competencia Plena y Fiscal Auxiliar Vigésima del Ministerio Publico a Nivel Nacional con Competencia Plena y Fiscal Septuagésima Sexta del Área Metropolitana de Caracas con Competencia Plena, respectivamente, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 02 de julio del presente año, por el Tribunal Décimo Sexto (16º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana, en consecuencia se Anula la decisión recurrida, y se ordena a un Juez distinto a aquel que dicto la decisión anulada, de este mismo Circuito Judicial Penal, dictar nuevo pronunciamiento prescindiendo de los vicios que dieron lugar a la presente nulidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 434 del Código orgánico Procesal penal. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: se declara con LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados G.S., S.A.A.L., C.M.R., D.G., R.N. y MARELYS YOV.D., actuando con el carácter de Fiscal Vigésima Tercera del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena; Fiscal Sexagésimo Primero a Nivel Nacional con Competencia Plena; Fiscal Septuagésimo Cuarto a Nivel Nacional con Competencia en delitos Contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales, Fiscal Vigésimo del Ministerio Publico a Nivel Nacional con Competencia Plena y Fiscal Auxiliar Vigésima del Ministerio Publico a Nivel Nacional con Competencia Plena y Fiscal Septuagésima Sexta del Área Metropolitana de Caracas con Competencia Plena, respectivamente, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 02 de julio del presente año, por el Tribunal Décimo Sexto (16º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana, en consecuencia se anula solo la decisión recurrida, de conformidad con lo establecido en el artículos 13 y 173 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 190, 191, 195 y encabezamiento del 196 todos del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena a un Juez distinto a aquel que dictó la decisión anulada, de este Circuito Judicial Penal, dictar nuevo pronunciamiento prescindiendo de los vicios que dieron lugar a la presente nulidad.

Publíquese, regístrese y déjese copia.

LA JUEZ PRESIDENTA

E.J.G.M. (Ponente)

LAS JUECES INTEGRANTES

A.H.R.Y.H.Y.

EL SECRETARIO,

Abg. L.A.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

EL SECRETARIO,

Abg. L.A.

Causa N° 2995-10

EJGM/AER/YHY/LA/fl.-