Decisión nº AZ512010000065 de Corte Primera de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 29 de Junio de 2010

En cuanto a las medidas instauradas en el Capítulo VI del Título IV de La Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, vigente aún en la parte procesal para el Área Metropolitana de Caracas y otros Circuitos Judiciales, en el artículo 512 establece en su procedimiento especial de Alimentos y Guarda, (actualmente MANUTENCIÓN y RESPONSABILIDAD DE CRIANZA) las Medidas Provisionales, las cuales como su mismo nombre lo indica son de carácter provisional, innominadas, de trámite y se dictan una vez se haya verificado su necesidad y urgencia; siendo estas diferentes de las Medidas Cautelares establecidas en el artículo 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, la cuales son preventivas cautelares que no son un fin en sí mismas por lo que no pueden aspirar a convertirse en definitivas, y se decretan para garantizar la ejecución de un fallo, de lo que se desprende que el poder cautelar del Juez en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes es distinto al poder cautelar del Juez en materia Civil, por cuanto las medidas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, sí están sujetas al recurso extraordinario de casación, previa la oposición siendo que contra la decisión que resolviera dicha oposición es que las partes pueden ejercer el recurso de apelación y consecuentemente el de casación, salvo las excepciones establecidas en el propio cuerpo normativo que tienen un trámite diferente.

En tal sentido estableció la Sala Social en sentencia N° R.H. AA60-S-2009-001066, de fecha 10/11/09 con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P., lo siguiente:

…Para decidir, la Sala observa:

En el caso sub iudice, la parte actora interpone el recurso de hecho ante la negativa de la alzada de admitir el recurso de casación anunciado por éste el 1º de julio de 2009, y al respecto manifestó:

(…) tratándose en el caso de autos de una sentencia en que se acordó mantener las medidas preventivas, resulta obvio que el recurso de casación debía ser admitido por tratarse de una sentencia definitiva de la incidencia cautelar, motivo por el cual se debe desechar la resolución que negó el referido anuncio de casación, el veinticinco (25) de junio de 2009, se debe desestima (sic) lo alegado por la Corte Superior, del auto de admisión del presente recurso de casación, en razón de ser perfectamente admisible el recurso de casación anunciado.

Al respecto cabe señalar, que incluso bajo la vigencia de la Ley Tutelar de Menores, no se concedía el recurso extraordinario de casación contra aquellos fallos que resolvieran sobre las instituciones familiares de “alimentos” –obligación de manutención- y “guarda” –responsabilidad de crianza-, restricción que fue acogida por la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (1998), en su artículo 525; dicha prohibición se hizo extensible por vía de jurisprudencia a los casos de régimen de “visitas” -régimen de convivencia familiar-, tal y como lo ha reconocido esta Sala de Casación Social, mediante sentencias Nº 46 del 24 de mayo de 2000 (caso: J.C.G.G. contra I.K.S.) y Nº 146 del 9 de marzo de 2004 (caso: Yilbert L.S.R.).

Asimismo, por disposición el artículo 490 eiusdem, tal medio de impugnación sólo se admite cuando se trata de fallos que resuelven sobre el estado civil de las personas, asuntos patrimoniales y laborales, por lo que conforme al principio de impugnabilidad objetiva, no es admisible el recurso de casación contra los fallos señalados por el recurrente, en virtud de que, a pesar de que éstos se dictaron en el marco de un juicio de divorcio, lo resuelto de forma provisional se vincula directamente con el aseguramiento de las instituciones familiares de obligación de manutención y de responsabilidad de crianza, que tal y como se señaló supra, no son recurribles por esta vía.

En virtud de tales razonamientos, considera esta Sala, que el recurso extraordinario de Casación es inadmisible, y en consecuencia, el recurso de hecho anunciado debe ser declarado sin lugar. Así se decide.

DECISIÓN

En mérito de las consideraciones anteriores, esta Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: SIN LUGAR el recurso de hecho propuesto por la parte actora contra el auto de fecha 1º de julio de 2009 dictado por La Sala de Apelaciones de la Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que negó el recurso de casación contra la sentencia publicada el 22 de junio de 2009 por el referido Juzgado.

Se condena en costas a la parte recurrente…

. (Cursivas, subrayado y negritas de esta Corte).

Igualmente la sentencia N° AA60-S-2009-000035, de fecha 11/08/2009, con ponencia del Magistrado LUÍS E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ, estableció lo siguiente:

…Ante el cambio de orden procesal vislumbrado, considera esta Sala que es importante dejar claramente establecido a través de la presente decisión, en razón del análisis efectuado precedentemente, que aquellos fallos provenientes de los Tribunales Superiores de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en los que se decida una incidencia concerniente a medidas cautelares o provisionales, son recurribles por la vía del control de la legalidad. Así se establece...

. (Cursivas de la Corte).

Siendo que en esta Circunscripción Judicial no está vigente la reforma de la ley Especial, es evidente que la acción principal y consecuentemente la medida objeto del presente asunto, no tienen recurso extraordinario de casación ni aún de legalidad, y así se establece.

Como consecuencia de lo expuesto anteriormente y actuando en franco acatamiento de las doctrinas transcritas parcialmente supra, esta Corte Superior Primera de este Circuito Judicial, NIEGA el Recurso de Casación interpuesto por los ciudadanos M.E.D. y C.R., actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano R.H., mediante diligencia de fecha 15/06/2010, y así se decide.

De otra parte, en cuanto a las diligencias suscritas por la Fiscal 97 del Ministerio Público Dra. M.D.M.D.C.L., fechadas 16, 17 y 18 de junio de 2010, esta Superioridad pasa a pronunciarse de seguidas:

En lo relacionado con la ejecución del fallo por esta Alzada, se señala que no es competencia de éste Órgano tal actividad, puesto que la ejecución de los fallos es competencia exclusiva del Tribunal de Primera Instancia, en el caso de este Circuito Judicial compete a la Sala de Juicio, y así se establece.

En cuanto a la solicitud de copias certificadas del fallo dictado por esta Corte en fecha 14 de junio de 2010, tal solicitud fue resuelta mediante auto de fecha 16 de los corrientes, y así se establece.

En lo atinente a la solicitud de remisión del cuaderno de medidas al juzgado de la primera instancia tal solicitud fue acordada y efectuada mediante auto en fecha 18 de junio de 2010, y así se establece.

En cuanto a la solicitud realizada por la representante del Ministerio Público referida a que no se deje transcurrir mas tiempo y se remitan las actuaciones al tribunal de la causa, ello en aras de dar cumplimiento a los principios procesales y garantizar el interés superior de las niñas de marras, visto además que la sentencia dictada no impone condición alguna para su ejecución y que los recursos provenientes de asuntos relacionados con los procedimientos de ALIMENTOS y GUARDA hoy MANUTENCIÓN y RESPONSABILIDAD DE CRIANZA, es imperativo analizar varias aristas, lo cual se hace en los siguientes términos:

A: Que ha sido una práctica reiterada de esta Corte Superior Primera dejar transcurrir los lapsos contemplados en los artículos 314 y 315 del Código de Procedimiento Civil.

B: Que tal práctica se ha hecho como una concesión a fin de que la parte que resulte perdidosa tenga garantizado el derecho a la defensa y ejerza el recurso que considere pertinente.

C: Que como se dijo al comienzo del presente auto, expresamente la Ley Especial establece que en los asuntos tipificados en el Capítulo VI del Título IV, artículo 512, vigente aún en la parte procesal para el Área Metropolitana de Caracas y otros Circuitos Judiciales del País, no tiene cabida el recurso extraordinario de casación y ello ha sido reiteradamente sostenido por la jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia.

D: Que en el asunto de marras, la parte afectada con la decisión dictada ha renunciado tácitamente al referido lapso en virtud de que ya ejerció el derecho a la defensa cuando en diligencia suscrita por sus apoderados, de fecha 16 del corriente mes y año expusieron “…recurrimos de la decisión publicada en fecha 14 de junio de 2010…”; que así mismo lo hacen la madre de las niñas a través de sus apoderados judiciales y el propio Ministerio Público siendo éste el garante de la legalidad en todos lo procesos judiciales y parte de buena fe, cuando reiteradamente solicitan la remisión del asunto a con sus resultas al tribunal a quo.

E: Que no podría considerarse como una violación del debido proceso, remitir las actuaciones al a quo vencidos como sean “cinco (05)” días de despacho mas que se corresponderían con lo establecido en el artículo 316 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, con el lapso para interponer el recurso de hecho frente a la negativa dictada en el presente auto respecto al “recurso” anunciado por los apoderados del actor en fecha 15/06/2010, aun cuando la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia ha calificado tal actuación como temeraria, por cuanto el proceso en esta materia (ALIMENTOS y GUARDA hoy MANUTENCIÓN y RESPONSABILIDAD DE CRIANZA) queda concluido con la sentencia del Juzgado Superior.

F: Que contra la decisión dictada por esta Superioridad solo cabría la posibilidad de interponer una acción de amparo constitucional, la cual también ya cursa ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia,

G: Que por todo lo expuesto en los numerales y literales anteriores, resulta a todas luces inoficioso dejar transcurrir “diez (10)” días de despacho mas que serían los correspondientes, en el supuesto negado, para que la parte afectada con el fallo dictado anunciara nuevamente el recurso extraordinario de casación, todo lo cual habría operado en perjuicio de la ejecución del fallo dictado por esta Alzada, y que en caso de que esta Corte Superior no remitiera las actuaciones al a quo, vulneraría el contenido de la garantía constitucional a la tutela judicial efectiva, aunado a que la Vindicta Pública en ejercicio de su deber de garantizar la legalidad y el debido proceso, considera procedente la remisión de las actas al a quo, y así se establece.

En otro orden de ideas, en cuanto a las diligencias suscritas por los apoderados judiciales de la ciudadana MARICHINA G.H. fechadas 16 y 18 de junio de 2010, pasa esta Corte a pronunciarse:

En cuanto a la solicitud de copias certificadas del fallo dictado por esta Alzada en fecha 14 de junio de 2010, las mismas fueron acordadas mediante auto de fecha 22/06/10, y así se establece.

En cuanto a la solicitud de que las actuaciones contentivas de la incidencia correspondiente a la medida cautelar dictada en fecha 07/05/10, se remitan con carácter urgente al a quo a los fines de su ejecución, ya está expresado el criterio de la Juez ponente, quien considera que efectivamente deben remitirse las actuaciones al a quo, con fundamento en la motivación esgrimida en el numeral SÉPTIMO, literales A, B, C, D, E, F y G, con independencia de que ya se haya ejecutado el fallo.

Sin embargo y pese a todo lo expuesto supra, es criterio de la mayoría de las jueces integrantes de esta Corte Superior Primera, que deben dejarse transcurrir los lapsos contemplados en los artículo 314, 315 y 316 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, los diez (10) días de despacho correspondientes al anuncio del recurso de casación y los cinco de despacho mas correspondientes al anuncio del recurso de hecho, motivos por los cuales no se remitirá aún el asunto al tribunal de la causa, y así se establece.

LA JUEZA PRESIDENTA CONCURRENTE,

DRA. YUNAMITH Y.M.

LA JUEZA,

DRA. E.S.C.S.

LA JUEZA,

DRA. E.M.C.C.

LA SECRETARIA,

ABG. D.F.

AP51-R-2010-008945

VOTO CONCURRENTE

Quien suscribe, Dra. Yunamith Y. Medina, Jueza Presidenta de esta Corte Superior Primera, concurre con sus homologas del fallo dictado por las siguientes consideraciones:

No obstante coincidir con la mayoría en negar el recurso de casación en respeto a la reiterada jurisprudencia de nuestra Sala de Casación Social, difiero de la fundamentación legal de la mayoría en cuanto a las medidas preventivas y a los lapsos procesales, por las siguientes consideraciones jurídicas:

Manifestó la mayoría:

Que las medidas contempladas en el capitulo VI del título IV de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, artículo 512, son diferentes de las medidas cautelares establecidas en el artículo 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil ya que éstas se decretan para garantizar la ejecución de un fallo y que el poder cautelar del juez en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes es distinto al poder cautelar del juez en materia civil, por cuanto las medidas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, si están sujetas al recurso extraordinario de casación, previa la oposición.

Difiere quien suscribe de tal afirmación, en virtud de no disponer el ordenamiento jurídico tal división, es decir, las medidas preventivas son una única institución jurídica y no se dividen en medidas preventivas dispuestas en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y medidas preventivas para todos los demás, dispuestas en el Código de Procedimiento Civil con procedimientos especiales para cada una de éstas. Para que las medidas preventivas tengan un procedimiento específico distinto, debe disponerlo así el legislador y no lo ha hecho. Por lo contrario, es el Código de Procedimiento Civil el texto legal que contempla la Institución como tal de las Medidas Preventivas, siendo que inclusive nuestra Ley especial nos remite supletoriamente a éste en su artículo 451, en virtud de no contener nuestra ley las disposiciones que definen a esta institución, su contenido, procedimiento y recursos pertinentes, sino el Código de Procedimiento Civil, por lo que mal puede afirmarse que existan dos instituciones de medidas preventivas.

En cuanto al poder cautelar del juez, esto es otra cosa muy distinta, ya que éste lo que significa es las facultades discrecionales de las que dispone el juez para decretarlas o negarlas, pero nunca debe inferirse, que este poder faculte al juez para tramitar las medidas a su libre arbitrio, pues tal afirmación conllevaría a considerar factible la violación del debido proceso por el juez que las dicta fundamentándose en el hecho de que se trata de niños y adolescentes, lo cual es un absurdo.

Me surgen estas interrogantes ante ese planteamiento de la mayoría: entonces si las medidas preventivas dictadas por el juez de protección no guardan relación alguna con la Institución de las Medidas Preventivas contempladas en el Código de Procedimiento Civil, ¿Cual entonces es el procedimiento y recursos a seguir para las medidas dictadas por el juez de protección? , ¿En qué parte de nuestra ley especial se encuentra contemplado otro procedimiento distinto al del Código de Procedimiento Civil? ¿El juez de protección puede disponer uno de manera arbitraria?, no lo creo, pues ello sería absolutamente contrario a los derechos y garantías contemplados en nuestra Constitución en su artículo 49, el cual tiene por objeto salvaguardar el debido proceso, amén de considerar que éste último es un instrumento para alcanzar la tan preciada justicia.

Distinto es cuando hablamos del objetivo de las medidas, es decir, si es preventiva o es cautelar, por lo que es sumamente importante distinguir la tutela preventiva y la tutela cautelar, pero ello no significa que existan dos instituciones distintas, sólo se distinguen por su carácter, por ejemplo: lo que hace que una medida tenga carácter cautelar, es que esté dirigida a garantizar la eficacia del fallo y la efectividad del proceso, si una medida tiene como causa la tutela de otro valor jurídico que no sea el fallo, entonces no es cautelar, es preventiva.

De hecho, es tan importante la prevención de la violación de los derechos de los niños y adolescentes, que en el caso de las medidas preventivas no hay que cumplir con los requisitos tradicionales que se exigen con las medidas cautelares, en estos casos, lo que hay que hacer es seguir lo indicado por la norma en cada caso concreto y si se indica que existe un riesgo hay que demostrarlo.

El Juez debe obrar con prudencia pero rápidamente y con sentido realista y el peticionario tiene la carga de acreditar la gravedad e inminencia del daño, lo cual constituye la razón de ser de estas medidas, pero ello no significa, que estas medidas tengan un procedimiento y recursos distintos a los contemplados en el Código de Procedimiento Civil, lo que tienen son requisitos distintos, nada más.

Ciertamente es tan amplio el poder cautelar del juez de protección de niños y adolescentes, que el legislador en la reforma consideró apropiado reformular los artículos 466 y 467 de la ley actual, creando una norma que establece las Medidas Preventivas, en el caso de las instituciones familiares.

Incluso, mantiene la reforma que las Medidas Preventivas podrán decretarse “en cualquier estado y grado de la causa”, así como también previas al proceso, con lo que se busca la protección anticipada del derecho que se dice violentado, pero ello no significa más que las facultades del juez para dictar o negar una medida, sin involucrar ello procedimiento y recurso alguno que las diferencie.

En el presente caso, se pretende tramitar una medida preventiva de manera aislada al procedimiento, sin tomar en consideración las disposiciones procesales dispuestas en el Código de Procedimiento Civil.

Aunado a ello, el legislador expresamente dispuso en el artículo 512 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, lo siguiente:

El juez, al admitir la solicitud correspondiente, puede disponer las Medidas Provisionales que juzgue más convenientes al Interés del Niño o Adolescente, previa apreciación de la gravedad y urgencia de la situación...

(Subrayado nuestro).

Como podemos observar, entre las características más resaltantes de la transcrita disposición podemos señalar que no se refiere a medidas cautelares, sino providencias o disposiciones jurisdiccionales tendentes a la protección de los niños, niñas y adolescentes y por ello las medidas previstas en este artículo se dictan sin citación previa y en cualquier estado y grado de la causa, por su naturaleza de sumariedad y celeridad.

El mismo artículo expresa: “el juez al admitir la solicitud correspondiente…” (Entiéndase solicitudes de Responsabilidad de Crianza y Custodia y Alimentos, Capítulo VI, Procedimiento de Alimentos y Guarda de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y 466, Capitulo IV de la reforma).

El mismo hecho de que la medida pueda decretarse sin previa citación de la parte contraria, revela que esta medida reviste el carácter de sumariedad y urgencia; en efecto dispone el artículo 512 antes comentado: “previa apreciación de la gravedad y urgencia”, desde luego, como ya fue indicado anteriormente, tales circunstancias deben ser acreditadas en juicio, bien directamente por el solicitante, bien a solicitud del tribunal de la causa.

Aunado a lo anterior, cabe señalar además, la concatenación de lo aquí interpretado, con la doctrina del autor de la obra “El Poder Cautelar General y las “Medidas Innominadas”, Dr. R.O.O. en relación al Poder Genérico de Protección en materia de Niños y Adolescentes, el cual manifiesta lo siguiente:

Las Medidas que puede acordar el juez en materia de menores, no pueden catalogarse propiamente como Medidas Cautelares en sentido procesal, pues las mismas no están dirigidas al cumplimiento de un fallo principal, sino que están ordenadas a un Interés Superior y de orden público, como es el de los menores

.

No se trata de comprobar el periculum in mora y el fumus boni iuris (que se refieren al peligro que la sentencia definitiva quede ilusoria, o de la ilegitimidad del solicitante), sino más bien de la gravedad en cuanto a situaciones que ameriten de la medida en cuanto a la guarda de los menores.

El mismo hecho de la gravedad constituye el basamento de la urgencia, de modo que ambos requisitos se producen lógicamente y deben ser probados en juicio al menos presuntamente, pero ello se refiere al poder cautelar del juez de protección para dictar este tipo de medidas por disposición expresa de ley: artículo 512, pero no por tratarse de una institución distinta a la establecida en el Código de Procedimiento Civil.

No escapa a esta juzgadora, el hecho de que estas medidas son como lo establece la misma norma: “ provisionales”, lo que significa, que el juez podrá levantarlas en cualquier estado y grado del proceso, y que la parte apelante en el presente recurso, no tenía ni siquiera que apelar de la misma, sino que bastaba con llevarle al mismo juez a quo, los elementos probatorios que hacían susceptible a la medida de su levantamiento inmediato, como efectivamente los trajo a esta alzada pero en virtud de un recurso de apelación ejercido innecesariamente, retardando de esta manera la ejecución de la decisión de la alzada, que bien pudo haberse subsanado por la vía idónea de la impugnación en primera instancia, llevando los elementos al juez a quo, quien procedería de inmediato a verificarlos y a levantar la medida si así fuere a lugar.

De hecho, tan provisional es la medida, que interpreta quien suscribe, que independientemente de este recurso ante esta alzada, la nueva juez de primera instancia (el juez de la causa fue recusado), puede aún levantar la medida si tiene los elementos necesarios para ello, precisamente por la provisionalidad de esta medida y su amplio poder cautelar.

Argumenta la mayoría, que las medidas preventivas surgidas en los procedimientos de Responsabilidad de Crianza y Obligación de Manutención, no tienen recurso de casación en virtud de reiterada jurisprudencia de la Sala Social, así como del contenido del artículo 525 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Al respecto, coincido con la mayoría en negar el recurso de casación por disponerlo así la Sala de Casación Social, toda vez que los jueces superiores debemos acatar lo dispuesto por la misma, no obstante, me reservo el derecho de interpretación del artículo 525 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con todo el respeto que me merece nuestra d.S.d.C.S. por los siguientes fundamentos jurídicos:

Ahora bien, es menester la trascripción del mencionado artículo con el objeto de comprender el planteamiento y así tenemos:

Artículo 525:

En el procedimiento previsto en este capitulo no se concederá recurso de casación

.

Cabe señalar, que el procedimiento a que se refiere la norma, no es otro que el procedimiento especial de alimentos y de guarda previsto en el capítulo VI de la mencionada Ley de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual sigue vigente, en virtud de no encontrarse estructurado aún este Circuito Judicial para la implantación de la reforma y siendo que dicha normativa es de carácter adjetiva, la misma continúa vigente.

Aclarado lo anterior, interpreta esta juzgadora, que la respectiva norma contemplada en el artículo 525 ejusdem, en ningún momento expresa que las medidas preventivas que surjan en estos procedimientos no sean susceptibles de casación, pues como la norma lo establece expresamente: En el procedimiento previsto en este capitulo no se concederá recurso de casación, de lo que interpreta quien concurre, que el espíritu del legislador no ha sido dejar las sentencias interlocutorias de medidas preventivas, fuera del recurso de casación, toda vez que si así lo hubiere querido, lo hubiere expresado en la norma en cuestión y no lo hizo.

Uno de los fundamentos de esta juzgadora para interpretar lo anterior, consiste en la autonomía de las medidas preventivas, por lo que, éstas son tramitadas de manera incidental en cuadernos separados y sólo se agregan al expediente de la causa principal, cuando se haya terminado el procedimiento de éstas, existiendo una sustanciación separada del procedimiento de las medidas preventivas, que salvo en lo relativo a los modos de terminación del proceso principal, lo actuado en el expediente principal no tiene ningún efecto en el cuaderno de las medidas o a la inversa.

Aunado a lo interpretado, nos encontramos con otra razón de envergadura y esta es: entonces debemos entender que todas las medidas preventivas que causen un gravamen irreparable tienen casación, pero las que causen igualmente un gravamen irreparable a los niños, niñas y adolescentes en materia de alimentos y responsabilidad de crianza no tienen casación?, es decir, precisamente las medidas preventivas que se dirigen a proteger a los mas pequeños y por ende los más débiles jurídicos quedan fuera de este recurso?.

Pienso que mal pudo haber sido este el espíritu del legislador de nuestra especialísima ley, toda vez que ello conlleva necesariamente a una violación del derecho a la defensa previsto en nuestra carta magna y una dicotomía con la doctrina de la Protección Integral que tanto abanderamos, por lo que interpreto, que si el legislador no dispuso expresamente que estas sentencias interlocutorias no tuvieren casación, pues no debe el interprete disponerlo y mas bien debe interpretarse, que el recurso es para todas las medidas preventivas que cubran los extremos de ley que lo hagan procedente.

El otro punto que surge en relación al recurso, es el de la ejecución inmediata de las medidas decretadas o levantadas en alzada, cuando se oye el recurso de casación.

Observa quien aquí suscribe, que el Código de Procedimiento Civil establece en el artículo 588, que las medidas pueden ser decretadas en cualquier estado y grado de la causa, lo cual faculta al juez de alzada para dictarlas o levantarlas, la disyuntiva surge, en si las ejecuta de inmediato obligatoriamente en los casos en que la parte afectada ejerce el recurso de casación.

A los efectos, el artículo 601 del mencionado código dispone:

Artículo 601:

…Si por el contrario hallase bastante la prueba, decretará la medida solicitada y procederá a su ejecución…

En interpretación de quien concurre, no debe entenderse esta normativa como aplicable en todo caso, es decir, hasta en los casos en que la parte ejerza el recurso de casación, en virtud que el legislador en dicha norma tampoco lo dispone de manera expresa y, como señalara ut supra, si así lo hubiese querido, pues así lo hubiese dispuesto de manera expresa y no lo hizo, por lo tanto, entiende esta juzgadora, que en el caso de que no se interponga el recurso de casación, vencido los lapsos de ley, el juez de alzada si debe ejecutar el mismo la decisión del fallo relativo a la medida preventiva, pues esta norma lo faculta para ello, pero ejercido el recurso, esta ejecución se suspende precisamente en virtud del mismo.

Ahora bien, de acuerdo a nuestra Doctrina de la Protección Integral, no luce muy proteccionista la suspensión de la ejecución, ciertamente, pero nuestro ordenamiento jurídico positivo se encuentra constituido de esa manera y no queda otra que su estricto cumplimiento por tratarse de normas de orden público que no deben ser relajadas ni por el juez ni por las partes, por lo que corresponderá a nuestra Sala Social o Constitucional llenar el vacío legal en aras de alcanzar el máximo valor de justicia previsto en el artículo 2 de la Constitución.

Sin embargo, como lo expresara ut supra, no era necesaria la ejecución de la decisión de esta alzada, toda vez que la medida dictada por el juez que en principio conoció, puede ser levantada en todo momento por la nueva juez que conoce en primera instancia en cualquier momento, inclusive, pendiente el presente recurso, por las razones señaladas también arriba.

Siguiendo el hilo jurídico, al respecto señala el maestro R.J.D.C. en su obra Apuntaciones sobre el Procedimiento Civil Ordinario, relativo al Procedimiento de la oposición al decreto cautelar. Recurso y efectos, en el Tomo II de su obra: Apuntaciones sobre el Procedimiento Civil Ordinario, páginas 237 y 239, lo siguiente:

Contra la sentencia confirmatoria o de suspensión o de revocación del decreto cautelar se da apelación, pero su admisión es en un solo efecto, de acuerdo al texto del artículo 603 del Código de Procedimiento Civil. Es decir, se cumple de inmediato lo decidido. Así, la decisión debe ejecutarse a pesar de que se ejerció en su contra el recurso de apelación.

Como complemento a lo interpretado por el Dr. R.D. corredor, quiero señalar, que este artículo se refiere según interpreta esta juzgadora, a la sentencia que decreta la medida, toda vez que si la niega, el recurso debe oírse en ambos efectos porque ello pone fin a la articulación, es decir, termina el procedimiento y en consecuencia ya nada hay que hacer en el respectivo cuaderno y debe subir en su totalidad.

Continúa señalando el autor:

…Sin embargo, por el efecto suspensivo del recurso de casación intentado contra la sentencia de segunda instancia, que es recurrible de inmediato, los fines de la tutela cautelar que persigue el artículo 603, en comentarios, quedan frustrados.

(subrayado de la concurrente)

Y para mayor claridad y entendimiento, continúa diciendo el autor:

Si la sentencia de primera instancia suspende la medida decretada, y en su contra se ejerce recurso de apelación, esta medida se levanta de inmediato, pero, sin embargo, si la sentencia de la alzada revoca la decisión de la primera instancia y decreta la medida y la parte afectada ejerce el recurso de casación, no puede ejecutarse y debe esperarse a que se dicte por la casación la sentencia pertinente, que si es de ratificación de la segunda instancia, es cuando podrá cumplirse el decreto de ejecución. Igualmente, si la sentencia de la articulación ratificó el decreto cautelar, se mantiene la medida, no obstante la apelación de la parte afectada. Y si la alzada revoca la sentencia de la primera instancia, disponiendo que se suspenda la medida, y si quien solicitó la medida ejerce el recurso de casación, la parte afectada no se beneficia porque debe esperar a que la sentencia sea confirmada por la casación….

(subrayado nuestro).

Como se puede observar, es nuestro propio ordenamiento jurídico el que nos ordena la suspensión de la ejecución en estos casos, cuando se ejerza el recurso de casación, pues evidentemente el objetivo del recurso es suspender el daño que ocasiona la medida, según alega el recurrente.

Resulta interesante además, la interpretación que hace el autor al referirse a la autonomía de las medidas preventivas, cuando el autor se refiere al punto de la autonomía procesal de las medidas preventivas y la doble jurisdicción y el riesgo de sentencias contrarias y siguiendo el hilo del análisis del autor tenemos:

Según lo dispone el artículo 604 del Código de Procedimiento Civil, ni la articulación de las medidas preventivas, ni la que se origine de la reclamación de terceros, suspenden el curso de la demanda principal. Esa autonomía procesal que le otorga a las medidas preventivas el mencionado artículo se materializa al tramitarse el procedimiento incidental de dichas medidas, desde el decreto cautelar hasta las decisiones que le ponen fin, en un cuaderno separado y autónomo del procedimiento de las medidas preventivas, determina entre otras consecuencias , que los posibles vicios o errores en que se incurra en los procedimientos, tanto del proceso principal, como de la articulación de la oposición, no influyen ni afectan en uno u otro procedimiento, y su corrección o convalidación, se hace separadamente como si se tratara de litigios distintos. En concreto, que las actualidades de uno u otro procedimiento nada tienen que hacer con las actuaciones en el cuaderno de medidas o de la demanda principal. Existe pues, una sustanciación separada del procedimiento de las medidas preventivas, que salvo a lo relativo a los modos de terminación del proceso principal ( sentencia, desistimiento, conciliación, transacción y perención ), lo actuado en el expediente principal no tiene ningún efecto en el cuaderno de las medidas o a la inversa. Así, la oposición al decreto cautelar ha de constar en el cuaderno de las medidas y no en el expediente de la demanda principal. Asimismo, la apelación contra la sentencia definitiva de esta demanda debe formularse en su expediente y no en el de las medidas preventivas. En otras palabras, aunque se trate de un solo proceso, y no obstante que las medidas preventivas dependen de éste, sin embargo, la causa principal y la incidencia de dichas medidas marchan con total autonomía, sin que sus actos o actuaciones tengan influencia recíproca

.

Tan sagrado es el derecho a que el Tribunal Supremo conozca de las sentencias interlocutorias contentivas de medidas preventivas dictadas en beneficio de nuestros niños, niñas y adolescentes, que el legislador prevé en la reforma de manera expresa:

El recurso de legalidad

, cómo bien lo manifiesta la mayoría, lo que le da mayor fundamento a la interpretación antes expuesta, así como a su mayor exponente: Dr. Duque Corredor.

De modo que, el análisis efectuado, lleva a quien aquí decide, a la libre convicción razonada de que si debe ser oído el recurso de casación, suspendiéndose la ejecución de la sentencia de la alzada, por los razonamientos expuestos, pero que en acatamiento a nuestra Sala Social, quien aquí decide coincide con la negativa del recurso.

En cuanto a los lapsos procesales establecidos en el ordenamiento jurídico positivo, difiere esta juzgadora de la afirmación de la mayoría de que:

- Sea una práctica de esta Corte Primera dejar transcurrir los lapsos establecidos en el artículo 314 del Código de Procedimiento Civil;

- Que tal práctica se hecho como una “concesión”;

- Que las partes hayan renunciado a los lapsos procesales, tácitamente la madre por solicitar la remisión del expediente al a quo para que ejecute y tácitamente el apelante por haber ejercido el apelante el recurso de casación anticipadamente;

- Que esta abreviatura de los lapsos no constituye violación al debido proceso;

- Por ser inoficioso dejar transcurrir los lapsos procesales;

- Que en caso de que no se remitiera la decisión al a quo en este momento, se vulneraría la tutela judicial efectiva establecida en la constitución.

En cuanto a lo manifestado por la mayoría sobre: Que sea una práctica de esta Corte Primera dejar transcurrir los lapsos establecidos en el artículo 314 del Código de Procedimiento Civil y que tal práctica se ha hecho como una “concesión, me aparto de esta interpretación, toda vez que los lapsos procesales no son discrecionales del juez y son de orden público, por lo que son de estricto cumplimiento y no pueden ser relajados ni por las partes ni por el juez, salvo disposición expresa de ley.

Las razones por las que los lapsos procesales deben ser respetados, son en criterio de quien suscribe, los siguientes fundamentos jurídicos:

Articulo 522 de la LOPNA: (LAPSO PARA SENTENCIAR)

…..La Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente deberá decidir dentro de un lapso de diez días después de recibido el expediente.

Este artículo dispone 10 días para sentenciar y debe dejarse transcurrir en su totalidad.

La razón de que los lapsos se dejen transcurrir en su totalidad, es con el objeto de crear certidumbre jurídica, toda vez que a partir del vencimiento del lapso para sentenciar, comienza a contarse el lapso del recurso de Casación establecido en el Código de Procedimiento Civil en el artículo 314 que dispone:

Artículo 314 C.P.C.: (LAPSO PARA RECURRIR EN CASACIÓN)

El recurso de casación se anunciará ante el tribunal que dictó la sentencia contra la cual se recurre, dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento de los lapsos indicados en el artículo 521 según los casos….

( subrayado mío).

El artículo 521 del C.P.C., se refiere a los lapsos para sentenciar los fallos interlocutorios y definitivos, es decir, de 30 y 60 días, que viene a ser lo mismo que el artículo 522 de nuestra LOPNA, es decir, el que dispone del lapso para sentenciar.

Este lapso de 10 días, también debe dejarse transcurrir íntegramente por las razones ut supra señaladas, con el objeto de garantizar el derecho a la defensa de ambas partes, pues la negativa de este recurso tiene otro recurso: El recurso de hecho, el cual como veremos, tiene un lapso específico para interponerse ante el mismo tribunal que lo niega, como veremos más adelante.

Pero obsérvese que además dicho artículo establece:

…Toda intervención del tribunal que dictó la sentencia contra la cual se recurre para frustrar u obstaculizar el anuncio del recurso, será sancionado por la Corte Suprema de Justicia…

Lo que significa que los recursos y sus lapsos procesales son sagrados y no discrecionales del juez y las partes, porque sólo de este modo se garantiza el derecho a la defensa establecido en el artículo 49 de la Constitución y por la certeza jurídica que garantiza a su vez, una igualdad entre las partes, una transparencia procesal y un debido equilibrio procesal, que por demás, de acuerdo a lo dispuesto en al artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, el juez como director del proceso debe velar por su estricto cumplimiento.

Artículo 315: ( LAPSO PARA OÍR EL RECURSO)

El tribunal competente para oír el anuncio del recurso de casación lo admitirá o negará el primer día inmediato siguiente al vencimiento de los 10 días que se dan para el anuncio. En caso de negativa, razonará en dicho auto los motivos del rechazo, y en caso de admisión hará constar en el auto el día del calendario que correspondió al último de los diez (10) que se dan para el anuncio. Si no hubiere habido pronunciamiento oportuno sobre admisión o negativa del recurso, el anunciante formalizará su escrito de formalización en la Corte Suprema de Justicia dentro de los cuarenta (40) días continuos, más el término de la distancia si tal fuere el caso, siguientes a los diez (10) días del anuncio, para que ésta requiera el expediente e imponga al juez una multa de diez mil y veinte mil bolívares, y se pronuncie sobre la admisión o negativa del recurso.

Se observa pues como el día para oír el recurso, es el día 11 después de vencido los 10 para sentenciar, es decir, al día siguiente a los 10. (subrayado mío).

Del mismo modo, obsérvese de la norma, como quiere el legislador que se establezca siempre la certeza jurídica, por ejemplo cuando señala:

en caso de admisión hará constar en el auto el día del calendario que correspondió al último de los diez (10) que se dan para el anuncio.

Esto tiene una razón lógica que no es otra que la de dejar certeza de cuando comienza a contarse el lapso para la formalización del recurso ante el Tribunal Supremo de Justicia, en el caso de haber sido oído, es decir, a los efectos de que el Tribunal Supremo efectúe el conteo de los lapsos respectivos ante el m.T.d.J., con el objeto de verificar si la parte recurrente cumplió con las formalidades de ley.

Artículo 316: EL RECURSO DE HECHO

Pasados los diez (10) días que se dan para anunciar el recurso sin que éste haya sido propuesto, se remitirá el expediente al tribunal a quien corresponda la ejecución.

En caso de negativa de admisión del recurso de casación, el tribunal que lo negó conservará el expediente durante cinco (5) días a fin de que el interesado pueda ocurrir de hecho ante la Corte Suprema de Justicia. Este recurso se interpondrá ante el tribunal que negó la admisión del recurso, en el mismo expediente del asunto, quien lo remitirá en primera oportunidad a la Corte Suprema de Justicia, para que ésta lo decida dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo de las actuaciones con preferencia a cualquier otro asunto.

Si el recurso de hecho fuere declarado con lugar, comenzará a correr, desde el día siguiente a dicha declaratoria, el término de la distancia que fijará la corte, y el lapso de formalización, y en caso contrario, el expediente se remitirá directamente al juez que deba conocer de la ejecución, participándole dicha remisión al tribunal que le envió el expediente.

La Corte Suprema de justicia al pronunciarse sobre el recurso de hecho podrá imponer, en caso de interposición maliciosa por parte del proponente, una multa a éste, hasta de veinte mil bolívares.

( subrayado mío).

Lo primero que se observa de la norma transcrita, es que el expediente únicamente podrá ser remitido al tribunal a quo, cuando la parte no ejerce el recurso de casación, con el objetivo de que firme como ha quedado la sentencia, se ejecute.

No así para el caso contrario, cuando la parte ejerce el recurso de casación o negado éste, el recurso de hecho, donde el legislador establece expresamente:

… El tribunal que lo negó conservará el expediente durante cinco (5) días a fin de que el interesado pueda ocurrir de hecho ante la Corte Suprema de Justicia.

De esta normativa se interpreta claramente, que la sentencia del superior no puede ejecutarse si se ejerce el recurso de casación, toda vez que este recurso, como claramente se evidencia de las normas transcritas, suspende la ejecución del fallo, subiendo todo el expediente, pero además señala la norma:

Este recurso se interpondrá ante el tribunal que negó la admisión del recurso, en el mismo expediente del asunto….

A todas luces la normativa deja diáfano, que si el recurso de hecho se interpone en el mismo expediente del asunto, mal puede entonces considerarse la idea de bajar el expediente para su ejecución.

Independientemente del criterio sostenido por la Sala Social de que las sentencias interlocutorias de medidas preventivas en las instituciones familiares no tienen recurso de casación y así se les haga saber a las partes mediante auto razonado, no es menos cierto, que todos estos lapsos procesales deben dejarse transcurrir íntegramente por las razones expuestas ut supra, toda vez que estos lapsos procesales son de estricto orden público y los mismos no pueden ser relajados por las partes ni por el juez por disposición expresa de ley en el artículo 202 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de constituir ello una violación al debido proceso en el derecho a la defensa, pues aún y cuando la Sala Social dispone por jurisprudencia que no hay recurso de casación para estas medidas, lo cierto es que si existe el “ Recurso de Hecho”, el cual para ser ejercido deberán respetarse todos los lapsos antes mencionados y analizados y deberá esperarse inclusive, el pronunciamiento de la Sala Social sobre la procedencia o no del recurso de casación, para que el expediente pueda ser remitido al juez que lo negó a efectos de la ejecución del fallo de la sala, es decir, si tiene casación, deberá oírsele y si no la tiene, será la Sala Social quien lo disponga y sólo así, será que remitido el expediente al juez superior que lo negó, éste lo remita al a quo para su ejecución.

En cuanto a la Fiscalía del Ministerio Público, considera quien suscribe, que tiene una confusión al interpretar que cuando la apelación ante el a quo se oye a un solo efecto para que se ejecute la sentencia del superior y esto no es correcto, pues la sentencia del a quo se oye a un solo efecto es para que el mismo ejecute su propia sentencia, pero la sentencia del superior no esta ligada a esta norma, toda vez que la norma que esta ligada con la decisión del superior es la relativa al Recurso de Casación, que no es otra que la analizada.

Finalmente debo señalar, que la justicia de las niñas de marras no se encuentra ni se ha encontrado, procesalmente hablando, en peligro alguno, toda vez que como ya señalara antes, la juez a quo tiene total y absoluta facultad para levantar la medida, previo los extremos de ley, en virtud de la provisionalidad de la misma e independientemente del presente recurso de apelación, derecho que no consta en actas, haya ejercido la progenitora de las mismas y por lo contrario, retardó su propia justicia ejerciendo recursos innecesarios teniendo a la mano, el derecho a impugnar la medida ante el mismo a quo que la dictó y así se decide.

En la Sala de Despacho de la Corte Superior Primera del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en la precitada fecha.

LA JUEZA PRESIDENTA CONCURRENTE

Dra. YUNAMITH Y. MEDINA

LA JUEZA PONENTE

Dra. E.S.C.S.

LA JUEZA

Dra. ENOE CARRILLO CASTELLANOS

LA SECRETARIA,

Abg. D.F.A..

AP51-R-2010-008945