Decisión nº 1581 de Juzgado Superior Civil, Mercantil, Agrario y Menores de Anzoategui, de 22 de Octubre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui.

Barcelona, veintidós de octubre de dos mil siete

197º y 148º

ASUNTO : BP02-R-2007-000206

Por auto de 25 de abril de 2007, este Tribunal Superior admite actuaciones provenientes del Tribunal de Protección del Niño y del

Adolescente de esta Circunscripción Judicial, Sala de juicio Nº. 1., con ocasión del recurso de apelación ejercido por la abogada L.F.S., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 52.119, actuando en su propio nombre y en representación de la adolescente B.C.F.L.S., contra sentencia de fecha 15 de marzo de 2007, dictada por dicho Juzgado, con ocasión del juicio de Guarda Provisional propuesto por la Fiscal Undécimo Especializa.d.M.P. de esta Circunscripción Judicial, abogada C.J. ALVIAREZ RODRIGUEZ, a petición del ciudadano M.R.A.L.M., en contra de la recurrente, mediante la cual “acuerda otorgar la guarda provisional de la adolescente B.C.F.L.S., a su padre ciudadano M.R.A.L., identificado supra, domiciliado en la Urbanización Río Viejo, Quinta Coral, Avenida Costanera, Lechería , Estado Anzoátegui, todo con ocasión del juicio por guarda y custodia, seguido por la Fiscal Undécima Especializa.d.M.P. de esta Circunscripción Judicial, Dra, C.A.R., actuando en representación de la mencionada adolescente, con ocasión de la solicitud formulada por ante el Despacho del Ministerio Público , por el ciudadano M.R.A.L.M. contra la ciudadana L.F. SILVA”.

Mediante diligencia de fecha 03 de mayo de 2007, la abogada L.F.S., otorga Poder Apud-Acta a las abogadas en ejercicio E.S.D.R. y C.S., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 8.774 y 75.797, respectivamente; y en esa misma oportunidad, ambas partes presentaron sus respectivos escritos de Informes, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Barcelona; los cuales se recibieron en esta Alzada en la expresada fecha.

El Tribunal para decidir lo hace, previas las siguientes consideraciones:

I

El presente recurso de apelación interpuesto por la abogada L.F.S. contra la decisión proferida por el A-quo, en fecha 15 de marzo de 2007, se circunscribe a una medida cautelar de Guarda Provisional, acordada con ocasión del juicio de Guarda interpuesto por la Fiscal Undécimo Especializa.d.M.P. a instancias del ciudadano M.R.A.L.M., en representación de su hija, la adolescente B.C.F.L.S., contra la ciudadana L.S..

Dentro de los atributos de la patria potestad se encuentra la guarda y el derecho de representación de los hijos conforme al artículo 364 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (LOPNA), que establece:

La representación y administración de los bienes del hijo se regirán por las disposiciones contenidas en los artículos 267 y siguientes del Código Civil

.

Ahora bien, la guarda, según el contenido del artículo 358 de la LOPNA, comprende “la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, así como las facultad de imponerles correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental”. De manera, que la guarda se constituye en una responsabilidad de los padres en relación con el desarrollo físico moral de los niños y adolescentes.

Concluyendo este punto podemos destacar que, toda esta enumeración de atribuciones que se desprenden de la guarda, establecidas por el legislador conforme al artículo 358 aludido, tales como la custodia, asistencia, vigilancia, orientación y corrección, no agotan el contenido de la misma. Es por ello que los doctrinologos han establecido que tal enumeración es meramente enunciativa, es decir, ejemplificativa, y en ninguna forma taxativa.

En este sentido, destaca el ius civilista patrio A.G. que algunas facultades que se derivan de la guarda, a saber: La facultad de determinar el lugar de educación, residencia o habitación del hijo; decidir lo relativo a su alimentación, salud física y psíquica, vestido y hábitos de vida en general; tomar todas las medidas necesarias para asegurar su vigilancia, incluida en esta la vigilancia de sus amistades, lecturas y correspondencias, orientar su educación, lo que comprende determinar el género de ésta, escoger educadores y planteles, y si el hijo estudia en institutos oficiales de educación básica, decidir si ha de recibir educación religiosa, imponerle correcciones al hijo, etc.

El artículo 75 de la Constitución Nacional, preceptúa:

El Estado protegerá a la familia como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen…

La primera parte del dispositivo constitucional parcialmente transcrito señala, que el Estado protegerá a la familia como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas, con lo cual se privilegia la institución como el medio natural y primario de lo cual deriva la obligación de los cónyuges de socorrerse mutuamente.

La protección que brinda el Estado a la familia consiste en tomar todas las medidas necesarias y apropiadas para asegurar a sus integrantes el disfrute pleno de los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en la Ley.

En cuanto a las relaciones familiares basadas en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua, y el respeto recíproco entre sus integrantes, garantizando el estado protección a la madre, al padre o a quien ejerza la jefatura de la familia, se quiere significar con ello que los cónyuges están obligados, en la medida de sus recursos, al cuidado y mantenimiento del hogar común, a las cargas y demás gastos matrimoniales y asistirse recíprocamente en la satisfacción de sus necesidades. Pues bien, el hogar garantiza el desarrollo y protección de los hijos, recayendo sobre los padres la obligación principal de cuidarlos y educarlos, a cuyo efecto el Estado debe brindar a la familia la ayuda necesaria para asumir plenamente sus responsabilidades, dispensándole ayuda en caso necesario.

La declaración de los derechos del niño, expresa que para alcanzar el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad el niño necesita amor y compresión, por lo que establece que, siempre que sea posible, deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres, y en todo caso, en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material, y que salvo circunstancias excepcionales, no deberá separarse al niño de corta edad de su madre.

Conforme a esta declaración, la sociedad y las autoridades públicas tendrán la obligación de cuidar especialmente a los niños sin familias o que carezcan de medios adecuados de subsistencia, obligándose al Estado a que conceda subsidios para ayudar al mantenimiento de los hijos de familias numerosas.

Con respecto a los derechos del niño y del adolescente, la Constitución establece como norma el derecho que tienen los niños a vivir y a ser criados en el seno de la familia de origen, lo cual también está establecido en el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, sobre la obligación de los Estados parte de velar porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria. Tal determinación puede ser ineludible en casos particulares como por ejemplo en los casos en el que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos vivan separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño, garantizando a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en el procedimiento correspondiente y dar a conocer sus opiniones.

Cuando la separación sea inevitable, se respetará el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con ellos de modo regular, salvo si ello resulta contrario al interés superior del niño.

El segundo aparte del artículo 76 Constitucional, establece:

…El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquél o aquella no puedan hacerlo por mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria

.

Los artículos 8, 25, 26, 27, 359 y 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (LOPNA), establecen:

Artículo 8: “El interés superior del niño es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescente, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías…”.

Artículo 25: “Todos los niños y adolescentes, independientemente de cual fuere su filiación, tienen derecho a conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior”.

Artículo 26: “Todos los niños y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en el seno de su familia de origen. Excepcionalmente, en los casos en que ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en una familia sustituta, de conformidad con la Ley.

Artículo 27: “Todos los niños y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con ambos padres, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior”.

Artículo 359: “El padre y la madre que ejerzan la patria potestad tienen la guarda de sus hijos y son responsables civil, administrativa y penalmente por el adecuado cumplimiento de su contenido...”.

Artículo 360: “En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán, de mutuo acuerdo, cuál de ellos ejercerá la guarda de los hijos de más de siete años…De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la guarda de los hijos, el juez competente determinará a cual de ellos corresponde…”.

De tal manera que, conforme a las consideraciones doctrinales y legales precedentemente expuestas y a la atenta revisión de las actuaciones que cursan en el presente recurso, acorde a los términos planteados por la recurrente, apoyados en el artículo 8 de la LOPNA que proclama, conforme a su naturaleza, el interés superior del niño como un principio de interpretación y aplicación de la ley, de imperativo cumplimiento para el Estado, la familia y la sociedad, en la toma de decisiones relacionadas con los niños y adolescentes, que apuntala a asegurar su desarrollo integral así como el disfrute pleno de sus derechos y garantías, para instrumentar su postulado establecido en el parágrafo primero, literal a, es importante señalar como uno de los indicadores para su apreciación, lo relativo a la opinión de los niños y adolescentes, con estricta sujeción al dispositivo del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, tomando en consideración que los argumento de hecho de relevancia deben ser formulados por las partes o bien con la demanda o bien con la contestación, como excepción en sentido estricto, ya que el juez por principio legal no puede sacar elementos de convicción fuera de los autos, ni suplir excepciones o argumento de hecho, no alegados ni probados.

En este sentido, se debe tomar en cuenta la declaración de la adolescente B.C.F.L.S., quien para ese entonces contaba con trece (13) años de edad, efectuada por ante el A-Quo, en fecha 14 de marzo de 2007, con la presencia de la Fiscal Undécima del Ministerio Público, una Psicóloga y una Psiquiatra, en la que manifestó lo siguiente: “ yo, no por lo general no puedo vivir sin mi mamá (sic) nosotras tenemos como diferencias desde pequeñas tenemos aparte de que nunca estaba en la casa siempre estábamos peleando, cuando la iba a visitar el mismo día me iba…Mi mamá me ha dicho que soy una inútil, que nunca hago nada, que soy una porquería, me ha dicho muchas cosas más, que yo todo lo que hago es malo, que no toda mi vida es notas buenas. Que ella prefiere mil veces que yo pierda el año a que yo sea una loca de carretera y yo fui al psiquiatra yo le dije que tengo evaluaciones y tengo mi vida aquí y que lo tomara como que si estuviera enferma…Mi mamá piensa que yo soy satánica porque me visto de negro yo solamente voy a visitar a mis amigos no voy a ningún centro comercial porque me aburre, ella dice que cuando yo estoy sola en la casa mi mundo es solo, triste y oscuro, siempre estoy acompañada por mis amigos, mi papá siempre está conmigo…Yo me llevo bien con mi papá, yo le saco buenas notas. Yo soy muy seca. El siempre me dice que yo lo trato mal. Mi mamá me dijo que se había casado en Apure después de tres meses y nunca me invitó a su boda. Ahorita lo que quiero es estudiar porque mi mamá me tiene obstinada porque no me deja en paz, quiero tranquilidad, estabilidad, que me deje ir a casa de mis amigas. Y me quiero quedar en la casa donde estoy viviendo, me siento bien, que pregunten en el colegio, yo estoy bien, y lo que ahora me importa es pasar mi año y culminar mis estudios y cumplir mis 18 y después rumbear, divertirme. En definitiva yo me quiero quedar con mi papá.”

Por otra parte, se observa en el informe psicológico presentado por la Lic. Arama Cabrera, que en su evaluación considera a la adolescente B.C.F.L.S., “como una adolescente de agradable trato y presencia, con una edad aparente acorde a su edad cronológica, adaptándose con facilidad a la situación de evaluación. Centrada en tiempo, espacio y persona, de su desempeño se infiere capacidad intelectual promedio superior, con una adecuada ilación de ideas, de pensamiento claro, así como capacidad de a.l.s.a. fin de solucionar los problemas planteados. Posee vitalidad para enfrentar la adversidad, siendo decidida y segura de si misma…Se observa un desarrollo emocional acorde a lo esperado a su edad, que aunado a la dinámica familiar, se podría reflejar en conductas oposicionistas frente a las figuras paternas. Percibe a la figura materna como poco afectiva e incomprensiva, manifestando el deseo de no vivir con ella”.

La Lic. Arama Cabrera, arriba a la conclusión que la prenombrada adolescente B.C.F.L.S., para el momento de la evaluación “se presenta como una adolescente dentro de los parámetros de la normalidad”.

Conforme a esta opinión calificada, emanada de un funcionario del equipo multidisciplinario, relativo a la valoración de lo que expresa la adolescente para ese momento, atendiendo a lo que directamente le afecta, es decir, la anunciación de cambios en su vida con relación a sus padres, reflexionando en cuanto a un posible traslado de su entorno habitual, considera este Tribunal Superior, luego de revisada la opinión de la adolescente ante el A-Quo, planteada de un modo claro y espontáneo, aunado al criterio calificado del profesional de la psicología, que tanto la valoración psicológica como la declaración de la adolescente en cuestión, han de tomarse en cuenta con carácter prominente a la hora de pronunciarse sobre la medida cautelar decretada por el Tribunal recurrido.

Con base a estos argumentos considera el Tribunal que la medida cautelar de carácter innominado acordada por el A-Quo en fecha 15 de marzo de 2007, referente al otorgamiento de la Guarda Provisional de la adolescente B.C.F.L.S., a su padre M.R.A.L., se encuentra ajustada a derecho, consecuencia de lo cual la apelación interpuesta por la ciudadana L.F.S. debe ser declarada sin lugar. Así se decide.

DECISION:

Por todo lo antes expuesto, este Tribunal Superior, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara Sin Lugar la apelación ejercida por la abogada L.F.S., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 52.119, actuando en su propio nombre y en representación de la adolescente B.C.F.L.S., contra sentencia de fecha 15 de marzo de 2007, dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, Sala de Juicio Nº 01, con ocasión del juicio de Guarda Provisional propuesto por la Fiscal Undécimo Especializa.d.M.P. de esta Circunscripción Judicial, abogada C.J. ALVIAREZ RODRIGUEZ, a petición del ciudadano M.R.A.L.M., en relación a la mencionada adolescente, y en contra de la recurrente.

En consecuencia se mantiene la medida dictada por el Tribunal de la causa, mediante la cual “acuerda otorgar la guarda provisional de la adolescente B.C.F.L.S., a su padre ciudadano M.R.A.L., identificado supra, domiciliado en la Urbanización Río Viejo, Quinta Coral, Avenida Costanera, Lechería , Estado Anzoátegui, todo con ocasión del juicio por guarda y custodia, seguido por la Fiscal Undécima Especializa.d.M.P. de esta Circunscripción Judicial, Dra, C.A.R., actuando en representación de la mencionada adolescente, con ocasión de la solicitud formulada por ante el Despacho del Ministerio Público , por el ciudadano M.R.A.L.M. contra la ciudadana L.F. SILVA”.

Queda así confirmada la sentencia apelada.

Notifíquese a las partes de esta decisión.

Publíquese, regístrese, agréguese a los autos .

Conforme a lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, déjese copia certificada de esta decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción judicial del estado Anzoátegui, en Barcelona, a los veintidós (22) días del mes de octubre de 2007. Años: 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

El Juez Superior Temporal,

Abg. R.S.R.A.

El secretario Temp.,

Abg. W.T.S.

En esta misma fecha, siendo las 11 Y 12 a.m., se dictó y publicó la anterior sentencia. Conste.

El secretario Temp.,

Abg. W.T.S.