Decisión nº 1592 de Juzgado Superior Civil, Mercantil, Agrario y Menores de Anzoategui, de 23 de Noviembre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui.

Barcelona, veintitrés de noviembre de dos mil siete

197º y 148º

ASUNTO : BP02-R-2007-000266

SENTENCIA DEFINITIVA

PARTE DEMANDANTE: F.R., de nacionalidad venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº. 13.165.337.

APODERADOS JUDICIALES: ODALYS DEL VALLE GARCIA Y T.J.P.C., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 87.045 y 100.113, respectivamente.

DOMICILIO PROCESAL: AVENIDA CUMANAGOTO, CASA SIN NUMERO, SECTOR BRISAS DEL MAR, BARCELONA, ESTADO ANZOATEGUI.

PARTE DEMANDADA: M.D.C.M., de nacionalidad venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº. 8. 296. 848.

APODERADAS JUDICIALES: R.P.L. L.M.F. DA SILVA, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 55.071 y 52.068, respectivamente.

MOTIVO: DIVORCIO, FUNDAMENTADO EN LA CAUSAL 3RA DEL ARTICULO 185 DEL CODIGO CIVIL.

MATERIA: FAMILIA

TRIBUNAL DE PROCEDENCIA: DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE, SALA DE JUICIO Nº. 2., de esta Circunscripción Judicial.

Consta en estas actuaciones, que por auto de fecha 1º de febrero de 2006, el Tribunal de la Primera Instancia, admitió la demanda en comento, acordando la citación de la parte demandada, y el emplazamiento de las partes para el primer acto conciliatorio; igualmente acordó notificar al Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.

Entre los folios veintiséis (26) y veintiocho (28) de estas actuaciones, cursa poder apud Acta, otorgado por la parte demandada a las antes mencionadas abogadas; advirtiendo este Tribunal que dicha actuación no se encuentra debidamente agregada a los autos, es decir, solo está adherida al folio veintiocho (28) mediante una grapa.

En fecha 24 de abril de 2006, tuvo lugar el primer acto conciliatorio, al que solo asistió la parte demandante y sus apoderados judiciales, antes identificados. El a-quo dejó constancia de la no comparecencia de la parte demandada; la parte actora ratificó “ en todas y cada una de sus partes el contenido del libelo de la demanda”.

En fecha 09 de junio de 2006, oportunidad para la realización del segundo acto conciliatorio, de la misma manera solo asistió al citado acto , la parte actora , acompañado de sus apoderados judiciales, y la representación del Ministerio Público; la parte actora insistió en la demanda interpuesta.

En la oportunidad prevista , para la realización del acto de contestación a la demanda, la parte demandada, a través de sus apoderadas judiciales, hizo uso de ese derecho.

Por auto de fecha 15 de febrero de 2007, el Tribunal de la causa, procedió a fijar la oportunidad para la realización del acto oral de evacuación de pruebas.

Entre los folios cincuenta y cinco (55) al cincuenta y nueve (59) del expediente, cursa inserto el Informe Social practicado por la Trabajadora Social, Lic. Teresa Achique, en el hogar donde residen los hijos habidos durante la relación matrimonial entre las partes hoy en conflicto.

El 09 de abril de 2007, tuvo lugar el acto oral de evacuación de pruebas, al que asistieron ambas partes, conforme se evidencia de acta levanta al efecto por el Tribunal de la Primera Instancia, cursante a los folios sesenta (60) al sesenta y cuatro (64) , del expediente.

En decisión de fecha 16 de abril de 2007, el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, Sala de juicio Nº. 2.,de esta Circunscripción Judicial, dictó y publicó sentencia, declarando, “(…) CON LUGAR, la Demanda de Divorcio, incoada por el ciudadano F.R., antes plenamente identificado contra la ciudadana, M.D.C.M., de las características antes mencionadas, de conformidad con la causal 3ra del artículo 185 del Código Civil, a saber LOS EXCESOS, SEVICIAS E INJURIAS GRAVES QUE HAGAN IMPOSIBLE LA V.E.C. y en consecuencia declara disuelto el vínculo conyugal que une a los ciudadanos: F.R. y M.D.C.M.D.R. (…).”. Igualmente declaró, con fundamento en el artículo 483 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, y en resguardo del interés superior de los hijos habidos durante la relación matrimonio, quienes llevan por nombres F.E. y MARIELYS R.M., que la patria potestad de los mencionados niños sea ejercida por ambos padres; y la guarda y custodia por la madre . De la misma manera, el a-quo fijó un régimen de visitas y una obligación alimentaria, en los siguientes términos, “(…)El padre podrá visitar a sus Hijos un fin de semana cada quince días (15), comenzando con el padre a partir de la presente fecha. Los carnavales serán compartidos con la madre y la semana Santa con el padre. La mitad de las vacaciones escolares se harán con el padre y la otra mitad con la madre, comenzando este año con el padre, la mitad de las vacaciones de Diciembre será compartida por ambos padres, comenzando este año con el padre.- Todas estas vacaciones así establecidas para el año subsiguiente serán en forma alterna. El día del padre lo pasarán con el padre y el día de la madre con la madre y los cumpleaños del niño, se harán en forma alterna con los padres(…)”…”(…) se acuerda que si bien es cierto el ciudadano F.R., ha venido depositado puntualmente la obligación alimentaria ofrecida por el en la suma de CIENTO SESENTA MIL BOLIVARES (Bs. 160.000,oo) ofrecimiento voluntario que data del 21 de septiembre del año 2005, y y tomando en consideración el contenido del artículo 369 y en autos no consta el salario del padre de los niños F.R., y se requiere además que se haga un ajuste automático, por lo que esta sentenciadora considera que la obligación alimentaría debe tener un ajuste ya que la cantidad ofrecida tiene aproximadamente un año y ocho meses de haberse ofrecido, es por lo que tomando en cuenta los artículo de la LOPNA antes señalado, y el artículo 8 ejusdem, que contempla el principio del interés superior del niño, acuerda: Que el padre suministre una obligación alimentaria, de DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 200.000,oo) mensuales, la cual deberá cumplirse en la forma como se viene haciendo ; Así mismo, se acuerda que el padre suministre esa misma cantidad adicional en el mes de Septiembre y en el mes de Diciembre, para cubrir los gastos escolares y los propios del mes de diciembre. Esta pensión de alimentos será aumentada en tanto y cuanto aumenten los ingresos del padre y las necesidades de los niños, teniendo como base la tasa inflacionaria del Banco Central de Venezuela y los demás gastos, tales como: médicos, medicinas, atención odontológica, recreación, etc., sean cubiertas por ambos padres, en un cincuenta por ciento (50%) para cada uno . Igualmente se acuerda que dicha cantidad sea depositada en una cuenta de ahorro del Banco BANFOANDES, Nro. 0007-0088-65-0010003624, perteneciente a los niños R.M..(…)”-

Contra la expresada decisión ejerció recurso de apelación la parte demandada, a través de su co-apoderada judicial, abogada R.P.L., mediante diligencia de fecha 23 de abril de 2007.

Por auto de 04 de mayo de 2007, el a-quo oyó en ambos efectos el recurso interpuesto, acordando la remisión del expediente a esta alzada, donde se recibió y admitió por auto de fecha 26 de octubre de 2007, fijando el Tribunal el cuarto (4to) día de Despacho siguiente, a las 10:00 de la mañana, para la realización de formalización del recurso de apelación, conforme a lo establecido en el artículo 489 de la Ley Orgánica Para La Protección del Niño y del Adolescente.

En fecha 07 de noviembre de 2007, oportunidad para la realización del acto de formalización del recurso de apelación, no compareció la parte demandada- apelante, por si ,ni por medio de apoderados, de los cual dejó constancia este Tribunal Superior; de igual manera dejó constancia de la asistencia a dicho acto de la co-apoderada actora, abogada O.G.. Se levantó el acta respectiva, que cursa inserta al folio nueve (09) del cuaderno separado de apelación distinguido con la nomenclatura Bp02- R- 2007- 000266.

Ahora bien, estando este Tribunal Superior, dentro del lapso legal para dictar su decisión en el presente Asunto, lo hace de la manera siguiente:

UNICO

El Artículo 489 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, establece:

Formalización del Recurso y Sentencia. La Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente fijará, dentro de los cinco días siguientes al recibo del expediente, una oportunidad para la formalización del recurso.

El día y hora señalados, el apelante deberá formalizar oralmente el recurso ante la Sala de Apelaciones, con indicación precisa del o de los puntos de la sentencia con los cuales no está conforme y las razones en las cuales se funda. Si la parte contraria asiste, se le oirá. La sentencia deberá pronunciarse dentro de los diez días siguientes.

Es decir, conforme a la norma legal antes transcrita , la cual regula en segunda instancia el trámite del recurso de apelación que se ejerza contra decisión proferida por el a-quo en los procedimientos contenciosos en asuntos de familia y patrimoniales, en el día y hora señalados por el Tribunal Superior, el apelante deberá (subrayado de la alzada ), formalizar oralmente el recurso , con indicación precisa del o de los puntos de la sentencia recurrida con los cuales no está conforme y las razones en las cuales se funda. De lo cual se infiere , que la asistencia a dicho acto , por parte de la persona que ejerció el recurso de apelación , es obligatoria, a fin de que exponga e indique en el acto de manera precisa ,del punto o de los puntos de la sentencia recurrida, con los cuales no está conforme y las razones en las cuales se funda.

Ahora bien, en la oportunidad fijada por este Despacho, para la realización del acto de formalización del recurso de apelación ejercido por la parte demandada, contra la decisión proferida por el a-quo; el cual tuvo lugar en fecha 07 de noviembre de 2007, a las 10:00 a.m., el Tribunal dejó constancia de la no comparecencia al acto de la parte recurrente, ciudadana M.M., por si ni por medio de apoderados, declarando desierto el acto, y de lo cual se levantó acta que corre inserta al folio nueve (09 ) de estas actuaciones.

En este sentido la Sala de la Casación Social , del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, en falle Nº. 01- 680, de fecha 4 de abril de 2002, al hacer una interpretación del artículo 489 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, acotó lo siguiente:

“(…) Del contenido del anterior artículo transcrito, se evidencia que el formalizante está en la obligación de cumplir con el requisito de la formalización, al establecer el legislador “deberá formalizar”, lo cual demuestra que no es una facultad, sino por el contrario, una imposición a la parte que ejerce el medio de impugnación, la cual además debe hacerse en forma oral, tal y como lo prescribe la norma citada. En la formalización se expondrá los puntos de la sentencia con los cuales no está conforme, con lo cual se evidencia que en relación a la norma en comento, es necesario realizar la formalización de la apelación para que surta los efectos legales pertinentes. En este sentido, la doctrina patria sobre la materia ha señalado al respecto que para evitar recursos injustificados o por el simple prurito de dejarlos ejercidos, se impone la obligación de formalizar las apelaciones, ampliándose así el espectro de los legitimados para incoar dicho recurso, extendiéndose la posibilidad de ejercerlos a las partes, al Ministerio Público y a quienes tengan interés directo e inmediato en la materia del juicio. Concluye por tanto esta Sala de Casación Social, que en lo referente al recurso de apelación en esta materia, como antes se indicó, cuando se ejerza tal medio de impugnación contra una decisión dictada en primera instancia, es menester, una vez fijada la oportunidad, formalizar dicho recurso por ante el Juzgado Superior que ha de conocer la misma, en virtud del contenido del artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que impone al apelante el deber de formalizar con indicación precisa de los puntos de la sentencia con los cuales no esta conforme, así mismo fundamentar las razones en que se basa. De lo expuesto precedentemente esta Sala de Casación Social deja sentado en este fallo que a partir de la publicación del mismo es obligatorio de conformidad con el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, formalizar el recurso de apelación una vez fijada la oportunidad para ello, pues de lo contrario se desestimará el medio de impugnación ejercido, todo ello en procura del derecho a la defensa y del debido proceso de las partes en juicio. Así se decide(…)”.

En consecuencia, y conforme a lo establecido en el artículo 489 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente y al criterio jurisprudencia antes citado, el cual acoge esta Alzada, conforme a lo establecido en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil; tomando en consideración la inasistencia de la parte apelante al acto oral de formalización del recurso de apelación, resulta forzoso declarar desistido el recurso en referencia, y así lo declarara este Tribunal en el dispositivo del presente fallo.

DECISION

Por todo lo expuesto este Tribunal Superior administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara desistido el recurso de apelación ejercido en fecha 23 de junio de 2007, por la abogada R.P.L., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº. 55. 071, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, Sala de juicio Nº. 2., en fecha 16 de abril de 2007, que declaró “ (…)CON LUGAR, la Demanda de Divorcio, incoada por el ciudadano F.R., antes plenamente identificado contra la ciudadana, M.D.C.M., de las características antes mencionadas, de conformidad con la causal 3ra del artículo 185 del Código Civil, a saber LOS EXCESOS, SEVICIAS E INJURIAS GRAVES QUE HAGAN IMPOSIBLE LA V.E.C. y en consecuencia declara disuelto el vínculo conyugal que une a los ciudadanos: F.R. y M.D.C.M.D.R..- Y así se decide.-Y de conformidad con la última parte del artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que reza: “ (...) El Juez tendrá la facultad de disponer las medidas que estime necesarias para la protección del niño y del adolescente”, en resguardo del Interés Superior de los niños F.E. y MARIELYS “R.M.”, de actualmente ocho (8) y dos (2) años de edad; respectivamente; acuerda en consecuencia que : “LA P.P. será ejercida por ambos padres de conformidad con lo establecido en el artículo 261 del Código Civil.- LA GUARDA Y CUSTODIA de sus hijas será ejercida por la madre ciudadana, M.D.C.M..- REGIMEN DE VISITAS: Se le concede al padre un REGIMEN DE VISITAS en los siguientes términos: El padre podrá visitar a sus Hijos un fin de semana cada quince días (15), comenzando con el padre a partir de la presente fecha. Los carnavales serán compartidos con la madre y la semana Santa con el padre. La mitad de las vacaciones escolares se harán con el padre y la otra mitad con la madre, comenzando este año con el padre, la mitad de las vacaciones de Diciembre será compartida por ambos padres, comenzando este año con el padre.- Todas estas vacaciones así establecidas para el año subsiguiente serán en forma alterna. El día del padre lo pasarán con el padre y el día de la madre con la madre y los cumpleaños del niño, se harán en forma alterna con los padres. OBLIGACION ALIMENTICIA: se acuerda que si bien es cierto el ciudadano F.R., ha venido depositado puntualmente la obligación alimentaria ofrecida por el en la suma de CIENTO SESENTA MIL BOLIVARES (Bs. 160.000,oo) ofrecimiento voluntario que data del 21 de septiembre del año 2005, y y tomando en consideración el contenido del artículo 369 y en autos no consta el salario del padre de los niños F.R., y se requiere además que se haga un ajuste automático, por lo que esta sentenciadora considera que la obligación alimentaría debe tener un ajuste ya que la cantidad ofrecida tiene aproximadamente un año y ocho meses de haberse ofrecido, es por lo que tomando en cuenta los artículo de la LOPNA antes señalado, y el artículo 8 ejusdem, que contempla el principio del interés superior del niño, acuerda: Que el padre suministre una obligación alimentaria, de DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 200.000,oo) mensuales, la cual deberá cumplirse en la forma como se viene haciendo ; Así mismo, se acuerda que el padre suministre esa misma cantidad adicional en el mes de Septiembre y en el mes de Diciembre, para cubrir los gastos escolares y los propios del mes de diciembre. Esta pensión de alimentos será aumentada en tanto y cuanto aumenten los ingresos del padre y las necesidades de los niños, teniendo como base la tasa inflacionaria del Banco Central de Venezuela y los demás gastos, tales como: médicos, medicinas, atención odontológica, recreación, etc., sean cubiertas por ambos padres, en un cincuenta por ciento (50%) para cada uno . Igualmente se acuerda que dicha cantidad sea depositada en una cuenta de ahorro del Banco BANFOANDES, Nro. 0007-0088-65-0010003624, perteneciente a los niños R.M.”.

En consecuencia, se confirma en todas sus partes el fallo recurrido.

Publíquese, regístrese, agréguese a los autos.

De conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, déjese en este Tribunal copia certificada de esta decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los veintitrés (23) días del mes de Noviembre de dos mil siete (2007). Años: 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

El Juez Superior Temp.,

Abg. R.S.R.A.

El Secretario Temporal,

Abg. W.R.T.S.

En la misma fecha, siendo las 10: 50 a.m., previo el anuncio de Ley, se dictó y publicó la sentencia anterior. Conste.

El Secretario Temporal.

Abg. W.R.T.S.

ASUNTO : BP02-R-2007- 000266