Decisión nº 1962 de Juzgado Superior Civil, Mercantil, Agrario y Menores de Anzoategui, de 26 de Marzo de 2010

Observa este sentenciador que el presente recurso de apelación fue ejercido contra la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre, en fecha 23 de septiembre de 2008, en el juicio de DIVORCIO fundamentada en la causal tercera del artículo 185 del Código Civil; que la acción in comento fue recibida por el Tribunal de la causa, por auto de fecha 06 de julio de 2007, y que dicho Tribunal en ese mismo acto, insta al solicitante a dar cumplimiento al artículo 455, literales D y E de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ya que en su libelo de demanda no indica medios probatorios alguno, ni prueba testimonial, así como la indicación de los hechos sobres los que cada testigo va a declarar.

En fecha 25 de septiembre de 2007, el solicitante, presenta reforma de demanda contentivo de cinco (05) folios útiles, el cual fue admitida por auto de fecha 19 de octubre de 2007, ordenándose la notificación de la Fiscal duodécima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial; advirtiéndose a las partes que si la reconciliación no se lograre y la parte demandante insiste en continuar la demanda “quedarán emplazadas las partes para la contestación de la demanda que tendrá lugar el quinto (5to) día de despacho siguiente al segundo acto conciliatorio”..

Ahora bien, de la narración de los hechos que motivaron la presente acción, se observa que la parte actora alega haber contraído matrimonio con la ciudadana M.B.G.P., en fecha 12 de diciembre de 1997; que de dicha unión matrimonial procrearon una (1) hija de nombre ARIELLE CAMILLA; que fijaron su domicilio conyugal en la ciudad de El Tigre, Municipio S.R. delE.A., donde “nuestras relaciones se mantuvieron en total armonía, cumpliendo cada uno de nosotros con nuestras respectivas obligaciones conyugales..”

Que con el transcurrir del tiempo, se han suscitado dificultades que se han convertido en insuperables por su cónyuge “tales como discusiones frecuentes hacía mi persona, ofensas graves que cada día que pasa se tornan mayores, me falta el respeto delante de mi hija, e incluso delante de las otras hijas de mi esposa, las adolescentes LORENZA DI C.G. y G.M. DI C.G., de 15 y 14 años de edad, respectivamente, cuyas actas de nacimiento se encuentran en poder de la madre, y quienes habitan en nuestro hogar, mi cónyuge se marcha del hogar sola los fines de semanas, la niña y las adolescentes quedan a mi cuido, sin saber para donde se macha su madre, regresando posteriormente como si nada hubiese ocurrido, sin dar explicaciones, desatendiendo el núcleo familiar .”

Que en dicho escrito la parte actora solicitó medidas cautelares conforme a lo establecido en la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, en los siguientes términos: “PRIMERO: ausentarme del domicilio conyugal, para no ser más traumática la situación que se está viviendo en nuestro núcleo familiar, esto en beneficio de mi menor hija ARIELLE CAMILLA y las adolescentes LORENZA y G.M., que deban presenciar actos no acordes para sus edades. SEGUNDO: Se oficie lo conducente a la mayor brevedad posible, la apertura de una cuenta bancaria a favor de mi menor hija, por concepto de pensión de alimentos... los cuales ofrezco depositar semanalmente en dinero efectivo la cantidad de NOVENTA MIL BOLÍVARES semanales (90.000,00Bs) dando un total de TRESCIENTOS SESENTA MIL BOLÍVARES mensuales (360.000,00Bs)... Adicionalmente convengo en seguir cancelando el canon de arrendamiento que nos sirvió de domicilio conyugal, hasta el 01 de octubre de 2007... TERCERO: Con respecto al régimen de visitas que me corresponde lo dejo a consideración de este digno Tribunal para que sea fijado en beneficio de la niña... CUARTO: pido con todo acatamiento y conformidad con lo establecido el artículo 599 del Código de Procedimiento Civil se decrete medida de secuestro sobre un vehículo propiedad de la comunidad conyugal cutas características son las siguientes: PLACA: BBH79T; MARCA MITSUBISHI, SERIAL DEL MOTOR RL7013; MODELO MONTERO: 3.0L V6; AÑO 2005; COLOR: PLATA, CLASE RUSTICO; TIPO TECHO DURO; USO: PARTICULAR.”…

Ahora bien, de autos se observa que el primer acto conciliatorio se verificó el 20 de febrero de 2008, con la comparecencia de la parte actora asistido por el abogado en ejercicio R.S., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 42.332 y la Fiscal Duodécima del Ministerio Público, dejándose expresa constancia de la no comparecencia de la parte demandada; manifestando la parte actora su decisión de continuar con la demanda, el Tribunal de la causa emplazó a las partes para el segundo acto conciliatorio.

Que el segundo acto conciliatorio se efectuó el 07 de abril 2008, con la comparecencia de la parte actora, asistido por el abogado en ejercicio R.S., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 42.332 , y la Fiscal Duodécima del Ministerio Público, abogado W.B., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº. 103.739, abogado asistente de la parte demandada ciudadana M.B.G.P., manifestando la parte accionante su decisión de continuar con la demanda; e igualmente la representación de la demandada, y en ese mismo acto consigan poder especial conferido por la ciudadana M.B.G.; en esa oportunidad el A-Quo emplaza a la parte demandada para el acto de contestación a la demanda, el cual se verificó en fecha 15 de abril de 2008, con la comparecencia de la Fiscal Duodécima del Ministerio Público , ciudadano WARNER BARROYETA, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, la cual consignó su respectivo escrito, y por otra parte el ciudadano C.K., parte actora asistido por el abogado R.S. .

Que a los folios ochenta y dos (82), consta escrito presentado por la ciudadana JANET BERMUDEZ OLIVEROS, en su carácter de Fiscal Duodécima del Ministerio Público, solicitando al A-quo decline la competencia en el Tribunal del Niño y del Adolescente – Extensión Barcelona, en virtud de que la niña KUK GREGORIANI, tenía su domicilio en la ciudad de Barcelona; lo cual fue negado por A-quo por auto de fecho 19 de mayo de 2008, de conformidad con lo establecido en el artículo 453 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

A los folios ochenta y cinco (85) al ochenta y siete (87) consta escrito de evacuación de pruebas, ambas partes presentes en dicho acto, la parte actora, promovió los siguientes documentos: Copia certificada del acta de matrimonio de los esposos KUK GREGORIANI; Copia deL Acta de Nacimiento de la niña ARIELLE CAMILLA, copia del contrato de arrendamiento, asimismo de la contestación de la demanda se incorpora las siguientes pruebas: Copia certificada de la homologación de obligación de manutención y Régimen de convivencia familiar, titulo supletorio de un bien inmueble a nombre del ciudadano C.K., y escrito ante el C. deP. delM.S.R. delE.A., promovió las testimoniales de los ciudadanos F.A.G.M., G.J.B.R., solicitó y ratificó que la presente demanda debería declararse con lugar por existir merito para ello.

Por su parte la representación de la demandada hizo sus conclusiones en los siguientes términos:”... la demanda de divorcio por parte del ciudadano C.K., con fundamento al numeral 185 numeral 3ero siendo cierto su contenido en el libelo de la demanda, mas no es cierto el abandono voluntario señalado por la parte demandante en las conclusiones, ya que mi representada en ningún momento a incurrido en maltrato físico así su esposo por otra parte en el libelo de la demanda se establece un ofrecimiento de una obligación de manutención y régimen familiar de convivencia, cuando lo cierto ciudadano juez ya existe una homologación al respecto, por otra parte dando continuidad al libelo de demanda mi representada siempre a mantenido una responsabilidad absoluta en relación a sus hijas como bien es cierto las diferencias personales, sin involucrar a sus hijas en el conflicto que nos atrae... que es el divorcio...” asimismo solicitó que se le de valor a las documentales agregados por él en los autos.

Los testigos promovidos por la parte demandante declararon por ante el Tribunal de Protección de la siguiente manera: Al ciudadano F.A.G.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº. 5.991.416, se le preguntó si sabe y le consta que la cónyuge del señor C.K. responde al nombre M.B.G.P.. Es Todo. RESPONDIO: Si, me consta que se llama M.G.. Es todo. SEGUNDA: Diga el testigo si por ese conocimiento sabe y consta que el matrimonio KUK GREGORIANI, tiene una hija que responde al nombre de ARIELL CAMILLA. RESPONDIO: Es todo. TERCERA: Diga el testigo si sabe y le consta la ciudadana M.B.G.P., en reiteradas oportunidades, se marcha sola en el vehículo de la familia, generalmente los fines de semana, sin dar explicaciones para donde se marcha. Es todo. RESPONDIO: Correcto, sin es correcto lo que el me ha dicho que la señora se iba salía. Es Todo. CUARTA: Diga el Testigo si sabe y le consta que la ciudadana M.B.G.P., se marcha del hogar dejando bajo el cuido del señor C.K., a su menor hija y las adolescentes LORENZA y G.M. DI C.G.. Es todo. RESPONDIO: Si me consta. Es Todo. QUINTA: Diga el testigo si sabe y le consta, por haberlo presenciado que la ciudadana M.B.G.P. desde hace aproximadamente tres años mantiene constantemente hacia el ciudadano C.K. ofensas graves, agresiones verbales e incluso físicas, en presencia de las niñas, en el lugar donde él se encuentre, en muchos casos debiendo intervenir la autoridad policial. Es todo. RESPONDIO: Me consta por que presencie una discusión verbal...” Procedió el apoderado judicial de la parte demandada a ejercer el derecho de pregunta. PRIMERO: Diga el testigo del conocimiento que tiene de conocer a la ciudadana M.B.G., como le consta que ella deja la niña ARIELLE CAMILLA, bajo el cuido del señor C.K.. RESPONDIO: Todo me lo ha contado el señor C.K.. SEGUNDA: diga el testigo si ha presenciado discusiones en el hogar del matrimonio KUK, en presencias de sus hijas. RESPONDIO: no lo he presenciado...

Al ciudadano G.J.B.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad Nº. 17.008.367, se le preguntó: PRIMERO: Diga el testigo si sabe y le consta que la cónyuge del señor C.K. aquí presente responde al nombre M.B.G.P.. RESPONDIO: SI, reconozco que pertenece a su nombre. SEGUNDA: Diga el testigo si por ese conocimiento sabe y consta que el matrimonio KUK GREGORIANI, tienen una hija que responde al nombre de ARIELLE CAMILLA. RESPONDIO: Correcto. TERCERA: Diga el testigo si sabe y le consta que la ciudadana M.B.G.P., se marcha los fines de semana sin dar explicación para donde lo hace. RESPONDIO: Si sabia que iba al puerto lo que oía. CUARTA: Diga el testigo si sabe y le consta que el matrimonio KUK GREGORIANI, desde aproximadamente tres años existen o mantienen constantemente ofensas graves, agresiones verbales hacia la persona del señor C.K.. RESPONDIO: He escuchado de ambas partes que han tenido problemas pero no he presenciado conflictos personalmente... procede a formular las repreguntas al testigo de la siguiente manera: PRIMERO: Diga el testigo del conocimiento que tiene donde vive la ciudadana M.B.G.P.. RESPONDIO: No se, no tengo esa información, actualmente no se.

Cumplidos los trámites procedimentales, el Tribunal de Protección dicta sentencia en fecha 23 de septiembre de 2008, declarando CON LUGAR la presente acción de Divorcio fundamentada en la causal tercera del artículo 185 del Código Civil, ordenando en consecuencia liquidar la comunidad conyugal

Planteada así la situación procesal, el Tribunal hace las siguientes consideraciones:

El presente recurso de apelación contra la decisión de fecha 23 de septiembre de 2008, dictada por el Tribunal de Primera Instancia de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre, versa sobre la demanda de divorcio interpuesta por el ciudadano C.K., identificado de autos debidamente asistido por el abogado en ejercicio R.S.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº. 42.332 contra la ciudadana M.B.G.P., supra identificada, fundamentada en las causales 2º y 3º del articulo 185 del Código Civil.

Pruebas de la parte actora:

Con el libelo de demanda promovió las siguientes pruebas las cuales fueron incorporadas por el a-quo en el acto oral de evacuación de conformidad con el artículo 471 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente:

1) Copia certificada del acta de matrimonio celebrado entre el accionante C.K. y M.B.G.P., parte demandada, expedida por el jefe civil de la prefectura de Pozuelo del Estado Anzoátegui de fecha 02 de mayo de 2.007. Dicho medio prueba es demostrativo del vínculo conyugal entre los esposos de marras, y por cuanto el mismo es un documento publico expedido por un funcionario publico administrativo acreditante de la fe publica administrativa; en atención a lo cual este Tribunal le acredita pleno valor probatorio de conformidad con el articulo 1.357 del Código Civil en concordancia con el articulo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Así se declara.

2) Copia certificada del acta de nacimiento de la niña ARIELLE CAMILLA, procreada en la unión conyugal de los esposos C.K.K. y M.B.G.P., expedida por la primera autoridad del municipio turístico el morro Licenciado Diego Bautista Urbaneja, de fecha 09 de febrero 1.998. Dicho medio prueba es demostrativa de la filiación de la niña habida dentro de la unión matrimonial y por cuanto se trata de un documento publico expedido por un funcionario publico administrativo acreditante de la fe publica administrativa; en atención a lo cual este Tribunal le acredita pleno valor probatorio de conformidad con el articulo 1.357 del Código Civil en concordancia con el articulo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Así se declara.

3) Copia simple del contrato de arrendamiento, celebrado entre los ciudadanos E.K.S. y el accionante, por ante la Notaria Publica Primera de El Tigre, según documento autenticado de fecha 22 de diciembre de 2.005, anotado bajo el Nº 86, Tomo 81 de Los Libros de Autenticaciones respectivas, sobre un inmueble ubicado en la Urbanización Los Cocales, calle Los Robles, en la Ciudad de El Tigre, Municipio S.R. de el Estado Anzoátegui. Dicho medio probatorio se trata de una copia simple de un documento público que al no a ver sido impugnado o desconocido por la parte demandada, se tienen como fidedigno de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

4) Copia simple de certificado de registro de vehiculo, emitido por el Instituto Nacional de Transito y Transporte Terrestre, bajo el Nº. 23508121, de fecha 15 de junio de 2.005, a nombre de Marcon A.S.G., cedula de identidad Nº V-10.350.717, sobre un vehiculo marca mitsubishi, placas BBH79T, modelo montero 3.o L V6, año 2.005, color plata, uso particular, y copia simple de documento autenticado por ante la notaria publica primera del municipio Chacao, distrito metropolitano de fecha 16 de agosto de 2.005, anotado bajo el Nº. 67, Tomo 122, de los libros respectivos, contentivo de un documento de venta de vehiculo anteriormente identificado celebrado entre los ciudadanos Marcon A.S.G. y J.B.G., titular de la cedula de identidad Nros. V- 4.914.980, y V-10.350.717, respectivamente. Dichas contienen dos copias simples de documentos públicos administrativos que corresponden a personas naturales distintas a la partes en juicio, en atención a lo cual el Tribunal los desecha como medio probatorio. Así se declara.

5) En el acto oral de evacuación de prueba celebrado ante el a-quo, en fecha 20 de mayo del 2.008, (folios 85 al 87), promovió las testimoniales siguientes:

F.A.G.M., venezolano mayor de Edad, titular de la cedula de identidad Nº V-5.991.416, con domicilio en la segunda carrera norte entre 16 y 18, El Tigre Estado Anzoátegui, el cual fue interrogado sobre los particulares siguientes F.A.G.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº. 5.991.416, se le preguntó si sabe y le consta que la cónyuge del señor C.K. responde al nombre M.B.G.P.. Es Todo. RESPONDIO: Si, me consta que se llama M.G.. Es todo. SEGUNDA: Diga el testigo si por ese conocimiento sabe y consta que el matrimonio KUK GREGORIANI, tiene una hija que responde al nombre de ARIELL CAMILLA. RESPONDIO: Es todo. TERCERA: Diga el testigo si sabe y le consta la ciudadana M.B.G.P., en reiteradas oportunidades, se marcha sola en el vehículo de la familia, generalmente los fines de semana, sin dar explicaciones para donde se marcha. Es todo. RESPONDIO: Correcto, sin es correcto lo que el me ha dicho que la señora se iba salía. Es Todo. CUARTA: Diga el Testigo si sabe y le consta que la ciudadana M.B.G.P., se marcha del hogar dejando bajo el cuido del señor C.K., a su menor hija y las adolescentes LORENZA y G.M. DI C.G.. Es todo. RESPONDIO: Si me consta. Es Todo. QUINTA: Diga el testigo si sabe y le consta, por haberlo presenciado que la ciudadana M.B.G.P. desde hace aproximadamente tres años mantiene constantemente hacia el ciudadano C.K. ofensas graves, agresiones verbales e incluso físicas, en presencia de las niñas, en el lugar donde él se encuentre, en muchos casos debiendo intervenir la autoridad policial. Es todo. RESPONDIO: Me consta por que presencie una discusión verbal...” Procedió el apoderado judicial de la parte demandada a ejercer el derecho de repregunta. PRIMERO: Diga el testigo del conocimiento que tiene de conocer a la ciudadana M.B.G., como le consta que ella deja la niña ARIELLE CAMILLA, bajo el cuido del señor C.K.. RESPONDIO: Todo me lo ha contado el señor C.K.. SEGUNDA: diga el testigo si ha presenciado discusiones en el hogar del matrimonio KUK, en presencias de sus hijas. RESPONDIO: no lo he presenciado...

Con relación a esta deposición, aprecia el Tribunal que los dichos expuestos por el testigo hacen referencia a los conocimientos de los hechos que dice tener por oírlos de otras personas, en el caso de autos del ciudadano C.K., cuando señalo en el particular primero de la repregunta formulada por el representante judicial de la contraparte expuso: …”PRIMERO: Diga el testigo del conocimiento que tiene de conocer a la ciudadana M.B.G., como le consta que ella deja la niña ARIELLE CAMILLA, bajo el cuido (SIC) del señor C.K.. RESPONDIO: Todo me lo ha contado el señor C.K..”… SEGUNDA: diga el testigo si ha presenciado discusiones en el hogar del matrimonio KUK, en presencias de sus hijas. RESPONDIO: no lo he presenciado.”...

Es decir, no le consta al testigo la ocurrencia de los hechos, lo cual lo califica como testigo referencial. Contrario ello, al principio de la originalidad de la prueba, principio este que descansa en la exigencia de que la prueba debe versar directamente sobre el hecho a probar. En este sentido el tribunal lo desecha como prueba. Así se declara.

G.J.B.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad Nº. 17.008.367, se le preguntó: PRIMERO: Diga el testigo si sabe y le consta que la cónyuge del señor C.K. aquí presente responde al nombre M.B.G.P.. RESPONDIO: SI, reconozco que pertenece a su nombre. SEGUNDA: Diga el testigo si por ese conocimiento sabe y consta que el matrimonio KUK GREGORIANI, tienen una hija que responde al nombre de ARIELLE CAMILLA. RESPONDIO: Correcto. TERCERA: Diga el testigo si sabe y le consta que la ciudadana M.B.G.P., se marcha los fines de semana sin dar explicación para donde lo hace. RESPONDIO: Si sabia que iba al puerto lo que oía. CUARTA: Diga el testigo si sabe y le consta que el matrimonio KUK GREGORIANI, desde aproximadamente tres años existen o mantienen constantemente ofensas graves, agresiones verbales hacia la persona del señor C.K.. RESPONDIO: He escuchado de ambas partes que han tenido problemas pero no he presenciado conflictos personalmente... procede a formular las repreguntas al testigo de la siguiente manera: PRIMERO: Diga el testigo del conocimiento que tiene donde vive la ciudadana M.B.G.P.. RESPONDIO: No se, no tengo esa información, actualmente no se.

Con relación a esta deposición aprecia el Tribunal que el testigo hace referencia a los conocimientos de los hechos que dice tener por oírlos de otras personas, en el caso de autos del ciudadano C.K., cuando señalo en el particular cuarta formulada por el representante judicial de la parte accionada expuso: …” CUARTA: Diga el testigo si sabe y le consta que el matrimonio KUK GREGORIANI, desde aproximadamente tres años existen o mantienen constantemente ofensas graves, agresiones verbales hacia la persona del señor C.K.. RESPONDIO: He escuchado de ambas partes que han tenido problemas pero no he presenciado conflictos personalmente.”…

Es decir, no le consta al testigo la ocurrencia de los hechos, lo cual lo califica como testigo referencial. Contrario ello, al principio de la originalidad de la prueba, principio este que descansa en la exigencia de que la prueba debe versar directamente sobre el hecho a probar. Por lo cual dicho testimonio no puede ser admitido como prueba y en tal sentido el Tribunal lo desecha como tal. Así se declara.

Pruebas de la parte demandada:

Con la contestación de la demanda acompaño las siguientes pruebas las cuales fueron incorporadas por el a-quo en el acto oral de pruebas que se pasan a analizar seguidamente:

1) Medida cautelar de protección dictada por la fiscalía duodécima del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, y comunicada al Director de Operaciones de la Policía Municipal del municipio S.R. distinguido con la nomenclatura ANZ-12-07-1402, de fecha 11 de junio de 2007, folio 42, contra el ciudadano C.K. , de conformidad con el articulo 87 ordinales 5º, 6º, 11º y 13º de la Ley Orgánica sobre el Derecho a la Mujeres a una V.L. deV., sobre la mencionada probanza se trata de una documental publica judicial emanada de un funcionario publico acreditante de la fe publica judicial, en consideración a lo cual el tribunal lo valora de conformidad con el articulo 1.357 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

2) Promovió inspección judicial, emanada del Juez del Municipio S.R. de esta Circunscripción Judicial de fecha 29 de febrero de 2.008, de conformidad con el articulo 1.428 y 1.429 del Código Civil, en concordancia con el 938 del Código de Procedimiento Civil, a fin de dejar constancia sobre los particulares que allí se mencionan realizados sobre un inmueble ubicado en la calle los Tulipanes, redoma ciega, (portón Blanco), casa sin numero, de la urbanización los cocales de la ciudad de El Tigre , (Folios del 47 al 53), para dejar constancia que su representada vive en la actualidad en la dirección allí indicada. Así se declara.

3) Dicho medio probatorio se trata de un documental publica emanada de una autoridad publica judicial que acredita la fe publica judicial, en consideración a los cual el tribunal lo valora en conformidad con el articulo 1.357 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

4) Escrito presentado por la representación judicial de la parte demandada, dirigido al C. deP. delM.S.R. del estadoA., con la finalidad de obtener una medida de protección a favor de sus hijas, que corre inserta al (folio 54). Dicha solicitud que aparece agregada en forma incompleta, en la cual no se aprecia con exactitud el pedimento y siendo de carácter privado el tribunal no la valora, por cuanto no se estableció el objeto e la prueba. Así se declara.

5) Acompaño copia simple de titulo supletorio, declarado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario del Transito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, de fecha 16 de septiembre de 2.004, cursante entre los (folios 56 al 63). Dicha prueba es una copia simple de documento público, la cual no fue impugnada por la parte contraria por lo que de conformidad con el segundo aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se tiene como fidedigna. Así se declara.

6) Acompaño escrito de homologación de la solicitud de obligación alimentaria, régimen de visita, propuesta por ante la Defensoría del Niño y del Adolescente, fundación valores esenciales para la vida en la familia, sobre un convenio celebrado el fecha 30/04/2007, entre el accionante y el accionado, expedido por el a-quo en fecha 28 de junio de 2.007, (folios 64-72).Dicha documental publica fue expedida por un funcionario acreditante de la fe publica judicial, por lo cual el Tribunal le da pleno valor probatorio en conformidad con el articulo 1.357 del Código Civil. Así se declara.

7) Acompaño copia simple de registro de comercio, de la sociedad mercantil SAPORE MEDITERRANEO, C.A, inscrita por ante el registro mercantil segundo de la circunscripción judicial del estado en fecha 21 de febrero de 2.000, anotada bajo el Nº 35, Tomo 2-A, cursante entre los (folios 73 al 80), constituida entre el accionante y la accionada. Dicha prueba es una copia simple de documento público, la cual no fue impugnada por la parte contraria por lo que de conformidad con el segundo aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se tiene como fidedigna. Así se declara.

MOTIVACIÓN

Los ordinales 2º y 3º del artículo 185 del Código Civil, establecen:

Son causales únicas de divorcio…”2º. …”El abandono voluntario.”… “3º. Los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común…”.

La segunda causal de divorcio prevista en el artículo 185 del código civil, hace alusión al abandono voluntario, el cual atiende al incumplimiento grave, intencional e injustificado, por parte de uno de los cónyuges, de los deberes de cohabitación, asistencia, socorro protección que impone el matrimonio.

Para que haya abandono voluntario, la falta cometida por alguno de los cónyuges debe cumplir tres condiciones, a saber: ser grave, intencional e injustificada.

El abandono es grave cuando resulta de una decisión definitivamente adoptada por el marido o por la mujer; pero no lo es, si se trata de una manifestación pasajera de disgustos o pleitos causales entre los esposos; b).- Debe ser intencional. Aunque el abandono sea grave, no constituye causal de divorcio sino es voluntario, como señala el articulo 185 CC; es decir, intencional. El abandono, como todo los demás hechos y actos que puedan servir de base para el divorcio, tiene que ser intencional, voluntario y conciente; debe ser injustificado a fin de que el incumplimiento de los deberes conyugales por parte de unos de los esposos sea realmente grave y voluntario, es a demás indispensable que se injustificado. En efecto, si el esposo culpado de abandono tiene justificación suficiente para ver procedido en la forma como lo hizo, no infringió en realidad las obligaciones que impone el matrimonio. (Código Civil Venezolano. Comentado. E.C.B.. Pág. 158-159).

En cuanto a la causal tercera del articulo 185 ejusdem, el ius civilista patrio F.L.H., nos define que: …” son excesos los actos de violencia ejercidos por uno de los cónyugues en contra del el otro, que ponen en peligro la salud, la integridad física o la vida misma de la victima. La sevicia, en cambio, consiste en el maltrato y la crueldad que si bien no necesariamente afecta la vida o la salud de quien los sufre, hacen insoportable la vida en común. Por ultimo, se entiende por injurias, desde el punto de vista civil, los agravios o ultrajes de obra o de palabra (hablada o escrita), que lesionan la dignidad, el honor, el buen concepto o la reputación de la persona contra quien se dirige.”… (Derecho de Familia Tomo II, página 198).

La causal in comento tiene carácter facultativo, puesto que no todo acto de excesos, de sevicia o de injuria grave puede servir de fundamento a una demanda de divorcio, tal como lo indica en el ordinal 3º del articulo 185 del Código Civil, concluye afirmando el actor citado que es indispensable para ello, que se trate de un hecho de tal naturaleza que haga imposible la vida en común. La apreciación de si un acto legado como tal cumple o no con ese requisito es de la libre apreciación del juez de instancia. Para que el exceso, la sevicia o la injuria, configure la causal de divorcio, es preciso que reúna las características de ser graves, intencionales e injustificadas.

El artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, dispone:

Para la apreciación de la prueba de testigos, el Juez examinará si las deposiciones de éstos concuerdan entre si y con las demás pruebas, y estimará cuidadosamente los motivos de las declaraciones y la confianza que merezcan los testigos por su edad, vida y costumbres, por la profesión que ejerzan y demás circunstancias, desechando en la sentencia la declaración del testigo inhábil, o del que apareciere no haber dicho la verdad, ya por las contradicciones en que hubiere incurrido, o ya por otro motivo, aunque no hubiese sido tachado, expresándose el fundamento de tal determinación.

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La norma adjetiva transcrita alude a la valoración de la prueba testimonial, estableciéndose en ésta las reglas de valoración a las que ha de ceñirse el Juez para estimar las pruebas de testigos, a saber: 1) La de examinar si las deposiciones de los testigos concuerdan entre si y con las demás pruebas; 2) La de desechar la declaración del testigo inhábil o la del que pareciere no haber dicho la verdad; y 3) La de expresar el fundamento mediante el cual el Juez desecha al testigo.

La estimación de la prueba de testigos conduce al interprete a la realización de un juicio de valor en el cual, bajo los enunciados que establece el dispositivo legal in comento: vida y costumbre, profesión, contradicción en los dichos, etc., se pronuncia por la escogencia o rechazo del testigo, basado en razón de la confianza o no que le merece el testimonio; comportando ello, según criterio jurisprudencial, que el juez es libre y soberano en la apreciación de los testigos, pero bajo los indicadores de carácter objetivo que establece la norma.

El fundamento del testimonio se patentiza cuando la declaración guarda relación de identidad, tiempo, modo y lugar en el conocimiento que adquirió el testigo y el hecho narrado, bajo este marco de referencia destaca el procesalista patrio Ricardo Henríquez La Roche: “…la razón de la ciencia del dicho es el elemento determinante para llevar al juez a una convicción. La declaración debe contener la circunstancia de tiempo, lugar y modo en que el testigo adquirió el conocimiento, así como la circunstancia de tiempo, lugar y modo del hecho mismo narrado…”.

Con base a las consideraciones legales y doctrinales precedentemente expuestos y a la atenta revisión de las actuaciones contenidas en el presente recurso de apelación observa el Tribunal, que la acción de marras, es un juicio ordinario de divorcio interpuesto por el ciudadano C.K., identificado de autos contra la ciudadana M.B.G.P., supra identificada, fundamentada según se aprecia en el escrito presentado por el accionante de fecha 25 de septiembre de 2.007, (folios 15 al 19) del cuaderno principal, donde señala que plantea una reforma de la demanda, lo que en realidad resultó ser una corrección del escrito libelal solicitada por el a-quo en el auto de admisión de fecha 06 de julio de 2007 de conformidad con el literal D y E del articulo 455 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, (folio 14).

No obstante ello, se produjo una reforma de libelo, ya que se cambiaron aspectos de forma y de fondo de la solicitud original, al invocar con fundamento a su pretensión las causales previstas en los numerales 2º y 3º del articulo 185 del Código Civil, que tratan del abandono voluntario y los excesos, sevicia e injurias graves; en función de los cuales versará el establecimiento de los limites de la controversia. Así queda establecido.

Ahora bien partiendo de la consideración, de que el supuesto normativo establecido en el ordinal 3º del articulo 185 del Código Civil, establece dentro de las causales únicas de divorcio los excesos, sevicia e injurias graves, y que los hechos de lo cual se trate, sean de tal naturaleza, que hagan imposible la vida en común, como requisito “conditio sine qua nom” para que sea declarada Con Lugar la disolución del vinculo conyugal.

En este sentido, del examen conjunto de todo el material probatorio antes apreciado, en aplicación al principio de la unidad de la prueba, advierte el tribunal, del contenido de las pruebas promovidas por la parte actora para fundamentar su pretensión, que estas, no demostraron los supuestos de hechos tipificados en la norma, ya que con la incorporación de las pruebas documentales solo se limitaron a demostrar la relación conyugal existente ; y en relación a la prueba de testigos, como ya se indico, estos rindieron sus testimonios como testigos referenciales al señalar, que el conocimiento de los hechos ofensivos, que pudieran dar lugar a la configuración de la causal de divorcio por excesos, sevicia e injurias graves establecidas en el numeral 3º del articulo 185 del Código Civil, lo obtuvieron por oírlos de otras personas, es decir, no demostraron con sus dichos la ubicación y precisión temporal de la ocurrencia de estos. Así se declara.

Igualmente observa el Tribunal, que del cúmulo de pruebas aportadas en el caso de autos por la parte actora, con fundamento a la causal segunda del artículo 185 in comento, alegada en su escrito libelal, no demostraron que la conducta de la parte accionada, pueda subsumirse en los supuestos de hechos previstos y sancionados en el ordinal 2º del articulo 185 del Código Civil. Así se declara.

Por tales consideraciones concluye este jurisdicente que la demanda de divorcio interpuesta por el ciudadano C.K.K. contra la ciudadana M.B.G.P., con fundamento en los ordinales 2º y 3º del articulo 185 del Código Civil, no debe prosperar en derecho y por vía de consecuencia el recurso de apelación debe ser declarado Con Lugar. Así se decide.

DECISION

Por todo lo antes expuesto, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la abogado MAIRIM ROJAS VILLARROEL, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 132.579, actuando como apoderada judicial de la ciudadana M.B.G.P., italiana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº. E- 81.434.987, contra decisión dictada en fecha 23 de septiembre de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre, que declaro Con Lugar la demanda de divorcio incoada por el ciudadano C.K.K. contra la Ciudadana M.B.G.P..

SIN LUGAR la demandada de divorcio incoado por el ciudadano C.K.K. contra la ciudadana M.B.G.P., con fundamento en el ordinal 3º del artículo 185 del Código Civil.-

Queda así REVOCADO el fallo apelado.-

Notifíquese a las partes de la presente decisión, por cuanto fue publicada fuera del lapso de Ley, de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese, agréguese a los autos, déjese copia certificada de esta decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los Veintiséis (26) días del mes de Marzo del dos mil diez (2.010). Años: 199º de la Independencia y 151º de la Federación.

El Juez Superior Temporal.

R.S.R.A..

La Secretaria;

N.G.M..

En la misma fecha, siendo las (9:57 a.m.), previo el anuncio de Ley, se dictó y publicó la sentencia anterior. Conste.

La Secretaria;

N.G.M..