Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz de Bolivar, de 8 de Diciembre de 2008

1. - Límites de la Controversia

1.1.- Alegatos de la parte demandante:

A tenor de lo dispuesto en el artículo 343 del Código de Procedimiento Civil, concatenado con el artículo 459 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la parte actora R.D.C.L.L., procede a Reformar la Demanda dando cumplimiento así al despacho saneador dictado por el Tribunal de la causa en fecha 03 de diciembre de 2007 alegando lo que de seguidas se sintetiza:

• Que en fecha 8 de septiembre de 1996, contrajo matrimonio civil con el ciudadano H.J.M.A..

• Que de esa unión procrearon dos (2) hijas que llevan por nombre A.E. y A.V., de diez y cinco años de edad aproximadamente.

• Que su último domicilio conyugal se encuentra ubicado en la Avenida Atlántico, Urbanización Los Rosales, Manzana A. Parcela Nº 25 (UD-298-02-25) de Puerto Ordaz.

• Que al principio su relación se desarrolló con gran armonía, respeto y atención en cada uno de los cónyuges así como los planes que a mediano y largo plazo se trazaron los cónyuges, entre los cuales la remodelación de la vivienda donde tenían su domicilio conyugal; la adquisición de un vehículo nuevo, comprado a crédito y uso personal del cónyuge H.J.M.A., la adquisición o compra de un vehículo usado, y que esos planes que de mutuo y común acuerdo decidieron realizarlos y materializarlos a través de los beneficios socio-económicos ofrecidos por la empresa donde labora su cónyuge C.V.G. VENALUM.

• Que su esposo retiró sus prestaciones sociales y con su pleno consentimiento el día 12 de junio de 2007, la cantidad de VEINTITRES MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 23.000.000,oo).

• Que de igual manera, su cónyuge solicitó a su patrono un préstamo con hipoteca mobiliaria por la cantidad de CINCUENTA MILLONES RESCIENTOS DOCE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLIVARES CON CINCUENTA CENTIMOS (Bs. 50.312.385.50), para la adquisición del vehículo nuevo.

• Que de unos meses para acá la situación conyugal y familiar cambió de manera radical en su hogar, ya que su cónyuge, a pesar de haber recibido el dinero que solicitó en préstamo legal y contractual para mejoras del inmueble, en fecha 12 de junio de 2007, empezó a dilapidar y a distraer dicha cantidad de dinero, incumpliendo los planes que tenían.

• Que a mediados del mes de agosto del presente año, empezó a observar un cambio de aptitud y comportamiento en su cónyuge, como las horas de llegada a su hogar, incumplimiento o retardo a las obligaciones económicas generadas dentro de su casa, y puede mencionar como ejemplo la deuda que su inmueble mantiene con Hidrobolívar, por concepto de servicio de agua, las suspensiones del servicio telefónico y otros servicios.

• Que igual situación de descuido y precariedad se presentaba en la compra de los productos alimenticios necesarios e indispensables para cubrir la alimentación familiar, ya que es bien sabido por el padre de su hijo que ella no labora y no tiene ninguna relación de dependencia económica que permita sufragar o ayudarlo a sufragar dichos gastos, así como las presiones psicológicas ejercidas sobre sus hijas, maltratos verbales y psicológicas ejercidas sobre su persona, al llamarla parásito, desquiciada, etc,

• Que estas situaciones crearon discusiones, peleas, enojos, enfados y como antes señaló agresiones que en principio eran verbales, y terminaron siendo físicas, pues el motivo resulto siendo una infidelidad cometida por su cónyuge con una dama emparentada con la familia, sobrina política de su hermana, quien lleva por nombre KARELIS COLINA, relación amorosa que al ser descubierta motivo a su cónyuge en fecha 14-10-2007 en abandonar físicamente su hogar , por cuanto ya tramitaba ante un Tribunal de Protección permiso para abandonar el hogar,

• Que la situación terminó de empeorar el día 15 de octubre de 2007 cuando su cónyuge aprovechando que su hogar se encontraba solo, empezó a retirar y sin su consentimiento objetos pertenecientes a su comunidad conyugal, y al ser sorprendido en el hecho, optó por agredirla físicamente formándose un escándalo en el Conjunto Residencial donde viven.

• Que ante esa situación, en resguardo de la integridad física de sus hijas y de su persona, de acudir a la fiscalía y denunciar la violencia familiar cometida por su cónyuge, y que tal arremeter físico lo cometió su cónyuge sobre su persona en un estado de convalecencia quirúrgica, ya que el día 24 de septiembre de 2007, fue sometida por el Dr. A.M., a una operación de Diastasis de los músculos rectos abdominales.

• Que los bienes materiales existentes en su matrimonio y que conforman la comunidad conyugal, se encuentran en peligro, pues su cónyuge ante la situación jurídica penal mantenida actualmente por la Fiscalía Primera d esta misma Circunscripción Judicial, arremete contra la propiedad de los mismos, acusándola en dejarla en la calle, aprovechándose de su disponibilidad económica laboral.

• Que las circunstancias señaladas anteriormente no solamente subsisten todavía sino que se han agravado por su estado de salud

• Que en virtud de lo expuesto demanda al ciudadano H.J.M.A. en divorcio en base a los ordinales segundo y tercero del artículo 185 del Código Civil, es decir, por abandono del hogar, y los excesos, sevicias e injurias graves que hacen imposible la vida en común.

• Solicita una pensión amplia y suficiente, capaz de cubrir los gastos y necesidades de sus hijas A.E. y A.V., en la cantidad de UN MILLON QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 1.500.000,oo).

• Solicita se fije y ordene la retensión del equivalente a las 36 mensualidades en caso de despido o retiro del trabajador.

• Solicita se fije el régimen de visitas para sus hijas.

• Asimismo solicita se decrete la desocupación del inmueble por parte de su cónyuge H.J.M.A. mientras dure el presente juicio y permita sea ocupado por su persona y sus hijas.

• Asimismo señala que en la comunidad conyugal se adquirieron los siguientes bienes:

• - Un inmueble constituido por una Parcela de terreno en la UD 298 Avenida Atlántico, Urbanización “Los Rosales”. Manzana A Parcela 25. de Puerto Ordaz, Municipio Caroní del Estado Bolívar.

• - La titularidad en la adquisición de un derecho de sub usufructo mejorado en m.L.M., sociedad mercantil domiciliada en Porlamar, Estado Nueva Esparta.

• - Un vehículo Marca Kia Modelo portage Ex 2.7 L 4WD, año 2007, color Oliva, Placas: FBS-86R.

• - Un inmueble constituido por un Apartamento identificado con el Nº 1 letra 63-B situado en la Secta Planta del Conjunto Residencial Comercial Faraón, Ubicado en el Sector Genotes Jurisdicción del Distrito M.d.E.N.E..

• - Las prestaciones sociales generadas por su cónyuge H.J.M.A., en la sociedad Mercantil C.V.G. VENALUM.-

• El mobiliario que compone la vivienda familiar ubicado en la parcela de terreno y la casa sobre ella construida distinguida con el Nº 25, Unidad de Desarrollo 298, de la Avenida Atlántico Urbanización Los R.M. A Parcela 25 de Puerto Ordaz, Municipio Caroní del Estado Bolívar.

• - El mobiliario que compone el inmueble constituido por el apartamento identificado con el Nº 1 y letra 63-B situado en la Sexta Planta del Conjunto Residencial Comercial Faraón.

• Solicita se decrete medida de embargo sobre las prestaciones sociales generadas por el cónyuge en la empresa C.V.G. VENALUM, en lo que se refiere a las utilidades, vacaciones, fideicomiso, así como de cualquier aporte, bono o beneficio que en el porcentaje del cincuenta por ciento le corresponda por comunidad conyugal.

• Solicita igualmente se decrete prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble constituido por un apartamento identificado con el Nº 1 y letra 63-B situado en la Sexta Planta del Conjunto Residencial comercial Faraón, ubicado en el Sector Genotes, Jurisdicción del Distrito M.d.E.N.E..

• Que a los efectos probatorios de la causa promueve las testimoniales de los ciudadanos J.A.C.R., D.E.M.M., A.M., ANTOSINA MUÑOZ OITIA, M.A. VIVENES, ERNELLYS J.A.M..

• Solicita se practique inspección judicial en el inmueble donde habita con sus menores hijos, ubicada en la parcela de terreno y la casa sobre ella construida distinguida con el Nº 25, Unidad de Desarrollo 298 (UD-298) Avenida Atlántico, Urbanización Los Rosales, Manzana A, Parcela Nº 25 (UD-298-02-25) de Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar.

• Asimismo solicita de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil se oficie a la Fiscalía Primera del Segundo Circuito Judicial del Estado Bolívar, a los fines de que informe si reposan en sus archivos o registros, denuncia interpuesta por la ciudadana R.D.C.L.L., por maltrato y violencia a la mujer y a la familia de fecha 15 de octubre de 2007 en contra de su cónyuge H.J.M.A..

• Solicita se oficie al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de Ciudad Guayana, a los fines de que informe si reposa denuncia de fecha 14 de octubre de 2007 interpuesta por la ciudadana R.D.C.L.L. contra el ciudadano H.J.M.A..

• Igualmente solicita se oficie a la Clínica Puerto Ordaz, Dr. A.M., Médico Oncólogo para que informe si reposan en sus archivos historia médica de la p.R.D.C.L.L..

• De igual forma solicita se oficie a la Clínica Chilimex Dra. A.V. para que informe si en sus archivos reposa historia médica de la p.R.D.C.L.L., a quien le fue diagnosticado síndrome de colon irritable.

1.2.- Recaudos consignados junto con la demanda.

• Al folio 14 consta constancia de denuncia realizada por la ciudadana R.D.C.L.L..

• Consta al folio 15, acta de matrimonio realizado entre los ciudadanos H.J.M.A. y R.D.C.L.L..

• Riela a los folios del 16 al 17, actas de nacimientos de los niños A.E. y A.V..

• A los folios del 18 al 21 solicitud de prestamos realizados por el ciudadano H.A..

• A los folios del 23 al 33 estados de cuenta de los servicios de agua y teléfono.

• Corre inserto al folio 34 solicitud realizada por el ciudadano H.J.M.A., solicitando al Tribunal de Protección del Niño y el Adolescente, autorización para separarse de la habitación común de su legítima cónyuge.

• Al folio 37 referencia externa expedida por la Fiscalía del Ministerio Público.

• Informes médicos expedidos por los Dres. A.M. y A.V. que corren inserto al folio 38 al 40.

• Contrato de adquisición de titularidad de un derecho de sub usufructo en M.L.M. que corre inserto al folio 41 al 42.-

• Contrato de Venta con Reserva de Dominio del vehículo Toyota placas FAK-49F que riela al folio del 43 al 47.-

• A los folios del 48 al documentos de propiedad del apartamento 63-B del Conjunto Residencial Comercial Faraón.

• A los folios del 69 al 73 listines de pagos del ciudadano H.M.A..

• A los folios 74 y 75 fotografías varias.

1.3.- Al folio 98 y 99 corre inserto auto de fecha 21 de enero de 2008, mediante el cual se admite la demanda y se ordena emplazar a las partes para el primer acto conciliatorio.

- Al folio 103 corre inserta diligencia de fecha 01 de febrero de 2008, suscrita por la ciudadana R.L., asistida por la abogada R.F., donde solicita se apertura el cuaderno de medidas para que se acuerden las mismas solicitadas en el libelo y así garantizar la no dilapidación de los bienes adquiridos dentro de la comunidad conyugal, igualmente pide el embargo preventivo de la obligación de manutención que tiene el obligado de autos, dichas medidas fueron ordenadas en el cuaderno de medidas por auto de fecha 25 de marzo de 2008.

- Riela al folio 104 diligencia de fecha 08 de octubre de 2008, suscrita por el ciudadano H.M., asistido por la abogada L.Z., mediante la cual solicita la perención breve de la instancia, por cuanto desde la fecha de admisión de la demanda (21-01-2008) la parte actora no ha realizado en el expediente ninguna actuación tendiente a practicar la notificación del Ministerio Público, ni la notificación a su persona, así como tampoco consta que el ciudadano alguacil haya recibido emolumentos o medios de transporte, que desde la fecha 21 de enero de 2008 hasta el 25 de marzo de 2008, transcurrieron más de treinta (30) días para realizar su citación personal.

- Riela al folio 105 auto de fecha 16 de octubre de 2008, el Tribunal de la causa ordena realizar un cómputo de los días de despacho transcurridos en el Tribunal desde el 21 de enero de 2008 hasta el día 25 de marzo de 2008. el cual consta al folio 106.

- A los folios del 108 al 116 corre inserta sentencia de fecha 16 de octubre de 2008, mediante la cual se declaró la perención breve de la instancia en el presente juicio y consecuencialmente extinguido el proceso.

- Al folio 120 riela diligencia de fecha 23 de octubre de 2008, suscrita por la abogada R.F., apoderada judicial de la parte actora mediante la cual apela de la decisión de fecha 16 de octubre de 2008.

- Consta al folio 122 escrito de fecha 03 de junio de 2008, presentado por la ciudadana R.L., asistida por la abogada R.F., mediante la cual alega que luego de intensa búsqueda por parte del archivista le fue manifestado que el mismo no reposa en los archivos del Tribunal, razón por la que solicita se ordena la reconstrucción del mismo y se apertura la averiguación penal correspondiente, asimismo pide se oficie al Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C), para que averigüe el o los responsables del extravió, robo, o hurto del mismo, del mismo modo manifiesta al Tribunal que puede suministrar los acuses de recibos que posee del libelo de demanda, ampliación y oficio dirigido a la entidad bancaria de los beneficiarios en obligación de manutención.

- Riela al folio 123 auto de fecha 29 de octubre de 2008, mediante el cual se oye en ambos efectos la apelación ejercida por la abogada R.F., apoderada judicial de la parte actora.

* Actuaciones realizadas en esta Alzada.

- Riela a los folios del 126 al 128 acta de formalización de la apelación interpuesta por la abogada R.F., en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana R.D.C.L..

2. - Argumentos de la decisión

   El eje central del presente recurso radica en la inconformidad de la parte actora con respecto a la declaratoria del Tribunal de la perención breve de la instancia, argumentando la recurrida entre otras cosas, que las partes de la presente demanda, manifestaron al Tribunal el hecho de no poder tener acceso al expediente en virtud, de que -al decir de estos- el mismo se encontraba desaparecido, no es menos cierto que la última actuación en el presente expediente fue realizada por el tribunal en fecha 25 de marzo de 2008, en la cual se provee lo solicitado mediante diligencia de fecha 01 de febrero de 2008, aunado a tal circunstancia se observa que la fecha de admisión de la presente pretensión fue el día 21 de enero de 2008, por tanto antes de la desaparición alegada del expediente ya había transcurrido mas de un mes sin que la parte demandante haya realizado diligencia alguna tendiente a la citación del demandado de autos.

   Es así que, en diligencia de fecha 23 de octubre de 2008, la abogada R.F., señala que el expediente estuvo desaparecido físicamente del Tribunal por un período de cinco (5) meses aproximadamente, sin constar en el mismo acta que así lo hiciere evidenciar, como tampoco diligencia consignada por la parte demandada, denunciando su extravío de fecha 15 de mayo de 2008 aproximadamente y diligencia de la parte actora pidiendo la reconstrucción del mismo y la apertura de la averiguación penal y resultas de la medida preventiva de embargo remitidas desde el Tribunal ejecutor de medidas, que el expediente extraviado y hoy aparecido físicamente, alega que hubo violación al debido proceso, la igualdad de las partes y demás actos irregulares plasmados en la Constitución Bolivariana de Venezuela, Código de Procedimiento Civil y Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

   En la oportunidad de llevarse a efecto la formalización de la apelación en esta alzada, la abogada R.F. en su condición de apoderada de la ciudadana R.D.C.L., alegó entre otras cosas que en el expediente sucedió una situación irregular, ya que el mismo se perdió, lo hurtaron, se lo robaron del Tribunal por espacio de casi seis meses, situación que le fue comunicada personalmente por el ciudadano secretario de Sala P.A., quien le manifestó del extravió del expediente, hecho al que le respondió que no tenía ningún expediente extraviado, quien le mostró una diligencia presentada por la contraparte ciudadano H.M., asistido por la Doctora L.Z., le facilitó el escrito y su contenido, el cual decía que el se había enterado de la acción de divorcio incoada en su contra por cuanto el departamento de personal le comunicó que estaban embargadas sus prestaciones sociales, y que luego de una intensa búsqueda del expediente el archivista le manifestó que el mismo no constaba en el archivo del Tribunal, y que ante tal situación luego de conversar con la doctora LOLIMAR HURTADO, se le pidió esperar ya que el Tribunal procedería a realizar una intensa búsqueda del mismo, hecho que sucedió el día 15 de mayo de 2008, que pasados los días para el día 3 de junio de 2008, le fue informado por el archivista y el secretario que definitivamente el expediente no estaba dentro del Tribunal, oportunidad en la cual solicitó a través del escrito que cursa al folio 122 del expediente, la reconstrucción del expediente y se ordenara la averiguación penal correspondiente, pidiendo se oficiara al C.I.C.P.C., para que averiguara el o los responsables del robo, extravío o hurto del mismo, que siempre se mantuvo consultando con el secretario de Sala de la reconstrucción del mismo e insistiendo verbalmente con la averiguación penal, quien en distintas oportunidades le manifestó que se estaba reconstruyendo por el libro diario, que el trabajo era lento y que en relación a la averiguación penal, la juez no le había girado ninguna instrucción; que la sorpresa para ella fue el día 08 de octubre de 2008, al enterarse que casualmente la contraparte solicitó en el archivo del Tribunal el mencionado expediente y el mismo le fue entregado, quien diligenció solicitando la perención de la instancia y un cómputo de días de despacho, actuación judicial que a petición de parte el Tribunal de la causa acató y dictó la perención de la instancia no haciendo contar dentro del expediente en ninguna de sus actas procesales la situación irregular mantenida por el mismo durante casi 6 meses y que finalmente de tanto insistir con el Secretario de Sala P.A., fue consignado ante el mismo la diligencia por ella presentada en fecha 03 de junio de 2008, así consta en el folio 121 y 122 del expediente, actuación que de acuerdo a la normativa adjetiva obligatoriamente debió cursar en el expediente al momento de ser encontrado y con mucha anterioridad también debió constar la diligencia presentada por la parte demandada el día 15 de mayo de 2008, donde manifestaba ante el tribunal el extravío del expediente, dicha diligencia nunca fue agregada al expediente a pesar de haberlo pedido al Tribunal y de haber solicitado audiencia con la propia juez para que así lo hiciera constar quien simple y llanamente no le atendió y le mandó a ejercer el recurso pertinente. Igualmente señala que la medida preventiva de embargo de prestaciones sociales acordadas por el Tribunal y recaídas en el demandado fueron devueltas al Tribunal de la causa el día 10 de junio de 2008, a través del oficio 42606533 recibidas presuntamente por el secretario de la Sala Dr. P.A., el día 10 de junio de 2008, tal y como consta del instrumento que anexa para que a los fines informativos sea observado y hace especial mención que dichas resultas tampoco constan en el expediente, que en todo momento encontró la posibilidad de revisar, diligenciar el expediente aparecido, al informársele siempre que se le estaba trabajando un acta que indicara la situación de extravío y la situación de aparición, que en la presente causa se aplicaron dos instituciones de orden público, la perención de la instancia a petición de parte y la citación realizada motus propio por el demandante, que se ha violado el derecho a la defensa, y a habido un fraude procesal, y que los organismos jurisdiccionales están en la obligación de garantizar el debido proceso, que la medida de embargo se practicó el 2 de mayo de 2008 y casi una semana después se perdió el expediente.

   Planteada como ha quedado la controversia este Tribunal para decidir observa:

   Nuestro m.T. en forma reiterada sobre la figura de la perención de la instancia ha establecido criterios puntuales, como el contenido en las sentencias de fechas 06/07/2004, Nº 00537 de la Sala de Casación Civil, Caso: J.R Barco contra Seguros Caracas Liberty Mutual, con Ponencia del Magistrado Dr. C.O.V. y la de fecha 12/05/2003 de la Sala Constitucional, B. Homero en amparo, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C..

   Por su parte, el legislador venezolano, en el artículo 267 estableció el tiempo requerido para la extinción de la instancia:

   “ART.267.- Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del juez después de vista la causa, no producirá la perención.

   También se extingue la instancia:

1. Cuando transcurridos treinta días a contar desde la fecha de admisión de la demanda, el demandante no hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la ley para que sea practicada la citación del demandado. (Subrayado del Tribunal).

2. Cuando transcurridos treinta días a contar desde la fecha de la reforma de la demanda, hecha antes de la citación, el demandante no hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la ley para que sea practicada la citación del demandado.

3. Cuando dentro del término de seis meses contados desde la suspensión del proceso por la muerte de alguno de los litigantes o por perdido el carácter con que obraba, los interesados no hubieren gestionado la continuación de la causa, ni dado cumplimiento a las obligaciones que la ley les impone para proseguirla.

   Como podemos observar, en el caso sub-lite los hechos se subsumen en el Ordinal Primero de la referida norma, no haciendo el legislador excepción respecto a la materia minoril; es cierto la institución de la perención breve no es susceptible de ser aplicada por vía de analogía a ningún otro procedimiento que expresamente no lo consagre, como así ocurre por ejemplo en el proceso laboral, puesto que las normas sancionatorias, como la contenida en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, son de aplicación restrictiva y no aplicables analógicamente, por lo que en definitiva, al no estar contemplada en la legislación laboral dicha institución que no es el caso en materia del niño y del adolescente, ya que el legislador si lo estableció en el artículo 268 del Código de Procedimiento Civil; normas éstas aplicables supletoriamente por disponerlo así la Vigente Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente; tenemos entonces que la perención procede no solo contra la Nación, los Estados, las Municipalidades, los establecimientos públicos, sino también contra los menores, y cualquiera otra persona que no tenga la libre administración de sus bienes; efectivamente, establece el artículo:

   ART. 268.- La perención procede contra la Nación, los Estados las Municipalidades, los establecimientos públicos, los menores y cualquiera otra persona que no tenga la libre administración de sus bienes, salvo el recurso contra sus representantes.

   La caducidad de la instancia (perención) no es un acto procesal, puesto que no todos los factores o causas que la originan dependen de la voluntad humana. Uno de dichos elementos es el transcurso del tiempo, esto es un hecho natural o jurídico, según que no tenga o tenga relevancia en la esfera del derecho. En todo caso, es independiente de la voluntad del hombre, y por consiguiente no es un acto. Siendo su fundamento dos distintos motivos: De un lado, la presunta intención de las partes de abandonar el proceso, que se muestra en la omisión de todo acto de impulso (elemento subjetivo) y de otro, el interés público de evitar la pendencia indefinida de los procesos para ahorrar a los jueces deberes de cargos innecesarios. Es así que la perención constituye un expediente práctico sancionatorio de la conducta omisiva de las partes, que propende a garantizar el desenvolvimiento del proceso hasta su meta natural, que es la sentencia, entendida como el acto procesal que dirime el conflicto de intereses y cumple adicionalmente la función pública de asegurar la continuidad del derecho objetivo. Declarando su contenido y haciéndolo cumplir.

   Aplicado este marco teórico al caso en estudio, del análisis detallado de las actas que integran el presente expediente, se observan dos situaciones, las cuales son las siguientes:

   En primer lugar la demanda de divorcio interpuesta por la ciudadana R.D.C.L.L. contra su cónyuge H.J.M.A., debidamente asistida por la abogada en ejercicio R.F.S., fue admitida el 21 de enero de 2008, tal como consta al folio 98. La actuación siguiente es una diligencia suscrita por la actora en fecha 01 de febrero del corriente año donde solicita la apertura del cuaderno de medidas. El día 25 de marzo de 2008, el Tribunal mediante auto que riela al folio 103 se pronunció al respecto señalando que proveerá sobre las medidas solicitadas por cuaderno separado y ordenó su formación.

   Tenemos entonces que, la siguiente actuación ocurrió el día 08 de octubre de 2008, así cursa al folio 105, cuando la parte demandada, ciudadano H.J.M.A., solicitó la perención breve de la instancia, ante tal petición por auto de fecha 16 de Octubre del año en curso que riela al folio 105, el Tribunal ordena hacer el cómputo correspondiente, el cual cursa al folio 106.

   La actuación siguiente es la publicación del fallo de fecha 16 de octubre de 2008, declarando la perención breve de la instancia y consecuencialmente extinguido el proceso; decisión ésta apelada.

   SIN EMBARGO, EL 23 DE OCTUBRE DE ESTE AÑO, COMPARECE LA PARTE ACTORA Y DENUNCIA ANTE EL TRIBUNAL QUE EL EXPEDIENTE ESTUVO DESAPARECIDO FÍSICAMENTE POR ESPACIO DE CINCO MESES, SIN CONSTAR EN ACTA COMO TAMPOCO EN LA DILIGENCIA DENUNCIANDO EL EXTRAVÍO EN FECHA 15 DE MAYO DE 2008 Y LA DILIGENCIA PIDIENDO LA RECONSTRUCCIÓN DEL EXPEDIENTE Y LA APERTURA DE LA AVERIGUACIÓN PENAL Y EN ESA MISMA ACTUACIÓN COMO YA SE DIJO APELÓ FORMALMENTE DE LA SENTENCIA, ES DECIR, ANTES Y EN ESAS FECHAS NO CONSTA QUE EL EXPEDIENTE YA ESTABA EXTRAVIADO.

   Al respecto, observa esta sentenciadora que al folio 122 cursa un escrito dirigido al Tribunal de la causa, por la ciudadana R.L. asistida por la abogada en ejercicio R.F., presentado en fecha 03/06/2008, tal como consta al reverso del escrito en cuestión, sellado y firmado por el Tribunal a quien fue dirigido, pero que, sin embargo, tal instrumento no aparece señalado en la sentencia que decidió la perención de la instancia como tampoco en el lugar que le correspondería por la fecha en que fue recibido y precisamente tal escrito contiene la denuncia que hace la actora en esa fecha al señalar “… que luego de intensa búsqueda por parte del archivista se me ha manifestado que el mismo no reposa en los archivos del Tribunal, razón por la que solicito con carácter de urgencia se ordene la reconstrucción del mismo y se apertura la averiguación penal correspondiente, pido se oficie suficientemente al Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C), para que averigüe el o los responsables del extravío, robo, o hurto del mismo…”.

   Ante tales hechos a pesar de la delación formulada por la actora, esta juzgadora dictamina que si operó la perención breve de la instancia ya que la última actuación de la parte fue el 01/02/1008, sobre la solicitud de apertura del cuaderno de medidas, lo que el tribunal proveyó el 25-03-2008, y la denuncia que se hizo del extravío del expediente ocurrió el 25-03-2008, no consta otra actuación que contenga elementos que a su análisis se llegue a la convicción que si hubo actividad diligente por parte de la actora, ya que su actuación, si tomamos en cuenta el escrito consignado al folio 122, el cual como ya se señaló y se resaltó supra, la denuncia del extravío del expediente ocurrió dos meses y tres días continuos después (03-06-2008) y así se decide.

   Sin embargo, y la otra observación que hace esta sentenciadora independientemente que ocurrió fatalmente la perención de la instancia es que hubo una irregularidad que esta sentenciadora no puede pasar desapercibida ya que fue denunciado el extravió de un expediente, teniendo conocimiento la jueza del despacho cuando en la sentencia recurrida señaló al folio 115 lo siguiente: “… por otro lado es importante mencionar que las partes de la presente demanda manifestaron al Tribunal el hecho de no poder tener acceso al expediente, en virtud, de que al decir, de éstos el mismo se encontraba desaparecido…”. Ante tal irregularidad con conocimiento del Tribunal, independientemente de la aplicación de la figura procesal a la que se hizo mención, debió haber ordenado la averiguación correspondiente, CUESTIÓN QUE NO CONSTA EN EL EXPEDIENTE QUE SE HAYA HECHO, MÁS GRAVE AÚN QUE EL ESCRITO DONDE SE DENUNCIA EL EXTRAVIÓ DEL EXPEDIENTE NO FUE AGREGADO AL MISMO SINO LUEGO QUE SE PUBLICA EL FALLO CORRESPONDIENTE COMO ASÍ CONSTA AL FOLIO 122 Y SU VUELTO. En virtud de ello y constatada la irregularidad existente en el presente expediente, se le ordena a la ciudadana Jueza de la causa proceda abrir las averiguaciones correspondientes y proceder aplicar las sanciones a que hubiere lugar si su competencia se lo permite, a los efectos que situaciones como la aquí detectadas no sucedan en un Tribunal de la República y así igualmente se decide.

   De acuerdo al criterio expuesto en el marco teórico citado ut supra ut supra, y aplicado al caso sub examine, concluye que, siendo la perención una forma anormal de extinción del proceso y no existiendo exoneración alguna en cuanto a la materia que nos ocupa, y en aplicación de la jurisprudencia y doctrina reinante de nuestro M.T., el fallo que declaró extinguida la instancia de fecha 16/10/08, el cual fue recurrido en apelación en fecha 23/10/08, hoy decidido por esta Alzada, DEBE SER CONFIRMADO DE ACUERDO A LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 267 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, al haber transcurrido en el caso de autos, contados siguientes a la fecha de la admisión de la demanda – 21/01/2008 al 03/06/2008, inclusive, en que la parte actora la abogada R.L. consignó el escrito mediante el cual denunciaba la desaparición del expediente y solicitaba la reconstrucción del mismo, cuatro (4) meses y doce (12) días, sin que el demandante cumpliera ni con las obligaciones que le impone la ley, tendientes a lograr la citación del demandado, así como ninguna otra actuación. En consecuencia debe declararse sin lugar la apelación interpuesta por la abogada R.F. en su condición de apoderada judicial de la ciudadana R.L., identificados ut supra, contra la sentencia de fecha 16/10/08, dictada por el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado B.E. de la Sala de Juicio con sede en Puerto Ordaz, a cargo de la Jueza Nº 3 abogada LOLIMAR G.H., y así expresamente se establecerá en la dispositiva del presente fallo, y así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por todos los razonamientos anteriores, este Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha 16 de Octubre de 2008, dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión de la Sala de Juicio con Sede en Puerto Ordaz, a cargo de la Jueza Nº 3, que declaró LA PERENCION BREVE DE LA INSTANCIA y consecuencialmente EXTINGUIDO EL PROCESO, en el juicio que por DIVORCIO sigue la ciudadana R.D.C.L.L. contra el ciudadano H.J.M.A., por los razonamientos expuestos por esta alzada, asimismo se ordena a la Jueza de la causa proceda abrir las averiguaciones correspondientes e imponer los correctivos a que hubiere lugar, a los efectos que situaciones como la aquí detectadas no sucedan en un Tribunal de la República, ello de conformidad con las disposiciones legales y jurisprudenciales citadas y los artículos 12, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil.

   Se declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la abogada R.F. en su condición de apoderada judicial de la ciudadana R.D.C.L..

   Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión y en su oportunidad legal devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los ocho (8) días del mes de Diciembre de dos mil ocho (2008).- Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

   La Jueza,

   Dra. J.P.B.

   La Secretaria,

   Abog. Lulya Abreu López

   En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las diez y veinte minutos de la mañana (10:20 a.m.) previo anuncio de Ley. Conste.

   La Secretaria,

   Abog. Lulya Abreu López

   JPB/lal/cf

   Exp. Nº 08-3231