Decisión nº AZ512010000076 de Corte Primera de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 14 de Junio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

Corte Superior Primera del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional

Caracas, catorce (14) de junio de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL: AP51-X-2010-000355.

ASUNTO: AP51-R-2010-008945.

JUEZA PONENTE: E.S.C.S..

MOTIVO: RESPONSABILIDAD DE CRIANZA (CUSTODIA) MEDIDA PREVENTIVA PROVISIONAL.

PARTE ACTORA: R.H.R., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-5.303.930.

DEFENSORA PUBLICA: M.A.P.G..

PARTE DEMANDADA Y APELANTE: MARICHINA G.H., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-9.968.175.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: V.A.M. y A.F.M., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 31.684 Y 90.525, respectivamente.

NIÑAS: (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), de cinco (05) años de edad.

SENTENCIA APELADA: Interlocutoria de fecha 07 de mayo de 2010, dictada por el Dr. J.G.M., en su carácter de Juez Unipersonal I de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.

PUNTOS PREVIOS

1. DE LA OPORTUNIDAD EN QUE LA PARTE ACCIONADA

   EJERCIÓ RECURSO DE APELACIÓN

   Es de observar que el lapso para ejercer el recurso de apelación se abre Ope Legis, sin embargo, el a quo dictó un auto fechado 27/05/2010, que estableció que aun cuando las boletas de notificación no habían sido libradas hasta esa fecha, las partes ya estaban a derecho en virtud de la diligencia suscrita por la demandada en fecha 24/05/2010, en la cual se daba expresamente por notificada de la decisión objeto del presente recurso, que así mismo el actor compareció el 25/05/2010 y realizó actuaciones en el asunto, todo lo cual constituye en derecho una forma de notificación. Estableció además, que a partir de que la secretaria dejara constancia en autos comenzaría a correr el lapso para interponer los recursos de Ley, lo cual se hizo en fecha 28/05/2010, mediante acta, en la que se tuvieron por notificadas las partes.

   En este sentido, es imperativo invocar la doctrina reiterada y pacífica de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 12/04/2005, con ponencia de la Magistrada Dra. ISBELIA PÉREZ, que considera válida la apelación ejercida con antelación al inicio del lapso para interponerla, en virtud de tratarse de actuaciones realizadas por abogados diligentes, actitud procesal que debe ser premiada por el Órgano Jurisdiccional, con el fin de obtener una sana administración de Justicia, tal como se transcribe parcialmente de seguidas:

   …Ahora bien, la Sala considera conveniente revisar su criterio en relación con la validez de la apelación ejercida el mismo día en que la sentencia es publicada, o cuando habiendo sido dictada fuera del lapso para sentenciar no hayan sido notificadas del fallo todas las partes del juicio o, incluso, antes de que finalice el lapso para sentenciar, en el supuesto de que el fallo haya sido dictado antes de que se agote dicho plazo.

   Sobre este punto, un sector de la doctrina sostiene que es válido el recurso ejercido el mismo día de pronunciado el fallo y con antelación al inicio del lapso para interponerlo, sustentado en lo siguiente:

   ...En el nuevo Código, la jurisprudencia da una interpretación restrictiva sobre la validez de los recursos interpuestos en la primera o la segunda instancia, contra las sentencias dictadas en el amplio lapso de sentencia (60 días continuos si es definitiva y 30 días si es interlocutoria), y ha dictaminado que la impugnación que se formula después de publicado el fallo pero antes de comenzar a correr el lapso propio del recurso es extemporáneo y por tanto ineficaz.

   No estamos de acuerdo con tal doctrina...No tienen fundamento legal la declaratoria de inadmisibilidad de un recurso (ordinario o de casación) interpuesto después de publicado el fallo y antes de la incoación del término del recurso, por tres razones fundamentales: 1) Porque las normas procesales son de naturaleza instrumental... Esa naturaleza instrumental de las leyes procesales es el fundamento del artículo 206 in fine del Código de Procedimiento Civil venezolano, el cual, al señalar que en ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado, se atiene al fin, antes que a la mera forma para declarar la nulidad...

   ... El acto de apelación no se desnaturaliza por el hecho de que se verifique con antelación, pues logra cabalmente su cometido al poner de modo manifiesto la intención vehemente del litigante de impugnar el fallo...

   (Henríquez La Roche, Ricardo. Código de Procedimiento Civil. Caracas, Tomo II, 1995, pp. 50-53)

   En este orden de ideas, observa este Alto Tribunal que el efecto preclusivo del lapso para ejercer el recurso de apelación viene dado no por la anticipación de la actuación, sino por el agotamiento del lapso para la interposición del recurso, y por ello pierde sentido el criterio que hasta hoy ha venido sosteniendo la doctrina de esta Sala, pues lo importante es que quede de manifiesto que la parte perjudicada con la resolución judicial tiene la intención de impulsar el proceso a través de la interposición del recurso pertinente; de lo contrario, se estaría sacrificando la justicia por una interpretación de la norma que no es acorde con la voluntad del legislador ni con los principios que postula la vigente Constitución.

   De ahí que esta Sala considere que el recurso de apelación que es ineficaz por anticipado es el ejercido antes de que se pronuncie el fallo que ha de resolver la controversia, no el interpuesto después que éste ha sido publicado, ni siquiera porque no esté vencido el lapso para dictar la sentencia o para que se entiendan notificadas las partes involucradas en el juicio, pues la apelación realizada en estas circunstancias evidencia el interés de la parte desfavorecida con el fallo de que sea revisada la decisión por el juez de alzada. En consecuencia, si son varios los perjudicados por la sentencia y sólo uno de ellos apela el mismo día en que se publicó el fallo tendrá que dejarse transcurrir íntegramente el lapso ordinario de apelación a fin de garantizar a los restantes su derecho a impugnar la sentencia que le es adversa.

   La tesis de la mayoría sentenciadora soslaya elementos de principal importancia en la consideración de la materia, como son, los efectos de la vigencia en nuestro sistema procesal del orden consecutivo legal con fases de preclusión, y el que tratándose del derecho de defensa la interpretación ha de orientarse a favor de su ejercicio.

   Conforme a ese primer elemento, la publicación de la sentencia abre la fase de impugnación, la cual se extiende por un lapso predeterminado cuyo vencimiento marca el momento de preclusión de la facultad de alzarse contra ella. La fatalidad del efecto preclusivo viene referida no a la anticipación de la actuación, sino al agotamiento del lapso sin que se ejerza el recurso; es la extinción de la posibilidad de hacer valer la facultad procesal impugnatoria según el límite temporal que la ley dispone. El ejercicio anticipado e ineficaz del recurso vendría al ser efectuado en la fase anterior del proceso no apta para ello, al no encontrarse cerrada a su vez preclusivamente por efecto de la publicación de la sentencia; pero desde que se produce ésta y se abre en consecuencia la etapa siguiente, y hasta que se venza el lapso respectivo, la manifestación expresa de la voluntad de recurrir debe entenderse válida y efectiva, desde luego que constituye una actividad realizada antes de precluir el tiempo hábil destinado para la misma...

   …Omissis…

   En nuestra opinión, adhiriéndonos a los razonamientos mencionados la exigencia sustancial requerida consiste en la manifestación expresa e inequívoca de alzarse contra lo decidido, haciendo uso del recurso respectivo antes de que se extinga el lapso fijado al efecto, exigencia que se cumple plenamente al plantearlo, luego de publicada la sentencia definitiva.

   Por su parte, la Sala Constitucional en sentencia de fecha 29 de mayo de 2001 (caso: C.A.C.), estableció lo siguiente:

   ... la apelación proferida el mismo día de la publicación del fallo, no es extemporánea por anticipada, toda vez que se evidencia el interés inmediato de la parte afectada por recurrir ante la alzada, por lo que la misma debe considerarse válida, pues es una cuestión de mera forma que ningún perjuicio ocasiona a la parte contra quien obra el recurso, lo que permite revisar el fallo para poder depurar sus supuestos vicios, de no ser así la interpretación de la norma, se estaría creando indefensión al apelante por el juez que limita o priva a una de las partes el libre ejercicio de los medios o recursos que la Ley le brinda para hacer valer sus derechos ...

   .

   Sobre ese punto la Sala debe señalar que el interés procesal radica en la necesidad de la parte de acudir a la vía judicial para que se le reconozca un derecho y evitar un daño injusto, personal o colectivo, debido a una concreta circunstancia o situación jurídica, como lo expresa autorizada doctrina:

   De esa manera, el interés es el que impulsa a las partes a demandar, contestar la demanda, ejercer el recurso de apelación contra el fallo que le causa un gravamen y, en general, a cumplir todos los actos pertinentes para que el proceso se desenvuelva hasta llegar a la sentencia que resuelva la controversia surgida entre las partes.

   En consecuencia, la Sala abandona el criterio sostenido en la decisión de fecha 7 de abril de 1992 (caso: Á.O.G. contra L.P.S.) y las que se opongan al establecido en esta decisión, y en lo sucesivo deberá considerarse válida la apelación ejercida el mismo día en que la sentencia es publicada o la interpuesta contra la dictada fuera del lapso para sentenciar, aun cuando no hayan sido notificadas del fallo todas las partes del juicio, así como la apelación ejercida antes de que finalice el lapso para sentenciar en el supuesto de que el fallo haya sido dictado antes de que se agote dicho plazo, pues en estas circunstancias el acto mediante el cual se recurre habrá alcanzado el fin al cual estaba destinado, es decir, ese medio de impugnación habrá logrado cabalmente su cometido al quedar de manifiesto la voluntad de la parte de impugnar la decisión que le es adversa…”.

   Asimismo, el auto dictado por la Juez Nº 14 de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial, que oyó el recurso de apelación en un solo efecto, lo hizo refiriéndose a una apelación interpuesta supuestamente el día 27/05/2010, lo cual es errado, dado que la misma se ejerció en fecha 25/05/2010, por la ciudadana MARICHINA G.H., tal como costa en el folio 3 del presente recurso.

   Esta Superioridad asume que el a quo incurrió en un error material al señalar que oyó en un solo efecto la apelación del 27/05/2010, por lo que se le insta a ser mas cuidadosa en adelante, en aras de no causar perjuicios a las partes en los procesos y garantizar realmente el derecho a la defensa de las mismas.

   Como consecuencia de lo expuesto y en franco acatamiento de la doctrina transcrita parcialmente, esta Corte Superior Primera entra a conocer del recurso de apelación interpuesto por la ciudadana MARICHINA G.H., en fecha 25/05/2010, ratificado en fecha 31/05/2010, en contra de la Sentencia Interlocutoria dictada por el Juez Unipersonal Nº I de la Sala de Juicio en fecha 07/05/2010, y así se establece.

2. DE LA COMPETENCIA

   Debe destacar esta Superioridad igualmente antes de entrar a conocer del presente recurso de apelación interpuesto contra la MEDIDA PREVENTIVA PROVISIONAL DE GUARDA, actualmente RESPONSABILIDAD DE CRIANZA (contenido de CUSTODIA), de fecha 07 de mayo de 2010, dictada por el Juez Unipersonal I de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial, que jurídicamente es inviable resolver el mismo sin observar lo que se desprende del acta del Ministerio Público de fecha 23/03/2010, puesto que tal decisión podría acarrear una vulneración de mayor entidad en los derechos humanos y las garantías constitucionales de las niñas de marras, en virtud de que la misma deja ver con meridiana claridad que el progenitor conocía la residencia habitual y real de las niñas para el momento en que interpone la demanda.

   Por lo que pareciera que surge una incompetencia sobrevenida, la cual no puede ser resuelta por ésta Alzada, dado que cursa ante la primera instancia de este Circuito Judicial el Juicio Principal de Modificación de Responsabilidad de Crianza, y no podría declinar este Tribunal Superior hacia el Juzgado Superior de Carabobo, para que aquel resuelva el recurso de apelación que pesa sobre la medida preventiva, y dejar atrás, vale decir en la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas la Causa Principal; pues sería contrario a derecho que lo subsidiario marcara la pauta o el camino que debe seguir el asunto principal, en virtud de que lo que corresponde en derecho es asumir la regla, en el sentido que lo accesorio o subsidiario sigue la suerte de lo principal.

   Sin embargo, el elemento o medio de prueba que surge en esta Alzada y que fue traído a los autos en esta fase del proceso, es decir el acta del Ministerio Público de fecha 23/03/2010, no puede ser silenciado por esta Jurisdiscente, lo que conlleva al análisis y resultas que se desarrollarán en el presente fallo con fundamento en la presente motivación, la cual resulta suficiente para entrar a conocer del asunto, dada la preeminencia de los derechos humanos y fundamentales de las niñas de autos sobre un aspecto de orden legal, y así se establece.

   I

   Se recibió en esta Corte Superior Primera, el presente recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de mayo de 2010, ratificado el 31 del mismo mes, por la abogada A.F.M. en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la sentencia de fecha 07 de mayo de 2010, dictada por el Juez Unipersonal I de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, mediante la cual se DECRETA MEDIDA PREVENTIVA PROVISIONAL DE GUARDA, actualmente RESPONSABILIDAD DE CRIANZA (contenido de CUSTODIA) a la luz de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, aprobada el 10 de diciembre de 2007, Publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.859, a solicitud del ciudadano R.H.R., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V 5.303.930, padre de las niñas (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE).

   Recibido ante la U.R.D.D., se le asignó la ponencia a la Dra. E.S.C.S., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

   En fecha 08 de junio de 2010, se le dio entrada, se admitió el recurso de apelación, y se fijó la oportunidad procesal pertinente para dictar sentencia.

   II

   Cumplidas como han sido las formalidades ante esta Alzada, se procede a dictar sentencia, previas las consideraciones siguientes:

   En fecha 07/05/2010, el Juez Unipersonal I de este Circuito Judicial, dictó resolución mediante la cual decretó lo siguiente:

   (…) Revisadas cuidadosamente las actas procesales que conforman el presente asunto, y visto el libelo de demanda, suscrito por el ciudadano R.H.R., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V 5.303.930, debidamente asistido por la Abogada M.A.P.G., actuando en su carácter de Defensora Pública Primera para el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual solicita que este Tribunal determine a quién corresponde ejercer la Responsabilidad de Crianza, en particular al atributo de GUARDA (hoy Custodia), a favor de sus hijas, las niñas (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), (gemelas) ambas de cinco (05) años de edad, y se decrete medida cautelar que acuerde la c.p.mente en su persona mientras dure el presente juicio. Alegó el peticionante, que la madre de sus hijas, ciudadana MARICHINA G.H., ha amenazado a través de mensajes vía e-mail y telefónicos, que cambiará su domicilio y el de sus hijas a la ciudad de Valencia, Estado Carabobo, presuntamente sólo por unos meses, lo cual, una vez más violenta el derecho a la educación de las niñas.

   Al respecto, observa esta Sala de Juicio:

   Se evidencia que las infantes de marras, (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), tenían un entorno estable y armónico en la Ciudad de Caracas, Distrito capital, según se evidencia del escrito libelar presentado por el progenitor de las niñas, donde manifiesta que las mismas tenían como habitación la Avenida principal de Loma Larga, Quinta Morochera, Urbanización Oripoto El Hatillo, Municipio El Hatillo.

   Su Derecho a la educación era ejercido y garantizado en Centro de Educación Inicial “Semillita Sunflower”, ubicado en la Avenida Principal de Prados del Este con calle Andalucía, Edificio Sunflower, Urbanización Prados del Este.

   Sus amistades, lógicamente están en esta ciudad, sus hermanos habitan en esta ciudad, y los más importante, que según sentencia de data 05 de diciembre de 2006, en el asunto signado con la nomenclatura alfa-numérica AP51-S-2006-021592, de este Circuito Judicial, se HOMOLOGÓ Régimen de Convivencia Familiar suscrito entre los progenitores de las infantes de marras, basados en la competencia territorial, la cual fue definida por vivir las niñas en esta ciudad.

   Ahora bien, analizando detenidamente lo anterior, se puede deducir lo siguiente:

   PRIMERO: Los progenitores deben, en todo momento, proteger como un deber imperativo, todos los derechos inherentes a sus hijos, y esta protección no debe ni puede quedarse únicamente en intenciones, sino que debe materializarse en una acción contundente y efectiva que proteja su presente y su futuro en la causa en estudio; se denota que las infantes fueron cambiadas de residencias, a otro estado, cuya habitación desconoce el padre, y que según él, modifica lo sentenciado a su favor en fecha 05/12/2006, en la causa AP51-S-2006-021592, por este Despacho Judicial, que para ese entonces estaba a cargo de la Abg. A.D., lógicamente también fue cambiada toda su dinámica diaria, amistades y el lugar de esparcimiento y educación, a pesar de lo que en este último aspecto señaló el Centro de Educación Inicial “Semillita Sunflower”; en cuanto al no resguardo del derecho integral a la educación, por faltas en muchas oportunidades a clases, según fue señalado mediante reporte de Entrevista, de fecha 23 de Marzo de 2009, emanado del referido Centro de Educación, y más allá, existiendo el riesgo que las infantes de autos se puedan ir a un país extraño como lo es Ecuador, según fue manifestado por la progenitora de las mismas, en entrevista al Diario EL UNIVERSO, de Guayaquil, Ecuador, artículo que expresamente señala : “García dijo que vendrá a vivir a Quito con sus dos hijas menores debido a que los mayores cursan la universidad en Venezuela” (subrayado de esta Sala de Juicio), lo cual motivo también a este Juzgador a dictar una Medida Provisional de Prohibición de Salida del País, en fecha 15 de Abril de 2010. Este juzgador debe reintegrar y proteger de manera evidente y temporal a las infantes y así se hace saber.

   SEGUNDO: Asimismo, es importante destacar que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en su artículo 358 define: “La Responsabilidad de Crianza comprende el deber compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijo e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral….”

   Por su parte, el artículo 360 ejusdem, plantea que: “En los casos de demandas o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre y el padre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo, quien ejercerá la custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión, de no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijo o hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre”. (Resaltado de esta sala de Juicio). Es obvio que en el caso bajo análisis, nos encontramos en el supuesto de la segunda parte del artículo indicado, sin embargo, ante la expresa solicitud del padre, es por lo que considera este Juez procedente la solicitud de la Medida en la que se le otorgue provisionalmente la custodia de sus hijas mientras se decide de madera definitiva la misma, en virtud que hasta la presente fecha, el caso de marras se encuentra en etapa de citación. Y así se decide.

   Esta medida, tiene un carácter transitorio, provisorio y preventivo, lo cual significa que en cualquier momento puede ser objeto de cambios, siempre y cuando se verifique que las necesidades emocionales y psicológicas de las infantes se encuentren garantizadas. Del mismo modo, la presente medida no significa pronunciamiento en modo alguno al fondo del presente asunto.

   Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juez Unipersonal N° 1, de la Sala de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA MEDIDA PREVENTIVA PROVISIONAL DE GUARDA, actualmente RESPONSABILIDAD DE CRIANZA ( contenido de CUSTODIA) a la luz de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, aprobada el 10 de diciembre de 2007, Publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.859, a solicitud del ciudadano R.H.R., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V 5.303.930, padre de las niñas (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), sin que esta medida signifique en modo alguno y bajo ningún respecto, autorización alguna para viajar fuera del país a las niñas (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE). Notifíquese a las partes de la presente decisión (…)

   .

   DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

   Exponen lo apoderados de la recurrente que en el presente asunto se violentaron en perjuicio de su representada y de sus hijas (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), los derechos constitucionales previstos en los artículo 26 y 49, numerales 1, 3 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por cuanto el Juez de la Primera instancia admitió demanda de privación de Guarda (sic) atribuyéndose la competencia para conocer del caso derogando la norma establecida en el artículo 453 de la Ley Orgánica para Protección del Niño y del Adolescente.

   Asimismo, señalan que decretó Medida Preventiva Provisional de Guarda, actualmente Responsabilidad de Crianza (contenido de Custodia) y Prohibición de Salida del país en relación a las niñas de autos, sin escucharlas directamente o a través de su madre violando el artículo de la Convención sobre Derechos del Niño, el 78 Constitucional, los artículos 8, 80 y 88 de la Ley Vigente y el acuerdo de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia que establece las orientaciones sobre la garantía del derecho a opinar y ser oído en las niñas, niños y adolescentes.

   Señala los requisitos establecidos en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sosteniendo que los mismos debieron cumplirse por tratarse de una acción de Modificación de Custodia siendo que con la Medida Provisoria modificó y derogó el Régimen de Visita y Custodia instituido desde el 05/012/2006, sin respetar las exigencias de Orden Público establecidas por el Legislador, señala además que el Juez no siguió el debido proceso en detrimento de los derechos de las niñas de autos.

   Por último solicitan se declare con lugar el recurso de apelación, la nulidad absoluta del fallo que decretó la Medida Preventiva Provisional de Guarda de fecha 07/05/2010 y la nulidad de la Medida Provisional de Salida del País de las niñas de marras.

   DE LA ADHESIÓN A LA APELACIÓN

   Comparece por ante este Circuito Judicial de Protección del Área Metropolitana de Caracas, la Fiscal Nonagésima Séptima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, M.D.M.D.C.L., consigna escrito de siete folios (07) útiles en el cual se adhiere a la apelación interpuesta por la ciudadana MARICHINA G.H., y manifiesta en su escrito de adhesión a la apelación que la Sala de juicio al dictar Medida Provisional no tomó en consideración la necesidad de comprobar el domicilio de las niñas (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), debiendo solicitar prueba fehaciente que las niñas estaban domiciliadas en esta ciudad para establecer su competencia territorial, que efectivamente las niñas al ser oídas declararon que tenían tres (03) días con el padre y que residían en Valencia con su madre lo cual se confirma con las constancia de estudios de las niñas, lo que tare como consecuencia la declinatoria de competencia al estado Carabobo de conformidad con lo establecido en el 453 de la ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y adolescente, aunado al hecho de que a las niñas se les interrumpió su rutina escolar. Que debió librar la notificación al Fiscal del Ministerio Público de conformidad con lo establecido en el artículo 17 de la mencionada Ley en garantía del debido proceso y que conforme con lo establecido en el Artículo 361 de la ley in comento es necesaria la notificación al Ministerio Público para poder dictar Medida de C.P..

   Que las niñas fueron reconocidas por el padre con posterioridad a su presentación y señalo que se tomara en consideración el artículo 350 de la Ley supra mencionada al momento de decidir.

   Que al momento de ser oídas las niñas manifestaron que se encontraban con su padre desde hacia tres (03) días y que preferían estar con su madre, por lo que citó el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así mismo, invocó las normas pertinentes y por último solicitó se revoque la medida dictada por el Juez de Primera Instancia en fecha 07/05/2010 que le otorgó la C.P. al padre ciudadano R.H.R..

   III

   PRUEBAS DE LA RECURRENTE

   Conjuntamente con el escrito de fundamentación del Recurso de Apelación interpuesto por la demandada, anexó en copia simple los siguientes recaudos:

   1) Escrito libelar, del cual se evidencian lo alegatos expuestos por el ciudadano R.H.R., en relación a la solicitud de modificación de custodia de las niñas de autos, solicitud de Medidas Cautelares de C.P. y de Prohibición de Salida del País, documento éste que no constituye un medio de prueba, por ser precisamente un escrito alegatorio sujeto a la demostración en el iter procedimental de cada uno de los hechos allí planteados, y así se establece.

   2) Auto de admisión de fecha 08/04/2010; certificación fotostatos; diligencia de consignación de oficios suscrita por el alguacil O.H.; oficio Nº 1125/2010, de fecha 15/04/2010, dirigido al Servicio Autónomo de Migración y Extranjería (SAIME), en el cual el Tribunal solicita movimiento migratorio de la madre; comprobantes de Recepción de Documento, emitidos por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial de Protección de Niños Niñas y Adolescentes, de fechados 13/05/2010 y 24/05/2010; auto de fecha 27/05/2010; acta de fecha 28 de mayo de 2010 y auto de fecha 28/05/2010.

   Instrumentos probatorios que se valoran de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 1359 y 1360 del Código Civil, por cuanto son documentos públicos contentivos de diversas actuaciones del Tribunal de las cuales se evidencian lo reflejado en el propio documento y que tienen pleno valor probatorio, y así se establece.

   3) Auto de fecha 07 de mayo de 2010, el cual es objeto de revisión Jurisdiccional por esta Alzada y queda sujeto a lo que se establezca en el dispositivo del presente fallo, y así se establece.

   4) Actas de fecha 25/05/2010, en la cual se oyó a las niñas (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE)quienes manifestaron:

   ABRIL: “… Estoy feliz porque si, estoy con mi papi, lo quiero mucho a él. Estoy con él desde hace tres días. Tengo cinco años. Antes estaba con mi mamá, ella ahora esta en Valencia, digo yo, si no es que se fue a Caracas. Antes yo vivía en Caracas, estudiaba en Semillita, pero no me gusta, me gusta mi Colegio de Valencia. Yo quiero estar en Valencia, porque allá es más divertido, allá esta mi mami, y ahora mi papi tiene una novia que se llama Tania, ella es buena, pero quiero estar con mami, pero no estoy triste, también quiero estar con mi papi. Yo quiero estar en Valencia, me gustaría que mi papá fuera a Valencia. Yo me siento bien en casa de papi, pero tuve que dormir en casa de mi tía porque la casa de mi papá se inundo (sic) porque se rompió una tubería. No recuerdo como se llama mi tía. Yo tengo hermanastros que se llaman (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE)y mis hermanos se llaman (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE). Yo me siento bien con mi mami, ella me lleva al Colegio, cuando me siento un poquito enfermita ella me lleva la medicina al Colegio y cuando estoy muy enferma no me lleva …”.

   ISABEL: “… Me siento mal porque en la Playa me enferme (sic), me dio gripe, fui con mi hermana mayor. Estoy viviendo con mi mamá y con mi papá. Unos días me toca con mi mamá y otros con mi papá. Estoy feliz con mi papi y con mi mami. Estoy en Caracas. Mi mami vive en Valencia. Me gusta más Valencia, porque allá no hay cola, me gusta mi edificio. Tengo dos hermanos, (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), ellos son más grandes que nosotras, también son mayores. Mi papi y mi mami me tratan bien. Ellos me llevan a la escuela. Tengo muchos amigos en Valencia. Quiero vivir en Valencia…”.

   De las actas objeto de análisis se observa que ambas niñas estuvieron debidamente asistidas por la Defensora Pública Primera M.P. con la presencia del Juez, Dr. J.G.M. y la Psicóloga ROSIRIS O.S.R., adscrita al Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial de Protección.

   Igualmente de ambas declaraciones se evidencian manifestaciones de afecto de las niñas hacia sus progenitores y refieren la existencia de sus hermanos.

   Asimismo, destacan que viven en Valencia, que quieren estar en Valencia, que allá están su colegio, sus amigos, su edificio y su mamá. En cuanto a estas actas, no deben ser consideradas medios de pruebas tal como lo ha señalado la Sala Plena en sus lineamientos al respecto; sin embargo, quien decide en aplicación de la Sana Critica les da valor de indicios que concatenados con otros elementos de juicio generan en el sentenciador la convicción de que el lugar de residencia de las niñas es la ciudad de Valencia, y así se establece.

   5) Comunicación emanada del Ministerio Público, en la que se evidencia que se da respuesta a la ciudadana MARICHINA G.H., en relación a la copia simple solicitada, se le da pleno valor probatorio por ser un documento Público del cual se evidencia lo expuesto, se valoran de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 1359 y 1360 del Código Civil; y así se establece.

   6) Acta suscrita por los ciudadanos R.H. Y MARICHINA GARCÍA, en fecha 23/03/2010, ante la Fiscalía Centésima Décima del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, representada por la Dra. J.H.D.A., a la cual se le otorga pleno valor probatorio por ser un documento público, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 1359 y 1360 del Código Civil.

   De dicha acta se evidencia la dirección de residencia de la ciudadana MARICHINA GARCÍA como Avenida 131, Residencias Venecia, piso 12, Apto 12-01, Urbanización El Trigal, Valencia, estado Carabobo, teléfono 0424-208.21.32, así como la dirección de residencia del ciudadano R.H.R., como S.M., Chuao, Calle “C”, Casa Nº 122, teléfono 0212-9914892.

   Igualmente se evidencia que comparecieron ante el Ministerio Público a fin de realizar audiencia conciliatoria en relación a la Modificación de Custodia de las niñas (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), y que no hubo acuerdo entre las partes.

   Asimismo, de la referida acta se evidencia que el padre al momento de introducir solicitud de Modificación de Custodia con las correspondientes Medidas Cautelares, se encontraba en conocimiento de que el domicilio de las niñas es la ciudad de Valencia.

   Y finalmente se evidencia que la Fiscalía acuerda remitir las actuaciones a la Fiscalía Superior de Valencia por ser la competente por el territorio para conocer del asunto, dado que quedó demostrado que la residencia de las niñas esta en la ciudad de Valencia, Estado Carabobo Avenida 131, Residencias Venecia, piso 12, Apto 12-01, Urbanización El Trigal, y así se establece.

   7) Actas de nacimiento de las niñas (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), a las cuales se les da pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 1359 y 1360 del Código Civil, y de las mismas se evidencia la filiación existente entre las niñas de autos y los ciudadanos R.H. y MARICHINA GARCÍA, y así se establece.

   8) Auto de fecha 05/12/2006, que homologó régimen de visitas, hoy régimen de convivencia familiar, en relación a las niñas de marras, celebrado ante el Ministerio Público dictado por el Juez Unipersonal Nº 1 de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al cual se le da pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 1359 y 1360 del Código Civil, y así se establece.

   9) Copia simple de Constancias de Estudios e Informe Evolutivo de las niñas de autos emanadas del Preescolar y Guardería MI M.A., de fecha 22/04/2010, suscrita por la Lic. MARÍA D’ALESSANDRO, a los que se les da valor probatorio por las reglas de la sana critica, en virtud de que de los mismos se evidencia que las niñas se encuentran cursando estudios en la ciudad de Valencia y que la madre no les está vulnerando el derecho a la educación, y así se declara.

   10) Visto que mediante diligencia de fecha 10/06/2010, la ciudadana A.F.M., apoderada de la parte recurrente, consignó un juego de copias certificadas del asunto principal signado con el Nº AP51-V-2010-005287, a fin de evidenciar que las niñas fueron oídas por el Juez A quo 20 días después de haberse dictado la MEDIDA PREVENTIVA PROVISIONAL DE GUARDA, actualmente RESPONSABILIDAD DE CRIANZA (CUSTODIA) y que no intervino al representante del Ministerio Público, tales recaudos son objeto de análisis y valoración en el presente fallo, y así se establece.

   11) Declaraciones de prensa de la ciudadana MARICHINA GARCÍA al diario EL U.d.E., se evidencia que tales reproducciones que corresponden a la página de política, fechados lunes 09 y martes 10 de octubre de 2006 y de los cuales se desprenden elementos relacionados con la vida personal de la ciudadana MARICHINA GARCÍA, y que no generan en esta jurisdiscente ningún elemento de juicio suficiente a ser considerado para decretar la medida en virtud de la extemporaneidad del asunto relacionado, se repite, el periódico se corresponde con los días lunes 09 y martes 10 de octubre de 2006, por lo que se desestima tal medio de prueba de conformidad con los principios de la sana critica, y así se establece.

   12) Pruebas de informes emanado del Preescolar SEMILLITA SUNFLOWER contentivo de boletines informativos relativos a cada una de las niñas de autos que contienen todo lo relacionado con las áreas de aprendizaje cuya data es del 09/11/2009, recibidos por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos este Circuito Judicial en fecha 13/05/2010, remitido mediante correspondencia de fecha 06/05/2010, así mismo, refleja el control de asistencia de las niñas de octubre 2009 a marzo 2010, , informe al cual se le da pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el 433 del Código de Procedimiento Civil, y de tal medio probatorio en el cual se evidencia que las niñas dejaron de asistir al colegio a partir del día 03/03/2010, y así se establece.-

   13) Emails de fecha 27/02/2010, 01/03/2010, 04/03/2010, los mismos se desechan por cuanto no consta las actas procesales los requisitos establecidos en el Decreto con Fuerza de Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas.

   14) En cuanto al control de asistencia del año escolar 2009/2010, de fecha 18/03/2010, el mismo refleja que las niñas en el mes de marzo sólo asistieron tres días lo que coincide con el acta suscrita por ambos progenitores ante el Ministerio Público en fecha 23/03/2010, vale decir que el padre estaba en pleno conocimiento de que las niñas de autos ya no vivían en Caracas para el momento en que el interpone la demanda de Modificación de Responsabilidad de Crianza en fecha 05/04/2010, medios de pruebas que son valorados de conformidad con los principios de la sana crítica y así se establece.

   15) En cuanto a las copias certificadas subsiguientes correspondientes comunicaciones, e mails de de fecha 24/05/2010, las mismas no son objeto de valoración por esta superioridad por cuanto las comunicaciones son de fecha posterior al decreto de la medida y resultan impertinentes al asunto a debatir.

   16) Acta de Inhibición del Juez Nº 1, no corresponde a esta jurisdiscente pronunciarse sobre este punto, el cual debe ser resuelto por el Juez a quien corresponda conocer del asunto.

   17) En cuanto a las demás copias certificadas, por cuanto se encuentran repetidas, las mismas ya fueron analizadas y valoradas en el presente expediente.

   Para decidir, esta Corte observa:

   Que el a quo en el auto que decretó la MEDIDA PREVENTIVA PROVISIONAL DE GUARDA, actualmente RESPONSABILIDAD DE CRIANZA (CUSTODIA) definió los elementos de juicio en los que se fundamentó para dictar tal medida, siendo la misma una decisión tomada con los soportes jurídicos traídos al proceso por el demandante, los cuales eran insuficientes para demostrar la necesidad y urgencia requeridas por la Ley.

   Que el Juez de la primera instancia fundamentó su decisión de otorgar Medida Preventiva Provisional de Guarda, actualmente Responsabilidad de Crianza (Custodia), en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (2007), tal como lo señaló en la resolución, en el hecho de que la ciudadana MARICHINA G.H., había amenazado a través de mensajes vía e mails y telefónicos que iba a cambiar su domicilio y el de sus hijas a la ciudad de Valencia, estado Carabobo, sólo por unos meses y que según se evidenció del escrito libelar presentado por el padre de las niñas en el que éste manifestó que las mismas tenían su habitación en la Urbanización Oripoto, El Hatillo, Municipio El Hatillo.

   Observa igualmente esta Superioridad que existiendo un Régimen de Convivencia Familiar acordado y homologado por el Tribunal se considera excesiva la medida decretada.

   Asimismo, el a quo tomó como evidencia para su motiva el escrito libelar, siendo que el mismo es meramente alegatorio, porque en el, la parte esgrime todos los argumentos en los que fundamenta su pretensión, sin que haya en él valor probatorio alguno, por cuanto, las pruebas de sus dichos deben ser anexadas al asunto conjuntamente con el escrito libelar o en el lapso de pruebas establecido dentro del procedimiento para se analizadas y valoradas como en derecho corresponde.

   De igual manera, no consta en el auto apelado que el a quo haya valorado en su decreto la nota de periódico, así mismo no identifica la totalidad de los datos de la misma, la cual debió ser valorada como medio de prueba en el que se soporta para dictar su medida, aun cuando del cuaderno principal consignado por la parte recurrente se evidencia que tales reproducciones del periódico El UNIVERSO se corresponden con la página de política fechados lunes 09 y martes 10 de octubre de 2006 y de los cuales se evidencia elementos de carácter personal relacionados con la ciudadana MARICHINA GARCÍA, de lo que se desprende que no generan en este jurisdiscente ningún elemento de juicio suficiente a ser considerado para decretar la medida por la extemporaneidad del asunto relacionado, se repite el periódico se corresponde con los días lunes 09 y martes 10 de octubre de 2006, por lo que se desestima tal medio de prueba de conformidad con los principios de la sana critica, y así se establece.

   Además estableció que la madre de las niñas estaba violando el derecho de visita del padre al cambiar de residencia, sin embargo, el hecho de que la madre fije su residencia fuera de Caracas no implica que al progenitor no custodio se le esté violando el referido derecho; ya que la madre puede cambiar de residencia participando al padre de tal cambio con el fin de no vulnerar el derecho recíproco al contacto directo entre padre e hijas, salvo que sea fuera del país, en cuyo caso tendría que solicitar autorización Judicial, y así se establece.

   De la revisión del orden correlativo del asunto se evidencia que el Juez de la Primera Instancia, valoró como elementos de juicio para dictar la medida, las constancias emanadas del Preescolar SEMILLITA SUNFLOWER, de fecha 01/02/2010, reporte de asistencia escolar del año 2008/2009, de fecha 22/03/2010, y reporte de entrevista de fecha 23/03/2009, los cuales a todas luces resultan impertinentes en virtud de que la información suministrada se corresponde con el año escolar 2008/2009, y así se establece.

   Como otro argumento establece el A quo que “…Es obvio que en el caso bajo análisis, nos encontramos en el supuesto de la segunda parte del artículo indicado…”, haciendo referencia al artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al respecto no se observa que haya esgrimido motivación alguna que demuestre lo obvio, pues no consta de autos que la madre padezca de alguna patología o enfrente una situación grave que justifique tal decisión, como para subsumirla en el segundo supuesto de la norma, vale decir, que corresponda el ejercicio de su custodia, aunque sea temporal al padre, y así se establece.

   Igualmente observa esta Superioridad que en el auto de admisión de la causa principal, se ordenó la notificación del Ministerio Público conforme a lo establecido en el artículo 361 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; sin embargo, no se libró la boleta de notificación pertinente, por lo que el A quo incurrió en una omisión que violenta el orden público procesal, y así se establece.

   Paralelamente la Ley y los principios procesales establecidos en la misma, imponen al Juez el deber de oír a los Niños, Niñas y Adolescentes en todo proceso, así como, velar por el cumplimiento cabal de las normas procesales y constitucionales donde se tipifican y establecen las pautas a seguir, como son lo relativo a la motivación suficiente y necesaria para dictar una medida provisional y/o cautelar de cualquier naturaleza que sea y que genere las implicaciones propias que acarrean tales medidas en el desarrollo integral de un niño, niña y/o adolescente, como en el caso de autos que produce el desarraigo materno, y así se establece .

   De igual manera, se desprende de las actas procesales que las niñas de autos se encuentran cursando estudios en el Preescolar y Guardería MI M.A., por lo que decae uno de los argumentos señalados por el a quo para decretar la medida.

   De otra parte, en el momento en que la parte demandante intenta la acción de Modificación de Responsabilidad de Crianza, consigna medios de prueba que inducen al Juez de la Primera Instancia a considerar que efectivamente el lugar de residencia de las niñas es la ciudad de Caracas, sin embargo, en el devenir del proceso y mas puntualmente en el recurso de apelación intentado en contra de la medida preventiva provisional dictada, la parte recurrente incorpora a las actas procesales medios de pruebas suficientes y determinantes que dejan claro, cual es el domicilio real de las niñas de autos quedando demostrado que es la ciudad de Valencia, estado Carabobo, Avenida 131, Residencias Venecia, piso 12, Apto 12-01, Urbanización El Trigal, de lo que se desprende que la parte actora indujo al Juez a actuar bajo una premisa errada en razón del domicilio.

   Así las cosas y de lo expuesto por el A quo, se desprende que las niñas no se encontraban residenciadas en la ciudad de Caracas para el momento en que el padre introdujo la demanda, ya que el propio Juez de la Sala explanó en el auto apelado, que las mismas habían sido cambiadas de residencia a otro estado pero sin tener la certeza de cual era su ubicación, actuando bajo el engaño realizado por parte del padre de las niñas quien sostuvo desconocer la residencia actual de las mismas, induciendo al juez bajo falsas premisas a decretar una Medida Cautelar Provisional, y a obrar fuera de los limites de la competencia territorial, lo cual se evidencia del acta suscrita por ambos progenitores ante el Ministerio Público analizada en el capitulo referido a las pruebas 23/03/2010 ante la Fiscalía Centésima Décima del Área Metropolitana de Caracas.

   En tal sentido resulta preeminente señalar que el a quo debió requerir medios de pruebas suficientes para tener la certeza y poder observar los límites que establece la competencia territorial, y que en el presente asunto, le impiden al Juez de la Primera Instancia de esta Circunscripción Judicial seguir tramitando la causa, dados los elementos traídos al proceso en esta fase en desarrollo y que constan en las actas procesales y que fueron analizados supra, determinantes para establecer que el lugar de residencia actual de las niñas es la ciudad de Valencia, estado Carabobo, Avenida 131, Residencias Venecia, piso 12, Apto 12-01, Urbanización El Trigal, a cuya Circunscripción Judicial quedan sometidas, cualquiera que sean las acciones a intentar y tramitar relacionadas con las instituciones familiares y que evidentemente repercutan en su Interés Superior, y así se establece .

   En razón de lo anteriormente expuesto resulta imperativo destacar que esta Superioridad en ejercicio de la competencia funcional debe revisar el cuaderno separado de MEDIDA PREVENTIVA PROVISIONAL DE GUARDA, actualmente RESPONSABILIDAD DE CRIANZA (CUSTODIA) dictada en fecha 07/05/2010, por el Juez Unipersonal Nº 1 de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial, a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto en virtud de la necesidad de proteger el interés superior de las niñas de autos, dando cumplimiento a los principios procesales y constitucionales que rigen la materia, dado el impacto emocional que produce tal medida en el desarrollo integral de las mismas, y por cuanto ante la primera instancia cursa el Juicio principal de Modificación de Responsabilidad de Crianza destinado a resolver el fondo del asunto, y así se establece.

   Todo ello lo resuelve quien decide de conformidad con lo establecido en el artículo 453 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con la doctrina pacífica y reiterada, sostenida por la Sala de Casación Social el Tribunal Supremo de Justicia de la Republica Bolivariana de Venezuela, en sentencia de fecha 16/06/2009, con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., en expediente Nº AA60-S-2009-000324, que dispuso:

   …En cuanto a la competencia por territorio, la misma le corresponde al Juez de la residencia de la niña y adolescente involucradas en la causa, de acuerdo con lo establecido en el Artículo 453 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

   Visto que la presente causa versa sobre una restitución de guarda intentada por el ciudadano F.J.S.G., quien reside en el Conjunto Residencial Lomas del Carona, Casa Nº 49, Manzana Nº 26, Avenida Atlántico, Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroní, Estado Bolívar, por lo cual la competencia para conocer del caso que nos ocupa, de conformidad con el artículo 453 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo establecido en el artículo 177 eiusdem, corresponde al tribunal del último lugar comprobado como residencia de la niña involucrada en la causa, el cual coincide con el del padre, por tanto, resultan competentes los Tribunales de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz.…

   .

   III

   En virtud de lo anteriormente expuesto y demostrado como quedó que la residencia actual de la niñas es la ciudad de Valencia, estado Carabobo, Avenida 131, Residencias Venecia, piso 12, Apto 12-01, Urbanización El Trigal, esta CORTE SUPERIOR PRIMERA DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: 1) CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana MARICHINA G.H., contra la sentencia Interlocutoria de fecha 07 de mayo de 2010, dictada por el Dr. J.G.M., en su carácter de Juez Unipersonal I de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. 2) La NULIDAD ABSOLUTA del auto de fecha 07/05/2010, que decretó la MEDIDA PREVENTIVA PROVISIONAL DE GUARDA, actualmente RESPONSABILIDAD DE CRIANZA (contenido de CUSTODIA). 3) Como consecuencia del anterior pronunciamiento SE ORDENA la entrega inmediata, es decir, dentro de las 24 horas siguientes a la publicación del presente fallo, de las niñas (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE) a la ciudadana MARICHINA G.H.. 4) En cuanto a la solicitud de levantamiento de la Medida Provisional de Prohibición de Salida del País, la misma cursa en el asunto signado AP51-R-2010-009139, cuya ponente es la Dra. YUNAMITH MEDINA, a quien corresponde pronunciarse al respecto. 5) CON LUGAR la adhesión al recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Nonagésima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

   Publíquese, regístrese.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la CORTE SUPERIOR PRIMERA DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL. En Caracas, a los catorce (14) días del mes de junio del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

   LA JUEZA PRESIDENTA DISIDENTE,

   DRA. YUNAMITH Y. MEDINA.

   LA JUEZA PONENTE,

   DRA. E.S.C.S..

   LA JUEZA CONCURRENTE,

   DRA. E.C.C..

   LA SECRETARIA ACC,

   ABOG. Y.G.

   En la misma fecha de hoy, y previo el anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia a la hora que indica el Sistema Juris 2000.

   LA SECRETARIA ACC,

   ABOG. Y.G.

   AP51-R-2010-008945

   YYM/ESCS/EMCC/DF/Riseida.

   VOTO SALVADO

   Quien suscribe, Dra. Yunamith Y. Medina, Jueza Presidenta de esta Corte Superior Primera, salva su voto por disentir del fallo dictado por la mayoría por las siguientes consideraciones:

   Como primer punto de diferimiento debo señalar lo relativo a la residencia de las niñas y la consecuente competencia o no del órgano jurisdiccional que dictó la medida, siendo que por sentido lógico, la sentencia debe contener como punto previo el análisis de la competencia territorial, toda vez que ello será lo que faculte a esta Corte Superior Primera para conocer el fondo del tema Decidhendum, lo cual no se cumple en la presente decisión, siendo que se trata primero el fondo y posteriormente es que se a.l.c.l. cual es contradictorio jurídicamente hablando.

   Interpreta la ponente, que es la ciudad de Valencia la última residencia de las niñas, fundamentándose en un acta de fecha 23 de marzo de 2010, levantada ante el Ministerio Público, en la cual se dejó constancia de la dirección en que habitan las niñas en la ciudad de valencia y que por ello en consecuencia es el tribunal de Valencia el competente porque la madre cambió su residencia a dicha ciudad y el progenitor lo supo en ese momento, por lo que según la ponente, el juez actuó fuera de los límites de su competencia.

   Se fundamenta además la mayoría en lo relativo a la competencia en sentencia de la Sala Social de fecha 16 de Junio de 2009, con ponencia del Magistrado Mora, en la cual se dispuso que el lugar de la residencia de las niñas es el que arrastra la competencia del juez, por disposición expresa del artículo 453 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños y Adolescentes.

   Finalmente en cuanto al punto señalan al término de la motiva, que la Corte Superior conoce en virtud de la Competencia Funcional que la faculta para conocer el recurso de apelación contra la medida dictada.

   Difiere quien suscribe de lo señalado, pues si el superior infiere que el Tribunal de Valencia es el competente, entonces la decisión del recurso debe dirigirse a ordenar al a quo la declinatoria de la misma y no entrar al conocimiento del fondo del asunto, pues tal decisión también estaría violentando las fronteras de la competencia y haciendo por ende nulo el fallo decidido.

   En cuanto al argumento de la nueva residencia de las niñas, es preciso dejar diáfano, que la jurisprudencia invocada fue dictada en su oportunidad bajo otro supuesto total y absolutamente distinto, toda vez que en el presente caso hay una marcada diferencia que estriba en que para el momento en que se interpuso la demanda de Modificación de Responsabilidad de Crianza, uno de los atributos de la misma estaba en discusión: la Custodia de las niñas y una de las causales en las cuales se fundamentó el actor fue precisamente el cambio de residencia de las niñas.

   Se hace la siguiente mención: cuando me refiere en el decurso del presente voto a “la mayoría” quedara a salvo lo concurrido por la Dra. E.C., en su voto.

   Siguiendo el hilo lógico jurídico, cabe señalar al respecto, que si bien es cierto que el artículo 358 ejusdem establece que el progenitor que detenta la custodia está facultado para decidir el lugar de residencia, esta normativa jamás debe interpretarse de manera literal y estricta, pues ello conllevaría a la arbitrariedad del progenitor custodio, vulnerando el principio de coparentalidad que contiene la institución de la P.P., pues podría entonces el padre custodio viajar por todo el país de residencia en residencia sin el conocimiento y acuerdo del progenitor no custodio.

   No es entonces estricto este derecho contemplado en la norma, pues de acuerdo a los deberes inherentes a la P.P. y a la hoy llamada Responsabilidad de Crianza, es más que un derecho para el progenitor no custodio, un deber de coadyuvar con las responsabilidades inherentes a dicha institución.

   Para comprender mejor lo expuesto, transcribo a continuación la disposición del artículo 359 de la Ley Especial:

   Artículo 359:

   El padre y la madre que ejerzan la P.P. tienen la guarda de sus hijos y son responsables civil, administrativa y penalmente por el adecuado cumplimiento de su contenido.

   Cuando exista desacuerdo acerca de la decisión que corresponda a uno de los aspectos del contenido de la guarda, cualquiera de los padres puede acudir ante el juez de la sala de juicio, quien, previo intento de conciliación, después de oír a ambas partes y al hijo, decidirá el punto controvertido en la oportunidad que fijará con antelación, sin perjuicio de que la parte no satisfecha, pueda intentar el juicio de guarda. De esta decisión no se concederá apelación.

   Esta norma no es más que el complemento de la norma anterior, es decir, del artículo 358, siendo éste último la norma general y el artículo 359, la norma particular, pues prevé la posibilidad de un desacuerdo entre los progenitores, en relación a alguno de los aspectos contenidos en la Guarda, hoy, Responsabilidad de Crianza, estableciendo además en la misma, el procedimiento a seguir en estos casos.

   Como puede observarse, no es arbitrario del progenitor custodio el cambio de residencia, toda vez que en caso de desacuerdo, deberá dirigirse al juez de protección para que ello sea dirimido previo intento de conciliación.

   Tanto es así como se interpreta, que el legislador dispuso la máxima brevedad para la solución de estos desacuerdos al disponer en el procedimiento a seguir, la ausencia de lapso probatorio alguno, siendo que la decisión del juez en este caso es Sumaria y carece de recurso de apelación, reservándole únicamente a la parte su derecho a intentar la demanda de modificación de guarda, hoy Responsabilidad de Crianza, en caso de desacuerdo con la decisión.

   De modo pues, que mal puede fundamentarse la mayoría en la facultad que otorga el artículo 358 ejusdem al progenitor custodio, para definir la competencia territorial, toda vez que en el presente caso, la progenitora custodia para el momento de dictarse la medida debió dar cumplimiento a lo dispuesto en el procedimiento establecido en el artículo 359 y no trasladarse de manera arbitraria cómo lo hizo a la ciudad de Valencia sin el acuerdo del padre, desacuerdo que se evidencia de la misma acta de la Fiscalía del Ministerio Público en mención, al dejarse constancia de que no hubo conciliación alguna entre las partes.

   No debe interpretarse que el hecho de que se dejó constancia en el acta de la nueva dirección de la progenitora en Valencia, sea suficiente para que el padre acepte dicho cambio, por lo contrario, con ello sólo queda en evidencia la arbitrariedad de la progenitora custodia, al trasladarse a la ciudad de Valencia sin el acuerdo del padre o al menos, sin que el órgano jurisdiccional así lo haya decidido de acuerdo al tantas veces mencionado procedimiento sumario, siendo incluso en interpretación de quien suscribe, indicio suficiente para que el juez a quo, al menos en principio decretara la medida provisional, ya que el objetivo principal de éste, no es otro que prevenir o hacer cesar cualquier tipo de daño a los niños, niñas y adolescentes por encima de cualquier rigorismo o formalismo, protegiendo con Prioridad Absoluta ( Principio fundamental de la Doctrina de la Protección Integral), para con posterioridad a ello conocer de todo el procedimiento y sus formas.

   Es menester señalar asimismo, que no debió la Fiscalía del Ministerio Público remitir las actuaciones a la Fiscalía Superior de Valencia por considerar que esta ciudad es la competente por el territorio, toda vez que su actuación se agotó con el acto conciliatorio efectuado y no conciliado, por lo que debió remitirle las actas al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas con el objeto de que conociera al respecto y sería el juez en todo caso, quien se pronunciara sobre su competencia o no, lo cual evidentemente no sucedió, siendo que el progenitor se vio obligado a acudir ante otro organismo público, Defensa Pública, a intentar la demanda, lo cual no era necesario en virtud de que lo correspondiente era, como señale antes, que el Ministerio Público remitiera las actas al órgano jurisdiccional, vista la contención del acaso.

   En consecuencia al análisis ut supra efectuado, esta disidente es del criterio, de que la residencia habitual de las niñas de autos, es la ciudad de Caracas y por ende, es el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta ciudad, el competente por el territorio para conocer de la presente causa y no el Estado Carabobo como afirma la mayoría.

   Una vez dilucidado lo relativo a la competencia, entra esta juzgadora a motivar su voto disidente en cuanto a los restantes aspectos del fallo de la mayoría y así tenemos:

   Infiere la mayoría, que la decisión del juez a quo es nula, en virtud que según su interpretación, la misma carece de motiva alguna, fundamentando su fallo en los siguientes términos:

   Que el a quo en su decreto, no definió los elementos de juicio en los que se fundamentó y sin fundamento jurídico que demuestre la necesidad y la urgencia;

   Analizado minuiciosamente el decreto del a quo, difiere esta juzgadora de lo señalado por la mayoría, en virtud de evidenciarse del decreto que el a quo si definió los elementos de juicio en que se fundamentó al señalar como elemento principal para dictar la medida, el cambio de residencia de las niñas a la ciudad de Valencia, siendo que existía una sentencia de régimen de convivencia Familiar de fecha 05 de Diciembre de 2006, la cual fue dispuesta de acuerdo al lugar de residencia de las niñas, el cual para ese momento era la ciudad de Caracas.

   También se evidencia del decreto del a quo, que el mismo se fundamenta en el resguardo al derecho a la educación, tomando en consideración que tales hechos se evidencian del dicho del padre sobre desconocer el lugar donde se encuentran sus hijas, fundamento principal de la acción de Modificación de Responsabilidad de Crianza intentada por éste y en los E Mail consignados, de los cuales se evidencia la propuesta de la progenitora al padre, del cambio de residencia a la ciudad de Valencia con sus hijas y la negativa de éste a dicha proposición.

   En cuanto al fundamento jurídico, el a quo fundamentó la medida en los artículos 358 y 360 ejusdem, relativos el primero al contenido de la Guarda, ahora, Responsabilidad de Crianza y el segundo a la Modificación de dicha Institución en los casos en que los padres no acuerden sobre quien de ellos ejercerá la custodia de los hijos.

   Es necesario advertir, que si bien es cierto que yerra el a quo en la fundamentación jurídica invocada, no es menos cierto que si evocó el fundamento jurídico que interpretó procedente, es decir, no dejó vacío legal alguno, por lo que mal puede señalarse, que el mismo no cumplió con este requisito, punto que más adelante ahondaremos a los fines de ilustrar de manera pedagógica al a quo, por ser éste un deber de la alzada y con el fin único de orientar e iluminar su recorrido procesal, toda vez que si el superior no lo hace, entonces el a quo continuará en su errado proceder.

   Que el a quo fundamentó su decreto en los E Mail y llamadas telefónicas en las que se menciona que la madre iba a cambiar su domicilio a la ciudad de Valencia, siendo que no consta en actas procesales, los requisitos establecidos en el decreto con fuerza de ley sobre mensajes de datos y firmas electrónicas;

   Difiere esta disidente de dicha interpretación, toda vez que las copias de dichos E Mail, si bien no son plena prueba en virtud de la manera como fueron consignadas, no es menos cierto que nada obsta para que el juez las valore como simple indicio, el cual aunado a otro u otros indicios hacen una presunción grave al menos en este caso, para dictar una Medida Preventiva en la cual únicamente se requiere como extremos legales: la necesidad y la urgencia, punto que ampliaremos mas adelante.

   Que existiendo un Régimen de Convivencia Familiar acordado se considera excesiva la medida;

   Difiere quien suscribe de tal afirmación, toda vez que, contrario a lo afirmado, el cambio de residencia arbitrario si atenta contra el cumplimiento del Régimen de Convivencia Familiar acordado en consideración para ese momento, a la residencia de las niñas en la ciudad de Caracas, siendo que dicho cambio implicaría necesariamente un cambio en el mismo debido a la distancia.

   Que el a quo dictó su decreto fundamentándose en los dichos del actor en el libelo, siendo que este no es un medio de prueba porque las pruebas deben ser anexadas en el lapso de pruebas o conjuntamente con el libelo;

   Disiente quien suscribe de tal afirmación, toda vez que la palabra del demandante para el juez que dicta una medida al admitir una demanda, tal y como lo prevé el artículo 512 de la Ley Especial tantas veces mencionada, alegando el temor del desarraigo de sus hijas en virtud de un cambio de residencia arbitrario, no fue tomada como se desprende del decreto del a quo, como plena prueba de nada, sino como un indicio de la necesidad urgente de la medida, lo que no denota que el juez se haya fundamentado únicamente en los dichos del actor, sino que necesariamente la palabra del actor solicitante de la medida debe ser considerada al menos en principio de buena fe, siendo que al juez no le está dado considerar al momento de dictar la medida preventiva, la mala fe del solicitante y si ello se comprobare en lo sucesivo del proceso, el juez dispondrá lo conducente y levantará la medida, toda vez que ésta, como bien lo señala el a quo, es de carácter provisional y nada más, pero no debe significar ello, que el decreto está mal dictado porque el juez hizo alusión a los dichos del solicitante.

   Que no consta en el auto que el a quo haya valorado la nota del periódico y que éste último es de fecha 2006, por lo que es extemporáneo además de no guardar relación su contenido con la medida;

   Contrariamente a lo afirmado, si consta en autos, en el decreto mismo, que el juez valoró la nota del periódico, al considerar un riesgo el posible desarraigo de las niñas en virtud del posible matrimonio de su progenitora con un ciudadano extranjero que residiría fuera del país, sin embargo, considera quien suscribe, que este ejemplar de periódico no arroja indicio alguno en virtud del tiempo transcurrido desde su emisión hasta el momento de solicitud de la medida, pero siendo jurisdiccional del juez dicha valoración, no se puede determinar a priori sin el estudio del resto de los elementos del fallo disentido, si ello es suficiente para anular el decreto del a quo, lo cual se determinará al final de este exhaustivo análisis.

   Que el a quo señaló en su decreto que la madre estaba violando el derecho de visitas al padre por el cambio de residencia, lo cual según su interpretación, ello no es cierto porque la madre puede cambiar de residencia participándolo al padre, salvo que sea fuera del país, en cuyo caso tendría que solicitar autorización judicial;

   Tal y como fue expuesto ut supra en el punto previo de este voto, en relación al punto relativo al régimen de convivencia familiar, no es cierto jurídicamente hablando, que la progenitora podía residenciarse a su prudente arbitrio en cualquier lugar de la República, por las razones jurídicas evocadas en el punto previo de este voto y que se dan aquí por reproducidas, por ser aplicables al punto disentido.

   Que el juez valoró para dictar su decreto, informe y constancias del preescolar Semillita, siendo medios de prueba impertinentes por tratarse del año 2008/2009;

   Disiento de lo afirmado, toda vez que el juez si podía jurídicamente hablando considerarlo como indicio al momento de dictar la medida, por evidenciarse de dicho informe, la inestabilidad de las niñas en su educación de manera reiterada, siendo que la custodia la detentaba la progenitora.

   Que el a quo se fundamentó en el contenido del artículo 360 de la Ley, señalando que:

   …es obvio que en el caso bajo análisis nos encontramos en el supuesto de la segunda parte del artículo indicado…

   Al respecto la mayoría señala, que el juez no esgrimió motivación alguna que demuestre lo obvio ( resaltado de la mayoría ), pues no consta de autos que la madre padezca de alguna patología o enfrente una situación grave que justifique tal decisión, como para subsumirla dentro del segundo supuesto de la norma;

   En interpretación de quien suscribe, ciertamente observa esta juzgadora, que el a quo yerra al fundamentarse en dichos artículos, pero ello no obsta para que el decreto pierda su fuerza, toda vez que el mismo se dirige a salvaguardar urgentemente de manera preventiva y provisional, los derechos de las niñas, presunción de peligro que al menos en principio quedó demostrado con el cambio de residencia de la madre, sin acuerdo extrajudicial o judicial alguno.

   No obstante es menester señalar que también la mayoría yerra al concederle interpretación al contenido de dichos artículos, toda vez que los artículos 358 y 360 de la mencionada ley especial no guardan relación con las Medidas Preventivas Provisionales, las cuales únicamente requieren el cumplimiento de los extremos de ley: necesidad y urgencia. Los artículos en mención se refieren, el primero de ellos, como señalamos ut supra, al contenido de la Responsabilidad de Crianza y el segundo se refiere a las medidas sobre guarda en caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas, lo cual evidencia la previa existencia de un procedimiento en el cual se acuerde bien de manera voluntaria entre las partes ( ejemplo: 185-A, separación de mutuo acuerdo) o bien de manera contenciosa, pero siempre mediante una sentencia de fondo obtenida de una homologación o producto del fallo definitivo producto de un contradictorio.

   Como vemos, no guarda relación esta normativa con las medidas preventivas provisionales decretadas por el juez, quien para decretarlas no requiere ni el acuerdo de las partes, ni contradictorio alguno, pues por su naturaleza, estas medidas pueden ser dictadas inauditam alteram parte únicamente con los extremos de ley del artículo 512 ejusdem.

   Que el a quo violentó el orden público procesal porque no libró la boleta al Ministerio Público a pesar de que lo ordenó en el libelo;

   Disiente esta juzgadora de lo afirmado, por considerar que el juez no violó normas de orden público alguna, pues como se evidencia del mismo decreto, el juez si ordenó la notificación del Ministerio Público, la cual se haría efectiva en el decurso del proceso, así como la citación de la demandada, pero la urgencia de la medida preventiva dirigida a salvaguardar la integridad personal de las niñas no puede depender de la notificación del Ministerio Público ni de la citación de la demandada, pues la gravedad para dictar estas medidas, las hace discrecionales del juez de protección, claro está, siempre dentro de los parámetros de una discrecionalidad prudente, sin contenido arbitrario, ya que ello involucraría el abuso de poder.

   Interpretar lo contrario atentaría contra el contenido y naturaleza misma de la medida, atentando inclusive contra los derechos y garantías constitucionales a la vida, entre otros, de nuestros niños, niñas y adolescentes, por lo que el juez de protección debe con Prioridad Absoluta y sin formalismo alguno, proteger los derechos y garantías constitucionales de los más pequeños, en especial los inherentes a la naturaleza humana, dando así estricto cumplimiento a la doctrina de la Protección Integral y al deber del Estado como parte de la Triada Familia, Estado y Sociedad, toda vez que ese es el objetivo del cambio de paradigma y de la mencionada Doctrina.

   Que el a quo no oyó a las niñas al dictar su decreto y que la ley impone el deber de oír a los niños y adolescentes para dictar todo tipo de medidas en todo proceso;

   Difiere esta juzgadora de lo afirmado, en virtud que si bien es cierto que este derecho a ser oído del niño se encuentra dispuesto en la ley, la Constitución y en reiterada jurisprudencia de nuestro máximo tribunal de justicia en Sala Constitucional, no es menos cierto, que tal disposición por la naturaleza misma de las medidas preventivas del artículo 512, que hacen posible que las mismas sean dictadas Inaudita Alteram Parte, no es de posible ni necesario cumplimiento, por las razones antes expuestas, por lo que mal puede afirmarse que los niños, niñas y adolescentes deban ser oídos para dictar todo tipo de medidas en el proceso, siendo tal afirmación contradictoria a dicha institución.

   Que consta en autos que las niñas se encuentran estudiando en el Preescolar Mi M.A., por lo que según interpreta la mayoría, decae uno de los argumentos señalados por el a quo para decretar la medida;

   Difiere esta juzgadora de lo señalado por la mayoría y por el contrario, considera dicha afirmación, un indicio más, de que la progenitora cambió el lugar de residencia de las niñas sin acuerdo alguno con el progenitor.

   Asimismo, cuando señalan que uno de los argumentos señalados por el a quo decae por el hecho de que conste en autos que las niñas estudian en Valencia porque allá residen, considera quien disiente, que mal puede considerarse un hecho inexistente al momento de dictar el a quo el decreto, como argumento que lo hace nulo, pues por simple lógica jurídica, una prueba inexistente al momento de dictarse una sentencia, significa simplemente que no formaba parte del escenario jurídico del juez, haciendo imposible su valoración, al menos para ese momento procesal.

   Que el actor en el libelo señala la ciudad de caracas como el domicilio de sus hijas, pero que al momento de recurrir en apelación la demandada trae al proceso medios de prueba que determinan que el domicilio de las niñas es la ciudad de Valencia, por lo que según interpreta la mayoría, el progenitor miente al juez sobre el desconocimiento de la residencia de las niñas con el objeto de que se dictara la medida, tal y como se desprende del acta de la Fiscalía del Ministerio Público de fecha 23 de Marzo de 2010;

   Interpreta quien suscribe, que tal y como se analizó ut supra, que en criterio nuestro, la residencia habitual de las niñas de marras, es la ciudad de Caracas, considerando que el cambio arbitrario de éste por parte de la progenitora, no es suficiente para modificar la competencia, por las razones jurídicas antes enunciadas en el punto previo y que se hacen valer en el presente análisis, por lo que el demandante debe invocarlo como lo hizo al intentar la acción. Ahora, en cuanto al señalamiento de si mintió o no el actor en su libelo sobre el paradero de sus hijas, será considerado por el a quo en el decurso del proceso y tomará las medidas que considere procedentes al respecto, según las facultades que le otorga la ley para ello como director del proceso, haciendo las advertencias y apercibiendo a la parte si ello fuere conducente.

   Del mismo modo, en el Dispositivo del fallo la mayoría concluye en los siguientes términos:

1. - Con Lugar el Recurso de Apelación;

2. - Nulidad Absoluta del Decreto dictado por el a quo;

3. - En consecuencia, se ordena la entrega inmediata de las niñas a su progenitora;

4. - Con Lugar la Adhesión al Recurso de Apelación interpuesto por la Fiscal del Ministerio Público.

   Ahora bien, esta disidente considera prudente y necesario efectuar primeramente un análisis jurídico de las medidas preventivas en cuestión, con el objeto de determinar si el decreto del a quo es objeto de nulidad o no y si de acuerdo con la realidad procesal actual, se hace necesario mantener dicha medida, para l cual transcribiré parte de la motiva jurídica de mi reiterado voto salvado en el asunto signado AP51-R-2009-1331, de fecha 02 e julio de 2009, en esta Corte Superior Primera y así tenemos:

   …El planteamiento original del cual emerge la legalidad de las Medidas Preventivas, tiene su fundamento en uno de los principios que constituyen la Doctrina de la Protección Integral, que es la Prioridad Absoluta, cuyo fin es satisfacer sus necesidades básicas, garantizándoles sus derechos amenazados, elevando la prevención ante situaciones graves o de peligro.

   La Prioridad Absoluta se hace presente con el objeto de acelerar preventivamente y salvaguardar a los interesados basados en preceptos Constitucionales, en la Convención Internacional de los Derechos del niño y como bien lo señala la exposición de motivos de la Ley Orgánica Para la Protección de los Niños y Adolescentes: “La erradicación de la vieja doctrina y la Adopción de la nueva”.

   Esto se vincula con el derecho a la Tutela Judicial Efectiva que forma parte del debido proceso, y por lo tanto del plazo razonable para su realización.

   Es sumamente importante distinguir la tutela preventiva y la tutela cautelar; lo que hace que una medida tenga carácter cautelar, es que este dirigida a garantizar la eficacia del fallo y la efectividad del proceso, si una medida tiene como causa la tutela de otro valor jurídico que no sea el fallo, entonces no es cautelar, es preventiva.

   Las Medidas Preventivas se caracterizan por ser decretadas sin oír previamente a la parte contraria, el Juez fundamenta su decisión en los hechos que alega y documenta el peticionario y sus presupuestos procesales para su decreto son: La verosimilitud del derecho o apariencia de derecho.

   En el caso de Medidas preventivas no hay que cumplir con los requisitos tradicionales que se exigen con las medidas cautelares, en estos casos, lo que hay que hacer es seguir lo indicado por la norma en cada caso concreto y si se indica que existe un riego hay que demostrarlo.

   El Juez debe obrar con prudencia pero rápidamente y con sentido realista y el peticionario tiene la carga de acreditar la gravedad e inminencia del daño, lo cual constituye la razón de ser de estas medidas, debiendo entonces, en el caso que nos ocupa, el Tribunal a quo, instar al solicitante a demostrar a través de algún medio, la imperiosa necesidad de dictar la medida solicitada.

   Cuando se trata de Protección de personas, se persigue amparar la integridad física o psíquica, de un sujeto que se encuentra en una condición de peligro con lo cual busca evitar la violación de su derecho.

   Es tanto así, que el legislador en la Reforma consideró apropiado reformular los artículos 466 y 467 de la ley actual, creando una norma que establece las Medidas Preventivas, en el caso de las Instituciones familiares.

   Incluso, mantiene la reforma que las Medidas Preventivas podrán decretarse “en cualquier estado y grado de la causa”, así como también previas al proceso, con lo que se busca la protección anticipada del derecho que se dice violentado.

   En el caso específico de la Responsabilidad de Crianza, el peligro concreto sería el riesgo físico o moral a que está expuesta la persona cuya protección se solicita, resultando innecesaria la verificación, ya que de esperar dicha eventualidad se tornaría irreparable cualquier solución, si de las constancias de la causa emerge tanto la verisimilitud del derecho como el peligro en la demora como Medida Preventiva que es, no garantiza la ejecución de la sentencia futura, sino que tiende a evitar un riesgo presente, tal y como lo asegura la parte recurrente al señalar:

   Establece el autor de la obra “El Poder Cautelar General y las “Medidas Innominadas”, Dr. R.O.-Ortiz en relación al Poder Genérico de Protección en materia de Niños y Adolescentes lo siguiente:

   Las Medidas que puede acordar el juez en materia de menores, no pueden catalogarse propiamente como Medidas Cautelares en sentido procesal, pues las mismas no están dirigidas al cumplimiento de un fallo principal, sino que están ordenadas a un Interés Superior y de orden público, como es el de los menores

   .

   Por ello, la disposición del artículo 512 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, la cual es aplicable a las tres instituciones familiares por su naturaleza, es decir, a la obligación de Manutención, la Responsabilidad de Crianza y el régimen de Convivencia Familiar dispone:

   El juez, al admitir la solicitud correspondiente, puede disponer las Medidas Provisionales que juzgue más convenientes al Interés del Niño o Adolescente, previa apreciación de la gravedad y urgencia de la situación...

   (Subrayado nuestro).

   Como podemos observar, entre las características más resaltantes de la transcrita disposición podemos señalar:

   Carácter de Inaudita Alteram Parte: lo que significa, que la medida puede ser acordada sin la presencia del afectado, pues su finalidad eminentemente preventiva hace recomendable y así se ha establecido en el artículo, que se dicte al momento de admitirse alguna solicitud relativa a guarda y alimento.

   Observemos, que no son medidas cautelares, sino providencias o disposiciones jurisdiccionales tendentes a la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes y por ello las medidas previstas en este artículo se dictan sin citación previa y en cualquier estado y grado de la causa, por su naturaleza de sumariedad y celeridad. El mismo artículo expresa: “el juez al admitir la solicitud correspondiente…” (Entiéndase solicitudes de guarda y alimento, capítulo VI, Procedimiento de Alimentos y Guarda de la Ley para la Protección del Niño y del Adolescente, aplicable por analogía en virtud de la naturaleza de institución familiar al Régimen de Convivencia Familiar).

   El mismo hecho de que la medida pueda decretarse sin previa citación de la parte contraria, revela que esta medida reviste el carácter de sumariedad y urgencia; en efecto dispone el artículo 512 antes comentado: “previa apreciación de la gravedad y urgencia”, desde luego, como ya fue indicado anteriormente, tales circunstancias deben ser acreditadas en juicio.

   No se trata de comprobar el Periculum in mora y el fumus boni iuris (que se refieren al peligro que la sentencia definitiva quede ilusoria, o de la ilegitimidad del solicitante), sino más bien de la gravedad en cuanto a situaciones que ameriten de la medida en cuanto al régimen de convivencia familiar de los menores con su progenitor no custodio en este caso específico.

   El mismo hecho de la gravedad constituye el basamento de la urgencia, de modo que ambos requisitos se producen lógicamente y deben ser probados en juicio al menos presuntivamente, sin necesidad de la exigencia de los extremos legales del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

   Forzosamente concluye esta Juzgadora, que el Juez de protección de niños y adolescentes, está dotado de un amplio Poder Genérico de Prevención, para dictar a favor de los niños y adolescentes, medidas de tutela en función de su Interés Superior y un alto grado de discrecionalidad en cuanto al momento, tipología y tramitación de las mismas…”

   Del análisis jurídico expuesto, interpreta esta disidente, que ciertamente al momento de dictar el decreto, el a quo valoró una prueba que no guardaba relación alguna con la medida, pues el periódico en cuestión data del año 2006, por lo que si el actor lo consideraba un hecho capaz de causar el desarraigo de sus hijas, debió intentar la acción en ese momento con dicho medio probatorio y no promoverlo como tal, cuatro años después, por lo que el juez no debió considerar dicha prueba a los efectos de dictar la medida. No obstante ello, el resto de los indicios tomados por el juez para dictar la medida, son suficientes para su procedencia, tomando en consideración, que el juez para dictar estas medidas no requiere de plena prueba, sino que serán suficientes indicios de necesidad y urgencia para que proceda la misma, según su prudente arbitrio.

   En consecuencia, en criterio de quien suscribe, el decreto del a quo no debe ser declarado nulo, pues si bien es cierto que el mismo fue dictado un poco de manera escueta, no es menos cierto que su contenido fue capaz de garantizar la urgente protección de los derechos de las niñas, pues los medios probatorios analizados fueron suficientes para obtener indicios que aunados entre sí, hicieron presumir al a quo la necesidad y la urgencia, por lo que asumir la nulidad de la medida por los argumentos de la mayor, sería tanto como considerar que para que el juez de protección dicte las mismas, se requiere de un ritualismo y formalismo extremo en detrimento de la naturaleza misma de esta medidas, la cual no es otra que salvaguardar los derechos inherentes a la naturaleza humana de los niños, niñas y adolescentes, pero además, contrario a la doctrina de la Protección Integral y peor aún, contrario al cambio de paradigma: Todos los derechos para todos los niños.

   Encontrándose el Principio del Interés Superior del niño vertido en nuestra constitución como norte de todas las decisiones en las que se encuentre involucrado sus derechos y garantías, así como el principio fundamental de la Doctrina de la Protección Integral, también de rango Constitucional, de la Prioridad Absoluta, debe entonces prevalecer sobre las formas, la mera sospecha de que se encuentra en riesgo sus derechos, para que el juez de protección, quien está obligado a protegerlo cumpla con dicha obligación, quien no es más que el representante del Estado Venezolano, parte de la Triada Familia, Estado y Sociedad, para el cumplimiento de su obligación de proteger a los niños, niñas y adolescentes, con preferencia a otras obligaciones, inclusive obligación que tiene el Estado Venezolano, ante otras naciones en v.d.T.I..

   Se hace estrictamente necesario para quien suscribe, disertar sobre la provisionalidad de la medida dictada, a los efectos de un mejor entendimiento, en virtud de no encontrarse inmersa en estudio ut supra señalado y así tenemos:

   No puede dejar de observarse, que las medidas preventivas contempladas en el artículo 512, objeto de este recurso, tienen carácter provisorio, de manera que las mismas pueden ser levantadas en cualquier estado y grado del proceso, pues por su naturaleza misma se dictan de acuerdo a la necesidad y urgencia para evitar o suspender un daño a los niños, niñas y adolescentes, por lo que concluye esta disidente, que la progenitora ni siquiera necesitaba interponer recurso de apelación, para obtener una tutela judicial efectiva con celeridad y economía procesal, pues una vez conocida la medida, pudo impugnar la misma llevando los medios probatorios suficientes al juez a quo, para enervar los hechos alegados por el actor, sustentadores de su solicitud de medida preventiva, capaces de hacer presumir al juez, que la medida debe ser levantada de inmediato , caso en el cual el juez debía dictar una interlocutoria proveyendo al respecto y de esta interlocutoria si fuere negada la misma, entonces si era procedente ejercer el recurso de apelación, pero antes, se agotaba la vía de manera expedita en el mismo proceso, sin las dilaciones del recurso.

   Finalmente en cuanto a la presente motiva, es necesario dejar claramente establecido, que el tema del cambio de residencia de la madre y sus menores hijas en la ciudad de valencia, debe ser dilucidado por el a quo de forma incidental, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 359 de nuestra Ley especial, ajustándose al procedimiento sumario allí establecido por nuestro legislador.

   Dilucidado lo anterior, queda entonces a esta disidente pronunciarse en cuanto a lo que considera procedente dictaminar en el dispositivo del fallo y para ello debe hacer un análisis de los nuevos hechos acontecidos después de dictada y apelada la medida, lo cual haré en los siguientes términos:

   Observa esta juzgadora, que de las copias consignadas en el recurso por el a quo, se evidencia que existen nuevos elementos que cambian la realidad actual del proceso, haciendo que los elementos tomados por el a quo al momento de dictar la medida, desaparezcan, lo cual, como señalamos ut supra, al ser posteriores a la sentencia dictada, no la hacen nula, pues ésta cumplió en su momento con los extremos de ley haciéndola total y absolutamente legal y necesaria, siendo que la nulidad de la misma no procede en derecho.

   No sucede así para su levantamiento, lo que es susceptible en todo estado y grado de la causa, en virtud de su provisionalidad, si de las actas se evidencia que la parte oponente logra enervar los hechos alegados por el solicitante.

   Así tenemos que consta de actas, que en fecha 13 de mayo de 2010, fecha posterior al decreto, se remitieron al a quo informes solicitados por el mismo en su auto de admisión, de la institución educativa Semillita Sunflower, del cual, una vez minuciosamente analizados, no se evidencia indicio alguno que haga presumir a quien aquí suscribe, que las niñas deban ser separadas de su progenitora.

   Se observa también de la contestación de la demanda, acto procesal posterior al dictamen de la medida, que la madre siempre ha tenido la custodia de sus menores hijas con el consentimiento del padre desde el nacimiento de las mismas, sin que conste en actas que éste último haya intentado juicio alguno para su modificación, lo que hace presumir a esta juzgadora, que al menos en principio, no hay razón que justifique su abrupta separación con sus menores hijas, por lo contrario, ello es contrario al interés superior de éstas, pues llevan cinco años bajo la custodia de su madre y arrancarlas de su lado después de comprobado que no hay razón para ello, al menos en principio, hacen susceptible el levantamiento de la medida en estos momentos.

   Se desprende de actas, que en fecha 25 de Mayo de 2010, las niñas de autos manifestaron de manera personal ante el a quo su opinión, de la cual únicamente se evidencia el amor que le tienen a ambos progenitores, pero jamás que su progenitora les cause daño alguno o atente contra cualquiera de sus derechos o garantías.

   En consecuencia, todos estos elementos probatorios que constan en autos y que fueron traídos al proceso por la progenitora posterior a la medida dictada, llevan a esta juzgadora a la plena y razonada convicción, de que la medida preventiva dictada debe ser levantada, lo cual debe ser ordenado por la misma alzada, toda vez que de acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico, las medidas que dicte o levante el juez de alzada, deben ejecutarse de inmediato por el mismo, sin esperar a que el a quo lo haga.

   Por los razonamientos expuestos, esta disidente concluye, que el dispositivo del fallo debió ser el siguiente:

1. - Con Lugar el recurso de apelación intentado por la progenitora, pero no por los motivos explanados por la mayoría, sino por los motivos expuestos en el presente voto salvado.

2. - Sin Lugar la Adhesión al recurso de Apelación intentado por la Vindicta Pública.

3. - En consecuencia, SE LEVANTA LA MEDIDA PREVENTIVA dictada por el a quo, en virtud constar suficientemente en actas procesales, que después de dictada la medida surgieron nuevos elementos aportados por la progenitora, capaces de enervar los hechos alegados por el solicitante de la medida en su oportunidad procesal.

4. - Se ordena la ejecución inmediata de la presente decisión, en los términos aquí previstos, por lo que el ciudadano R.H.R., antes identificado, padre de las niñas (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE)H.G., de cinco (5) años de edad, deberá entregar las niñas manera inmediata a la ciudadana MARICHINA G.H., antes identificada, progenitora de las mismas, quien continuará en el ejercicio de su custodia durante el juicio de modificación de Responsabilidad de Crianza siempre y cuando no se haga jurídicamente necesario en el proceso una nueva medida dictada por el juez de la causa en atributo a sus facultades y al interés superior de las niñas de marras.

5. - El juez a quo debe dilucidar incidentalmente de acuerdo a lo previsto en la ley especial, lo relativo al cambio de residencia de las niñas de autos, ajustándose al procedimiento sumario previsto en la ley y así se decide.

   Finalmente, considera quien aquí concurre, que de no tener el juez de protección de niños, niñas y adolescentes este Poder Cautelar discrecional dirigido a garantizar sus derechos y garantías constitucionales, su integridad y su Interés Superior conforme al principio básico de la doctrina de la Protección Integral, La Prioridad Absoluta de los niños y adolescentes, entonces debemos reflexionar sobre las palabras de S.G.:

   No sólo por piedad y simpatía, mucho menos por caridad, debe protegerse a los niños, porque ellos representan el porvenir de la humanidad, ya que en sus manos estará su destino

   Queda así redactado el criterio disidente.

   En la Sala de Despacho de la Corte Superior Primera del Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en la precitada fecha.

   LA JUEZ PRESIDENTA DISIDENTE,

   DRA. YUNAMITH Y MEDINA

   LA JUEZ PONENTE

   DRA. E.S.C.S.

   LA JUEZ CONCURRENTE,

   DRA. E.C. CASTELLANOS

   LA SECRETARIA ACC,

   ABOG. Y.G.

   VOTO CONCURRENTE

   Quien suscribe, Dra. E.C.C., Juez Integrante de la Corte Superior Primera del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, concurre con la sentencia dictada el 14 de junio de 2010 en el asunto AP51-R-2010-008945, mediante el cual se declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Marichina G.H. contra la sentencia interlocutoria de fecha 07 de mayo de 2010, dictada en la Sala de Juicio de este Tribunal a cargo del Juez Unipersonal Nº 1, consistente en “medida preventiva provisional de guarda, actualmente responsabilidad de crianza (contenido custodia)” de las niñas (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), a favor del padre, ciudadano R.H.R.; sobre la cual se declara la nulidad absoluta y se ordena la entrega inmediata de las niñas a su madre, todos plenamente identificados en los folios que anteceden.

   A continuación expondré el fundamento mi concurrencia.

   En fecha 05 de abril de 2010, el padre da inicio al procedimiento mediante demanda de modificación de custodia, alegando que la madre de sus hijas pretende mudarse a la ciudad de Valencia - estado Carabobo y residenciarse fuera del país con las niñas, lo cual interrumpiría el año escolar, causando violaciones al derecho a la educación de sus hijas, quienes cuentan con cinco (05) años de edad y estudian en un Colegio en la ciudad de Caracas, donde han tenido innumerables inasistencias y dificultades para cumplir con las actividades escolares; motivo por el cual, solicita se dicte medida cautelar de c.p. y prohibición de salida del país; para lo cual consigna copia simple de e-mail de fecha 27 de febrero de 2010 que le envía la madre, informándole que se mudará a Valencia por un tiempo y le garantizará el régimen de convivencia familiar; así como copia simple de una noticia en Internet del 10 de octubre de 2006 donde se relata que la madre pretende vivir en Quito - Ecuador. En fecha 08 de abril de 2010 se admite la demanda, se ordena citar a la madre, notificar al Ministerio Público realizar informe integral al grupo familiar -para lo cual el Juez queda a la espera que el padre consigne los fotostatos correspondientes- también ordena realizar informe integral al grupo familiar y aperturar cuadernos de medidas, correspondiéndome el pronunciamiento concurrente sobre la apelación de la medida cursante en el asunto AH51-2010-000355, dictada en fecha 07 de mayo de 2010, toda vez que el Juez a quo ponderando los dichos y las pruebas consignadas, considera que existen elementos suficientes para dictar medida preventiva provisional de guarda, actualmente responsabilidad de crianza (contenido custodia) de las niñas (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), a favor del ciudadano R.H.R., señalando en el mismo auto que la medida tiene un carácter transitorio, provisorio y preventivo, ordenando la notificación de las partes, siendo que la madre aun no ha sido citada. A pesar de haber dictado la medida, el Juez a quo, garantista de los derechos de las partes, responsablemente, continua realizando actuaciones para ubicar a la madre. Así, en fecha 15 de abril de 2010, dicta un auto donde considera la premura por citar a la madre y reproduce los fotostatos que el padre no entregó, oficia al SAIME y al Preescolar Semillita Sunflowers, del cual recibe respuesta en fecha 11 de mayo de 2010, informando que las niñas estudiaron allí desde el año escolar 2008-2009 hasta el 3 de marzo 2010, anexando boletas e informes; libra boleta de citación a la madre en la dirección de Caracas que el padre suministró, siendo negativa su ubicación. El 23 de mayo de 2010, el padre, quien se encontraba con las hijas disfrutando el Régimen de Convivencia Familiar, informa a la madre que no devolverá las niñas por decisión judicial. El 24 de mayo de 2010, la madre se da por notificada en el Tribunal. En fecha 25 de mayo de 2010, escucha a las niñas, quienes relatan que viven en Valencia con su mamá y estudian allá. El 27 de mayo de 2010, se dicta auto en el asunto principal AP51-V-2010-005287, teniendo a la madre por citada de manera que empiece a correr el lapso para la contestación de la demanda, lo cual denota absoluto orden procesal y resguardo de los derechos de las partes. Al acudir la madre al Tribunal, se hace parte en el expediente e informa a la Sala de Juicio que ya se encuentra residenciada en la ciudad de Valencia de manera temporal, mientras repara su casa en la ciudad de Caracas y atiende a unos asuntos de trabajo, que las niñas se encuentran estudiando en aquella ciudad y que el padre sabe perfectamente su dirección, toda vez que antes de mudarse le informó que cambiaría a esa ciudad y al no estar de acuerdo él con la decisión de la madre, acudieron al Ministerio Público a conciliar sobre la modificación de la custodia, sin lograrlo, consignando acta levantada a tal efecto, suscrita por ella, el padre y la Fiscal, constando la dirección de Valencia donde fijó su residencia temporal y aun así continua procurando el contacto de las hijas con el padre atendiendo al régimen de convivencia familiar existente.

   El 28 de mayo de 2010 el juez unipersonal Nº 1 se inhibe, conociendo del presente asunto la juez Unipersonal Nº 14, quien oye la apelación interpuesta por la madre sobre la medida preventiva dictada en un solo efecto, quedando imposibilitada de pronunciarse sobre la medida una vez expuestos y probados los alegatos de la madre, toda vez que al momento también apeló de la misma, correspondiendo entonces el pronunciamiento a esta alzada.

   En este sentido, debo exponer que la medida preventiva dictada por el Juez, al inicio del juicio, pretende proteger derechos de las infantes, señalados por el padre accionante como violados, a fin de garantizar el interés superior de ellas mientras continua el procedimiento; sin embargo la misma tiene un carácter provisional y revocable, si al comparecer la otra parte, en este caso la madre accionada, demuestra que los hechos invocados y probados por el padre, son irreales, han cesado o han cambiado, siendo justo lo que ocurrió en el presente caso. Sin embargo, dada la inhibición del Dr. Mirabal, Juez Unipersonal N° 1, no pudo pronunciarse sobre esto, al igual que la Juez Unipersonal N° 14, Dra. Landaeta, cuando recibe el expediente, toda vez que inmediatamente la parte accionada apeló de la medida, correspondiendo a esta alzada resolver la situación planteada. Distinto hubiese sido el caso, si al presentarse la madre, asistida de abogada, solicita la revocatoria de la medida con las pruebas presentadas, pues el Juez a quo, hubiese procedido a emitir su pronunciamiento; puesto que el fundamento de estas medidas no es otro que garantizar el interés superior y la prioridad absoluta de los niños, niñas y adolescentes y satisfacer sus necesidades básicas, evitando que transcurra un largo tiempo hasta que se dicte sentencia definitiva. Es decir el juez a quo frente al cual se plantea la necesidad de una medida preventiva, evalúa los hechos y el derecho, sin cumplir los formalismos de las medidas cautelares para garantizar derechos de niños, niñas y adolescentes, siendo esto lo que ha ocurrido en el presente caso, cuando el juez a quo dicta la medida preventiva provisional atenido a lo expuesto y probado por el padre e insiste en lograr la citación de la madre, para oírla y asegurar el mejor camino del procedimiento

   En efecto, los dichos y probanzas de la madre convencen de la necesidad de modificar la medida preventiva dictada, declarando con lugar la apelación, y anulando la medida preventiva decretada y apelada, de manera que las niñas H.G. continúen bajo la custodia de su madre, mientras continúa el juicio de modificación de custodia, incoado por el padre, quien reclama su derecho de ejercer la custodia temporal de sus hijas, para que continúen estudiando en Caracas, mientras la madre atiende compromisos laborales en Valencia y arregla su vivienda en la capital para regresar a ésta nuevamente, a lo cual la madre se opone, aduciendo que sus hijas están muy pequeñas y ella puede cuidarlas mejor, toda vez que trabaja medio día y ya no debe atender a la abuela materna en los asuntos de la quimioterapia, puesto que falleció, por lo cual se dedicará completamente a las niñas, quienes se encuentran estudiando en la ciudad de Valencia y al respecto ha consignado documentales.

   Respecto a la competencia que alega la madre y también el Ministerio Público, considero que más que pronunciarse esta alzada, corresponde al a quo, que conoce del juicio principal que da origen a esta medida, considerar el carácter temporal del cambio de residencia propuesto por la madre. Tendría el juzgador a quo que discernir al respecto, toda vez que la intención de la madre es regresar la ciudad de Caracas, aunque no precisa el tiempo para ello. Al respecto, si bien es cierto que la competencia en nuestra materia está dominada por el territorio, incluso apoyada en jurisprudencia de la Sala Social, no es menos cierto que existen criterios jurisprudenciales que apoyan el hecho de atender a la residencia habitual de las niñas -pese a que en nuestra ley no se define la residencia habitual- pero en el presente caso se hace fácil discernir que es Caracas y la temporal Valencia, pues así se desprende incluso en los mensajes electrónicos consignados por la madre donde le explica al padre que será por un tiempo para evitar que las niñas se enfermen a consecuencia de la construcción. Al respecto, sin emitir pronunciamiento al respecto, pero si cumpliendo la labor pedagógica que como Juez Superior me compete, quiero traer a colación el último criterio sobre la competencia, de fecha 06/11/2006, Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, (sin voto salvado) que dictaminó mediante sentencia Nº 1887 lo siguiente:

   …La Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece, en su artículo 453, que la distribución del ejercicio de la función jurisdiccional entre los tribunales con competencia en esta materia, se hará de acuerdo con el lugar de la residencia del niño o adolescente, salvo en los juicios de divorcio o de nulidad del matrimonio, en los cuales se fijará según el domicilio conyugal.

   No se trata de un supuesto de competencia territorial ordinaria, caracterizada por ser relativa y derogable convencionalmente, sino de una competencia absoluta, puesto que no admite ser prorrogada o renunciada por las partes. Si la ratio legis de la atribución de competencia al tribunal de la residencia del niño o adolescente, es facilitar su acceso a los tribunales más próximos a su domicilio y garantizarle la tutela judicial efectiva de sus derechos, tal finalidad no se lograría si se permitiera la prórroga de la competencia, sea de forma expresa (a través del pacto de foro prorrogando) o tácita (cuando las partes realizan actos que implican renunciar a la competencia del juez determinado por la ley). Más aún, la incompetencia territorial es relevable por el juzgador en todo estado y grado de la causa.

   Ahora bien ¿cómo repercute el cambio de residencia del niño o adolescente, durante el desarrollo del proceso, en aquellas causas distintas al divorcio y la nulidad del matrimonio?.

   La respuesta podría limitarse a aplicar el principio de la perpetuatio iurisdictionis, como se hace en materia civil, o a negar su aplicación; pero sería inconveniente establecer una solución única que deba aplicarse a la generalidad de los casos, porque no siempre será la más adecuada para garantizar el interés superior del niño. Por eso, debe acudirse al prudente arbitrio del juzgador, quien debe procurar la protección plena del niño o adolescente, de acuerdo con los elementos que se desprendan de autos.

   Visto que toda persona puede cambiar de domicilio y residencia, sin más limitaciones que las establecidas por la ley (artículo 50 constitucional), quien ejerce la guarda del niño o adolescente (sea en ejercicio de la p.p. o como consecuencia de una orden judicial que le atribuya la guarda) puede cambiar su residencia a un lugar ubicado fuera de la circunscripción judicial del tribunal ante el cual se inició el proceso.

   En esa situación, normalmente será aconsejable que la competencia territorial del juez se altere, de forma que deba declinarse la competencia en función de los cambios sobrevenidos de la residencia del niño, debido a que la cercanía al tribunal facilita la tramitación de las causas y reduce los gastos que ello genera a la parte (los cuales existen a pesar de la gratuidad de la justicia, especialmente consagrada en esta materia, porque siempre será necesario, por ejemplo, trasladarse hasta la sede del órgano jurisdiccional). Ello se justificaría aún más, si se trata de un juicio de obligación alimentaria, en que la proximidad del órgano jurisdiccional también repercute favorablemente en el cobro regular de la pensión por parte del menor, y hace menos dispendioso el trámite para actualizar la pensión inicial.

   Por el contrario, no será recomendable declinar la competencia, cuando de autos se desprenda –usualmente a través de indicios– que, tras el cambio de domicilio, subyace la intención de defraudar la ley. En este sentido, puede suceder que quien ejerce la guarda del menor de edad, previendo una decisión contraria a sus intereses (por ejemplo, en un caso de restitución de guarda, o de revocación de la colocación familiar o en entidad de atención), modifique sucesivamente su domicilio –y con ello, el del niño– con el propósito de demorar la resolución del proceso en virtud de las continuas declinatorias de competencia que ello ocasionaría. Corresponde al juez examinar minuciosamente las actas procesales y salvaguardar el interés superior del niño, que resultaría menoscabado por el retardo procesal injustificado, causado fraudulentamente.

   También puede suceder que, como consecuencia de una orden judicial, opere el cambio de domicilio del niño o adolescente, como sucede cuando el juez decreta la colocación familiar o en entidad de atención, y la residencia de la familia sustituta o la sede de dicha entidad, se encuentra fuera de la circunscripción judicial del tribunal; ello determinará su incompetencia sobrevenida, y deberá declinarse la competencia al tribunal que corresponda.

   Las situaciones planteadas en los párrafos precedentes, demuestran que el establecimiento de la competencia territorial para conocer de las causas en que estén involucrados niños o adolescentes, y que no se refieran al divorcio ni a la nulidad del matrimonio, no puede hacerse mediante una regla general e inmodificable; por el contrario, debe quedar a la soberanía del sentenciador, decidir qué favorece el aseguramiento del interés superior del niño en cada caso concreto, teniendo como pautas orientadoras las expuestas supra.

   En el caso sub iudice, la ciudadana (…) -madre del niño (Se omite su identificación a tenor de lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños y Adolescentes) y quien ejerce su guarda- estaba residenciada, al iniciarse el presente proceso, en el Municipio J.d.E.L., tal como se desprende de la solicitud presentada por el C.d.P. del Niño y del Adolescente de ese mismo Municipio (folio 3). Sin embargo, mediante diligencias del 13 de abril y del 29 de noviembre de 2005 (folios 63 y 73), la prenombrada ciudadana solicitó se declinara la competencia, por haber cambiado su residencia a la ciudad de Acarigua, estado Portuguesa; pese a que tal afirmación no está probada en autos, la misma debe tenerse como cierta por haber emanado de la parte demandante, principal interesada en facilitar el acceso a los órganos jurisdiccionales a fin de lograr la tutela judicial efectiva de los derechos de su menor hijo.

   Visto que la causa versa sobre la solicitud de pensión alimentaria, y la residencia del niño beneficiario de la misma pasó del estado Lara –donde se ubicaba para la fecha de presentación del escrito libelar– al estado Portuguesa, sin que se evidencie de autos que esa modificación haya respondido a una conducta fraudulenta de su madre, se concluye que el conocimiento de la presente causa corresponde a la Juez Unipersonal N° 1 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa. Así se decide…

   Si bien es cierto que en el presente caso no se ha cambiado el domicilio sobrevenidamente una vez iniciado el juicio, es muy probable que se vuelva a cambiar, pues así está anunciado desde el inicio y justo por la temporalidad de la mudanza de la madre, de Caracas a Valencia, es que el padre se anima a pedir la custodia temporal de las hijas para que terminen la escolaridad en el Colegio de Caracas; sin embargo no se sabe por cuanto tiempo estarán residenciadas en Valencia, por lo tanto considera quien suscribe, que el juez a quo debe ponderar tal situación e incluso tomar la opinión de las partes, a los fines de decidir lo adecuado y conveniente sobre la competencia.

   Por último, no puedo dejar de pronunciarme en el presente fallo, a modo de reflexión, sobre el deber que tienen las partes en los juicios de respetar a los jueces y juezas que tienen a su cargo la administración de justicia; es suficiente ejercer las acciones judiciales para resarcir el derecho que se considera vulnerado. Esto lo expongo, no en defensa personal de un juez o jueza en específico, sino en defensa de la Institución que actualmente se encuentra conformada por 22 jueces que en ella prestamos este digno servicio público. En lo sucesivo se espera de las partes, dirimir sus conflictos en beneficio de sus hijas, en el procedimiento de modificación de custodia y otros que tengan a bien instaurar, salvaguardando a esta d.I. que vela por el interés superior de los niños, niñas y adolescentes.

   Queda de este modo expresado el presente voto concurrente.

   Publíquese y regístrese.

   Caracas, catorce (14) de junio de 2010. Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

   LA JUEZ PRESIDENTA DISIDENTE,

   DRA. YUNAMITH Y MEDINA

   LA JUEZ PONENTE

   DRA. E.S.C.S.

   LA JUEZ CONCURRENTE,

   DRA. E.C. CASTELLANOS

   LA SECRETARIA ACC,

   ABOG. Y.G.

   En la misma fecha, se publicó y registró la anterior sentencia previo anuncio de ley, siendo la hora que indica el sistema Juris 2000.

   LA SECRETARIA ACC,

   ABOG. Y.G.