Decisión nº PJ0042006001772 de Sala Cuarto de Juicio de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 8 de Diciembre de 2006

De las pruebas de la parte demandante.

Con su escrito libelar y en la oportunidad para promover y evacuar pruebas la parte actora promovió;

(F.03 Pieza I) Copia simple de acta de nacimiento Nº 2685 de la niña expedida por la Primera Autoridad Civil de la Parroquia San Bernardino, de la misma se evidencia el vinculo filial existente entre los ciudadanos R.D.R.S. y Dayiana I.N.O., con respecto a la niña, quien actualmente cuenta con cinco (05) años de edad. La misma prueba fue promovida por la parte demandada (F.03 Pieza II), en tal sentido se le asigna todo su valor probatorio, teniendo valor de instrumento público en conformidad con los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. (F.04 Pieza I) Copia simple de constancia de concubinato de los ciudadanos R.D.R.S. y Dayiana I.N.O., expedida por la Jefatura Civil de la Parroquia S.R. en fecha 08/10/2001, a la misma no se le concede valor probatorio por resultar impertinente en el sentido que poco importa la situación jurídica de los padres, para que se le reconozcan sus deberes y derechos, por lo que se desecha por cuanto no aporta elementos importantes al juicio del cual se trata; y así se declara.

(F.05 Pieza I) Copia simple de Autorización para viajar otorgada por la ciudadana Dayiana I.N.O., a la niña, para que viaje en compañía de su padre, Caracas-Miami el 30/04/04 y Miami-Caracas el 12/05/2004, ante el Consulado General de Miami. (F. 06 al 11 Pieza I) Copia certificada de sentencia de Régimen de Visitas dictada en fecha 14/04/2004 por la Sala de Juicio IX del entonces Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial. (F. 12 y 13 Pieza I) Copia simple de solicitud de naturalización de la ciudadana Dayiana I.N.O.. Las anteriores documentales se desechan en el sentido de que el promovente no establece que desea demostrar con dicha prueba; traduciéndose esto en la imposibilidad de este Juzgador de valorar la pertinencia de las mismas; y así se declara.

(F. 21 al 29 Pieza III) Contrato de arrendamiento suscrito entre los ciudadanos O.G. y R.D.R.S. por un inmueble constituido por un apartamento signado con el Nº 41, ubicado en la Urbanización Las Acacias y dos recibos de pago; (F. 30 Pieza III) Copia simple de constancia de trabajo de la ciudadana Dayiana I.N.O., en la empresa AEROPOSTAL de fecha 13/11/2000; (F.31 al 35 Pieza III) Fotocopias de libreta de ahorros del Banco Mercantil de la cuanta de ahorros N° 0191-05014-8; (F. 36 al 41 Pieza III) recibo de pago de Inversora Segucar, C.A. a nombre de la ciudadana Dayiana I.N.O. de fecha 11/02/2002; Contrato de Financiamiento de Seguro Nº 208230399 a favor de la ciudadana Dayiana I.N.O. correspondiente al periodo comprendido entre el 16/05/2002 y el 15/05/2003; Póliza de Seguro de Vehiculo Nº 23-56-2260669 a favor de la ciudadana Dayiana I.N.O. correspondiente al periodo comprendido entre el 16/05/2002 y el 15-05-2003; Registro de Vehiculo Ford Fiesta año 2001 de la ciudadana Dayiana I.N.O.; Factura Nº 0856 de compra de Vehiculo Ford Fiesta Año 2001 a nombre de la ciudadana Dayiana I.N.O.. (F. 42 al 46 Pieza III) Recibo de pago de Inversora Segucar, C.A. a nombre del ciudadano R.D.R.S., Contrato de Financiamiento Nº 23-8292-625 a nombre del ciudadano R.D.R.S. correspondiente al periodo comprendido entre el 18/05/2002 y el 18/05/2003; Póliza de Seguro de Vida Nº 1-28-2211427 a nombre del ciudadano R.D.R.S., donde aparece como beneficiaria del seguro la ciudadana Dayiana I.N.O.; Recibo de Póliza de Seguro de Vida Nº 1-28-2211427 a nombre del ciudadano R.D.R.S., en el cual aparecen como asegurados la ciudadana Dayiana I.N.O. y la niña R.N.. (F.47 al 52 Pieza III) Recibo de pago de Inversora Segucar, C.A. a nombre del ciudadano R.D.R.S., Contrato de Financiamiento Nº 1-8209073 a nombre del ciudadano R.D.R.S. correspondiente al periodo comprendido entre el 18/05/2003 y el 18/05/2004; Póliza de Seguro de Vida Nº 1-28-2211427 a nombre del ciudadano R.D.R.S., donde aparece como beneficiaria del seguro la ciudadana Dayiana I.N.O.; Recibo de Póliza de Seguro de Vida Nº 1-28-2211427 a nombre del ciudadano R.D.R.S., en el cual aparecen como asegurados la ciudadana Dayiana I.N.O. y la niña R.N.. (F. 53 al 57 Pieza III) Recibo de pago de Inversora Segucar, C.A. a nombre del ciudadano R.D.R.S., Contrato de Financiamiento Nº 1-8298114 a nombre del ciudadano R.D.R.S. correspondiente al periodo comprendido entre el 18/05/2005 y el 18/05/2006; Póliza de Seguro de Vida Nº 1-28-2211427 a nombre del ciudadano R.D.R.S., donde aparece como beneficiaria del seguro la ciudadana Dayiana I.N.O.; Recibo de Póliza de Seguro de Vida Nº 1-28-2211427 a nombre del ciudadano R.D.R.S., en el cual aparecen como asegurados la niña R.N... (F.58 Pieza III) Copia de tres comprobantes de deposito en la cuenta corriente N° 1085002683 del Banco Provincia a nombre del Colegio Nuestra Señora del Carmen. (F.60 Pieza III) Impresión titulada “Mercantil en Línea” Transferencias a Terceros en Mercantil de fecha 10/07/2005. (F.60 al 88 Pieza III) Documentales identificadas por el demandante como “tramitaciones de siniestros” por tratamientos médicos, contentivos de documentos varios en original y copia de facturas de farmacias, consultas médicas, exámenes de salud, y planillas de pre-liquidación de hospitalización. (F.89 al 96 Pieza III) Recibo de pago de afiliación al servicio RESCARVEN y Planilla de Pre-Afiliación al Servicio RESCARVEN a nombre del ciudadano R.D.R.S. correspondiente al periodo comprendido entre el 13/08/04 al 13/09/2004, donde se evidencia que existe un solo afiliado; Tríptico Informativo del servicio de RESCARVEN; contrato de afiliación a RESCARVEN sin suscribir. Las anteriores documentales descritas, comprendidas entre el folio 21 y el folio 96 de la Pieza III del expediente se desechan por ser instrumentos privados emanados de terceros que no son parte en el presente juicio y no fueron ratificados mediante la prueba de testigos, además de ser impertinentes por cuanto no aporta elementos importantes al juicio del cual se trata al no demostrar los supuestos requeridos para la procedencia de la demanda.

(F.97 al 113 Pieza III) Copia Simple de Sentencia dictada por al Sala de Juicio X del entonces Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial dictada en fecha 03/06/2005, en el expediente N° 23.107 contentivo de la causa de Solicitud de Autorización Para Viajar interpuesta por la ciudadana M.J.O. contra el ciudadano R.D.R.S.. La presente prueba fue consignada por la parte demandada en copia certificada (F. 154 al 165 Pieza II). La misma se valora en el sentido de que demuestra que la niña, se encontraba para esa fecha bajo la guarda de su padre, el ciudadano R.D.R.S. y que a la abuela materna de aquella se le negó la autorización para que viajara a la ciudad de Miami en los Estados Unidos de Norteamérica en compañía de la niña por cuanto el padre se opuso al referido viaje y sobre la misma recaía una medida de prohibición de salida del país dictada por otra Sala de Juicio del entonces Tribunal. En consecuencia se le asigna pleno valor probatorio por ser un instrumento público, de conformidad con lo pautado en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 eiusdem, concatenado con el primer aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

(F.115 Pieza III) Constancia de inscripción en el Colegio Nuestra Señora del Carmen de la niña |, correspondiente al año escolar 2005-2006. (F. 117 al 122 Pieza III) Boleta de Calificaciones de la prenombrada niña, en el Colegio Nuestra Señora del Carmen correspondiente al año escolar 2004-2005. (F.123 Pieza III) Constancia de inicio de consultas odontológicas en fecha 11/01/2005 de la niña |, suscrita y sellada por ciudadana identificada como M.M., expedida en fecha 27/07/2005. (F. 124 y 125 Pieza III) Tarjeta de control de citas odontológicas a nombre de la niña |, en la Fundación Hospital Ortopédico Infantil, donde aparece como ultima fecha de citas 09/06/2005.

(F. 116 Pieza III) Constancia expedida por el ciudadano M.H. identificado como Medico Pediatra donde hace constar que es el medico tratante de la niña |. (F.126 Pieza III) Informe odontológico emanado de la Clínica Elsye, C.A. de fecha 27/07/2005, suscrito por la ciudadana Elsye Sayazo, identificada como Odontólogo de la paciente |. Se observa que con respecto a las anteriores pruebas que el demandante promovió a las partes que suscriben los mismos como testigos en la causa, mas no lo hizo con el objeto de ratificar las pruebas documentales antes dichas, en consecuencia se valoran como indicios de que la niña |, ha sido atendida por médicos pediatras y odontólogos.

(F. 127 al 155 Pieza III) Álbum de fotos del grupo familiar R.N., contentiva de diversas fotos de los ciudadanos Dayiana I.N.O. y R.D.R.S.; y de la niña |. La presente prueba fue impugnada por la parte demandada alegando que no cumple con la mecánica probatoria contemplada en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil sin especificar en que no cumple con dicha mecánica, siendo la prenombrada impugnación muy genérica, no dejando ver al juez los motivos específicos de la misma, como lo seria la falsedad de los hechos allí contenidos o de la alteración a la que pudiere haber sido expuesta, en tal sentido de conformidad con los artículos 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil este juzgador debe valorar como simple indicio la presente prueba, en tanto y cuanto de la misma se puede ilustrar que el demandado acudió en compañía de la demandada a diversos eventos; a algunos solos y a otros en compañía de la niña |; asimismo se ilustra que el demandante estuvo presente junto a la prenombrada niña en diversas ocasiones y eventos de la vida de esta ultima; y así se declara.

En la oportunidad fijada por la sala de juicio para la deposición de los testigos promovidos y admitidos, se declaro desierto el acto para los ciudadanos J.F., Elsye Sayazo y M.H., solicitando la parte demandante se fijara nueva oportunidad para la evacuación de los mismos. En este sentido, este juzgador prescinde de dichos testimonios por considerar que en el expediente cursan suficientes medios probatorios para decidir la presente causa. Ahora bien, con respecto a los testigos evacuados, los mismos depusieron:

(F. 174 al 176 Pieza III) N.M.S.d.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 5.005.971. La presente testigo fue tachada por la parte demandada alegando que la testigo mantiene amistad intima y manifiesta con el demandante, sin aportar los elementos de prueba necesarios para determinar la procedencia o no, de la tacha propuesta, en consecuencia este juzgador la desestima.

Habiendo resuelto lo antes expuesto, se observa que la testigo promovida impuesta de las generales de ley y bajo juramento, ante las preguntas de los abogados de las partes respondió:

¿Diga la testigo cuál es su condición en relación a la niña |? R: Yo la cuido desde los 8 meses, ahora va al colegio (sic) después que llega del colegio le doy almuerzo, la baño, y a las cinco la va a buscar el papá o yo la llevo… Tercero: ¿Diga la testigo, quien esta pendiente de las cosas de la niña? R: Su papa, él (sic) me paga, está pendiente de su alimentación, de su colegio e un papa especial con ella, es el que (sic) está a su cargo. Cuarto: ¿Diga la testigo, cómo es la relación de | con su papá? R: Excelente, se la lleva muy bien con su papá, le comunica todo, lo llama por teléfono, esta pendiente todo el tiempo de su papa (sic) … Quinto: ¿Diga la testigo si conoce a la mamá de |? R: Si, la conozco trabaje con ella poco tiempo, desde los ocho meses hasta el año y medio que se fue a Miami a vivir, ella me lo comentó, le pregunte como íbamos a quedar, y me respondió: va a quedar con su papá, sus abuelas y tu la cuidas, y quedamos en contacto por teléfono, y llamaba para saber de la niña, y de allí no la he visto más, sino que manteníamos el contacto por llamadas telefónicas. Sexto: ¿Diga la testigo, con que frecuencia recibe las llamadas telefónicas de la mamá para saber de su hija? R: La llama a veces dos veces por semana, a veces tres, antes de salir de vacaciones la llamó un jueves y habló bastante con ella. Sétimo: ¿Diga la testigo, cuál fue la actitud de | cuando regresó de los Estados Unidos después de que estuvo su mamá y el esposo de ésta? R. Cuando ella regresa, empecé a cuidarla otra vez, la note que vino cambiada, agresiva, desobediente, no me hacia caso, quería comer lo que ella quería, ella me contó que su mamá lloraba mucho, que Tony la regañaba y su mamá todo el tiempo lloraba y que Tony le daba cerveza, me decía ella en la conversación, todos los días me contaba cosas, pero ese tema me lo nombro muchas veces, la niña lloraba mucho en esos días, y yo la calmaba, la abuela materna me lo comentó, y yo le hable la nueva actitud de la niña, la fui controlando hasta que volvió a ser amorosa porque vino muy rebelde. Octavo: ¿Diga la testigo, si por conversaciones que mantuvo con la niña, como era el trato de esposo de su mama con ella? R: Que peleaban y ella lloraba mucho, eso me decía ella que discutían mucho y ella lloraba, una vez me hizo un comentario de que se había bañado con el o algo así, pero no quise preguntar mucho.

De las repreguntas hechas por la parte demandada solo se vincularon al caso:

¿Diga la testigo cuál era la relación entre la madre y la niña en el momento que convivieron juntas? R: Todo normal, muy bien.

El testimonio anteriormente examinado, fue evacuado conforme a las reglas de examen de testigos, previstos en el artículo 485 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, este Sentenciador de conformidad con lo establecido en los artículos 507 y 508 del Código de Procedimiento Civil procede a valorar las referidas deposiciones en los siguientes términos; el testigo en sus deposiciones debe crear convicción y certeza sobre su testimonio que haga llegar al Juez a la verdad formal de los hechos alegados, por cuanto la misma es una testigo hábil y de ésta no se aprecia contradicción entre lo preguntado y las respuestas dadas, su testimonio es apreciado plenamente por este sentenciador concediéndole pleno valor probatorio a sus declaraciones, con relación a los hechos expuestos.

En la oportunidad probatoria el demandante promovió prueba de informes, dirigida al Banco Mercantil y a la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería; siendo que a la fecha no se han recibido las resultas de la prueba de informes ordenada mediante oficio Nº 1453 de fecha 29/07/2005 al Banco Mercantil, prescindiendo en consecuencia este juzgador de dicha prueba por considerarla impertinente ya que lo pretendido probar con la misma no aporta elementos importantes al juicio del cual se trata.

(F. 187 al 188 Pieza III) resultas de oficio Nº 1451 de fecha 29/07/2005, expedida por la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería en fecha 25/05/2006 mediante la cual informan que la ciudadana demandada salio del país en fecha 25/10/2001, la presente prueba se desecha en virtud de que la fecha en que la ciudadana Dayiana I.N.O. salio del país no es objeto de controversia en el presente juicio.

CAPITULO TERCERO

De las pruebas de la parte demandada.

En la oportunidad para promover y evacuar pruebas la parte demandada consigno con su escrito de promoción (F. 07 al 94 Pieza II) Copia Certificada de expediente Nº 53.576 contentivo del proceso de fijación de Régimen de Visitas incoado por la ciudadana M.J.O. contra el ciudadano R.D.R.S., sentenciado en fecha 14/04/2004 por la Sala de Juicio Nº IX y que conocía de la causa. (F. 95 al 170 Pieza II) Copia Certificada de expediente Nº S-23.107 contentivo del p.d.S.d.A. para Viajar incoado por la ciudadana M.J.O. contra el ciudadano R.D.R.S., sentenciado en fecha 03/06/2005 por la Sala de Juicio Nº X del entonces Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial. Con especto a las copias certificadas de los dos expedientes antes identificados, este juzgador debe acotar que el promovente al consignar dichas copias se encuentra en la obligación de señalar específicamente que desea probar con los mismos, y al evacuarlos consignar solo aquellos documentos de los cuales deseaba hacerse valer, en consecuencia, solo son apreciados para su valoración por este Sentenciador aquellas documentales con respecto de las cuales se especifico que hecho se pretendía probar, ya que no se puede valorar la pertinencia de todas las actas contenidas en los referidos expedientes al no saber que se desea probar con cada uno de ellos; y así se decide.

(F. 30 al 35 Pieza II) Copia certificada de sentencia de fecha 14/04/2004, dictada por la Sala de Juicio IX del entonces Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial en el expediente Nº 53.576 contentivo del juicio de fijación de Régimen de Visitas incoado por la ciudadana M.J.O. contra el ciudadano R.D.R.S., mediante la cual se fijo un régimen de visitas a favor de la accionante y en beneficio de la niña D.A., aún cuando los referidos instrumentos emanan de funcionarios públicos en el ejercicio pleno de sus funciones, este Sentenciador las desecha y no le otorga valor probatorio alguno por ser Manifiestamente Impertinentes al no guardar relación con la presente causa de modificación de guarda

(F. 49 al 51 Pieza II) Copia certificada de diligencia suscrita por la ciudadana M.J.O. en el expediente Nº 53.576 mediante la cual alega que el ciudadano R.D.R.S. ha incumplido con el Régimen de Visitas establecido a favor de la prenombrada ciudadana y en beneficio de la niña |, con respecto a la presente prueba es de recordar que la presente causa versa un juicio de modificación de Guarda y no de cumplimiento de régimen de visitas, asimismo, el documento en análisis proviene de un tercero que no es parte en el juicio, y aun cuando haya sido certificada por un funcionario publico, el contenido de la misma es impertinente para probar lo pretendido por la demandada en su escrito de pruebas.

(F. 52 al 53 Pieza II) Copia certificada de diligencia suscrita por el ciudadano R.D.R.S. en el expediente Nº 53.576 mediante la cual solicita en fecha 20/12/2004 se dicte medida de prohibición de salida del país de la niña |. (F. 63 al 64 Pieza II) Copia certificada de auto y oficio de fecha 18/01/2005 dictado y emanado en el expediente 53.576 mediante el cual se decreta medida de prohibición de salida del país de la niña |. (F. 81 Pieza II) Copia certificada de acta suscrita por los ciudadanos R.D.R.S. y M.J.O., en el expediente Nº 53.576 en el cual en fecha 02/03/2005 llegan a un acuerdo con respecto al Régimen de Visitas establecido a favor de la prenombrada ciudadana y en beneficio de la niña |. (F. 85 al 87 Pieza II) Diligencia suscrita por el ciudadano R.D.R.S. en el expediente Nº 53.576 en fecha 18/07/2005, mediante la cual denuncia que la ciudadana M.J.O. ha incumplido Régimen de Visitas establecido a favor de la prenombrada ciudadana y en beneficio de la niña |; auto de misma fecha mediante el cual se ordena la restitución inmediata de la prenombrada niña a su padre. Analizadas las anteriores documentales, y visto lo pretendido probar con las mismas por la parte promovente, este Juzgador las desechas por no ser el medio idóneo para demostrar lo alegado por la demandada, de conformidad con lo establecido en los artículos12, 5006 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

(F. 120 Pieza II) Copia certificada de Autorización para viajar que cursa en el expediente Nº S-23.107, otorgada por la ciudadana Dayiana I.N.O., a la niña |, para que viaje en compañía de la ciudadana M.J.O., Caracas-Miami entre los días 26/12/2004 y el 26/01/2005, ante el Consulado General de Miami. (F. 125 al 126 Pieza II) Copia certificada de diligencia suscrita por el ciudadano R.D.R.S. en el expediente Nº S-23.107 mediante la cual se opone a la solicitud de autorización judicial para viajar.

(F. 176 y 177 Pieza II) Constancia de trabajo del ciudadano A.H.S., expedida por a empresa The National Group INC, en los Estados Unidos de Norteamérica, en idioma ingles, traducida al español, por intérprete público debidamente registrado, en la cual se hace constar que el referido ciudadano labora en esa empresa desde abril del 2001. Con respecto a la presente documental se solicitó prueba de informes a la referida empresa, la cual fue ordenada en fecha 29/07/2005 según oficio N° 1452 por la Sala de Juicio VIII, librándose para ello Rogatoria a los Estados Unidos de Norteamérica. Es de destacar que cursa a los folio 256 al 259 de la Pieza IV de este expediente constancia de trabajo del ciudadano antes nombrado en la empresa 1000 Fifth Street Corporation de fecha 30 /01/ 2006 debidamente traducida al español por interprete público, lo cual nos e corresponde con la prueba de informes ordenada practicar, en tal sentido se desechan por ser documentos privados emanados de terceros que no son parte en el juicio, no fueron ratificadas mediante la prueba de testigos y no aportan elementos de convicción para la decisión de la presente causa.

(F. 178, 180, 186 y 187 Pieza II) Copia certificada de pasaporte, de tarjeta de inmigración, pasaporte en la pagina en la cual se encuentra estampada Visa de los Estados Unidos de Norteamérica y tres sellos de entrada al referido país de la niña |, Ticket electrónico para boleto aéreo en American Airlines de la prenombrada niña, tarjeta del Miami Beach Community Health Center, INC de la prenombrada niña expedida el 16/07/2004. Las anteriores documentales se valoran en el sentido de que la niña |, es portadora del pasaporte Nº C1041911, que la misma ingreso a los Estados Unidos de Norteamérica en tres ocasiones diferentes, Junio 2002, Marzo del 2003 y Abril del 2004; y que las anteriores copias certificadas fueron expedidas en fecha 30/03/2005; ahora bien, las presentes documentales se desechan por cuanto no son el medio idóneo para probar lo pretendido por la promovente.

(F. 188 al 190 Pieza II) Cartas de referencias del señor A.S., una en idioma español y otra en idioma ingles debidamente traducida al español por interprete público, suscrita por los señores B.L. y J.R.Morales, las presentes se desechan por ser instrumentos privados emanados de terceros que no fueron ratificados mediante al prueba de testigos y no es el medio idóneo para demostrar lo pretendido por la promovente.

(F. 191 al 196 Pieza II) Constancia de trabajo de la ciudadana Dayiana I.N.O., en la empresa La Playa Propierties Group Inc., en idioma ingles, debidamente traducida al español por interprete público; la presente prueba se desecha por ser instrumento privado emanado de terceros que no fue ratificado mediante al prueba de testigos. Copia certificada de tarjeta de residencia de la prenombrada ciudadana; Copia certificada de pasaporte de la ciudadana antes mencionada. Las presentes pruebas se valoran en el sentido de que no es objeto de controversia el hecho de que la ciudadana Dayiana I.N.O., sea residente de los Estados Unidos de Norteamérica o que sea portadora del prenombrado pasaporte, y en tal sentido se desechan.

(F. 122 al 123 Pieza II) Copia certificada de dos impresiones de pagina titulada Todo1- Mercantil en línea Transferencias a Terceros en Mercantil de fechas 19/10/2004 y 16/11/2004 de la cuenta 001012423336. (F. 197 al 200 Pieza II) Once copias certificadas de comprobantes de depósitos en la cuenta Nº 01050114821114096369 en el Banco Mercantil a nombre del ciudadano R.D.R.S., de fechas 24/03/2004; 27/04/2004; 11/12/2003, 07/01/2004; 14/01/2004; 19/02/2004; 22/02/2005; 21/03/2005; 25/04/2005; 24/05/2005 y 20/06/2005; Copia certificada de impresión de pagina titulada Todo1- Mercantil en línea Transferencias a Terceros en Mercantil de fecha 14/01/2005 de la cuenta 001012423336; aun cuando los anteriores documentos fueron certificados por un funcionario publico con facultad para dar fe de la originalidad de los mismos, la certificación versa sobre ser copia fiel y exacta de su original y no sobre la verdad del contenido de los referidos documentos, en tal sentido las copias certificadas de las tres impresiones de pagina titulada Todo1- Mercantil se desechan por no ser el medio idóneo para demostrar lo pretendido por la promovente en virtud de que se trata de una impresión donde no se identifica a que cuenta se realiza la transferencia y no se verifica que la misma corresponda al ciudadano R.D.R.S.; y así se declara. Con respecto a los comprobantes de deposito se valoran como indicio de que se han hecho depósitos en la cuenta Nº 01050114821114096369 del Banco Mercantil a nombre del ciudadano R.D.R.S., sin que ello pruebe que dichos depósitos hayan sido realizador por la demandada para la manutención de su hija ya que las fechas de los mismos no coinciden con lo señalado por la referida ciudadana con respecto a su presencia dentro de la Republica

(F. 201 al 206 Pieza II). Tarjeta de presentación, impresión de pagina Web del Aventura Learning Center; Copia simple documento titulado Aventura Learning Center, Pre-K & Elem. School, Copia simple de horario de clases y de lista de útiles, todo en idioma ingles; los anteriores recaudos se desechan por ser instrumentos privados emanados de terceros que no son parte en el juicio, que no fueron ratificados mediante la prueba de testigos y no es el medio idóneo para demostrar lo pretendido por la demandada.

En la oportunidad probatoria la parte demandada solicitó la elaboración de un informe integral en su hogar en la Ciudad de Miami, FL., Estados Unidos de Norteamérica, el cual se ordeno realizar mediante Rogatoria enviada según oficio Nº 1454 en fecha 29/07/2005, cuyas resultas constan entre los folios 209 y 256 de la pieza IV del expediente y el cual se valorará en el capitulo referente a los informes sociales. Igualmente promovió testimonial de la ciudadana Rosservia Matos Siviria, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-12.059.005, quien en la oportunidad fijada para su deposición compareció e impuesta de las generales de ley y bajo juramento respondió a las preguntas de los abogados de las partes lo siguiente (F. 177 al 178 Pieza III):

¿Diga la testigo, de acuerdo a su conocimiento, que presenció, cómo era la relación entre la pareja? R: No era una relación estable porque no convivían juntos, en ese momento, él iba venia (sic), es a partir de que (sic) cuando nace |, es que ellos viven en casa de la bisabuela paterna en el Cementerio. Cuarto: ¿Diga la testigo, si ha tenido la oportunidad de ver las condiciones en que vive la señora Dayiana Noda en los Estados Unidos y con quien vive? R: Inicialmente cuando ella se fue, vivía en casa del hermano de Darío, para el año pasado en julio yo viaje a la casa de unos familiares y contacte a Dayiana que vivía allá, conocí a su esposo y el apartamento donde residen, es una zona de áreas verdes tiene un lago en la parte posterior de la residencia, es un apartamento cómodo, de 2 habitaciones, 2 baños, sala comedor, la habitación de la niña tenia ropa de ella, jugotes (sic), urbanización privada. Quinto: ¿Diga la testigo si para ese momento de su viaje se encontraba la niña | en los Estados Unidos con su madre? R: Si, la niña estaba viviendo con su mamá, allá en Estados Unidos, y su papá estaba aquí en Venezuela, cuando regrese la niña le había enviado unas cosas a su papá y yo se las entregue aquí. Sexto: ¿Diga la testigo, si habiendo tenido conocimiento en los cuales vive Dayiana, de ese conocimiento presenció algún maltrato o tipo de problema entre la madre de la niña y su actual esposo? R: No, ninguno, se veían afectuosos, tenían buena comunicación e incluso los días que pernocte en su casa vi que tenían relación buena con la niña. Sétimo: ¿Diga la testigo si tiene conocimiento de que existía un trato entre el padre y la madre de la niña para que ésta, la madre se fuera a los Estados Unidos y una vez allá, estabilizada, se llevaría consigo a su hija, la cual había dejado al cuidado de su padre en Venezuela? R: Si, porque, cuando yo viajo a Estados Unidos, | está conviviendo con su mamá, de hecho se refirió en una conversación en la casa del hermano de Darío cuando hablaba con su cuñada y se comentaba de los planes que tenia Dayiana de inscribir a | en el colegio, de las actividades que iba a realizar, y de compartir con sus primos que viven allá.

Ante las repreguntas del abogado del demandante respondió:

¿Diga la testigo, si conoce la casa donde viven en la actualidad | con su papá que no es la casa de la abuela ubicada en el Cementerio? R: No, no conozco en la actualidad otra casa que tenga que no sea esa residencia. Tercero: ¿Diga la testigo, si tuvo conocimiento cuando Dayiana se fue a los Estados Unidos, por qué se fue sin su hija? R: Si tuvo conocimiento cuando se fue, se fue a la casa del hermano de Darío en los Estados Unidos, no se la llevó para no hacerla pasar necesidad, quería ofrecerle mejores condiciones a su hija, y él se la iba a llevar cuando Dayiana tuviera una estabilidad. Cuarto: ¿Diga la testigo, cuánto tiempo compartió en la casa de Dayiana y su esposo en los Estados Unidos, y cuantas noches pernoctó en la misma? R: estuve pocos días, serian aproximadamente como cuatro noches las que pernocté, porque los otros días estaba en el día allí y en la noche me iba a casa de mi familia.

El testimonio anteriormente examinado, fue evacuado conforme a las reglas de examen de testigos, previstos en el artículo 485 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, este Sentenciador de conformidad con lo establecido en los artículos 507 y 508 del Código de Procedimiento Civil procede a valorar las referidas deposiciones en los siguientes términos; el testigo en sus deposiciones debe crear convicción y certeza sobre su testimonio que haga llegar al Juez a la verdad formal de los hechos alegados, ahora bien aun cuando, la misma es una testigo hábil y de ésta no se aprecia contradicción entre lo preguntado y las respuestas dadas si se aprecia cierta diversidad entre lo preguntado y lo respondido, y particularmente en lo que respecta a la pregunta séptima en la cual responde “R: Si, porque, cuando yo viajo a Estados Unidos, | está conviviendo con su mamá” lo cual implica que la testigo ha presenciado en varios viajes que la niña vive con su mamá, además de hacer suposiciones en base a conversaciones sostenidas con personas diferentes a la misma, es en este sentido que la testigo debe deponer sobre hechos que ella ha presenciado o de los cuales tiene conocimiento directo, y por cuanto no existe un principio de prueba del acuerdo al que llegaron las partes con respecto a la guarda de la niña |, este juzgador desecha dicha pregunta y respuesta al no corresponderse, siendo que en lo que respecta a las demás preguntas y respuestas su testimonio es apreciado plenamente por este sentenciador concediéndole pleno valor probatorio a sus declaraciones, con relación a los hechos expuestos.

CAPITULO CUARTO

De las pruebas ordenadas por del Tribunal.

En repuesta al Oficio Nº 1703 emanado de la Sala de Juicio VII del entonces Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, el Equipo Multidisciplinario del mismo remitió Oficio Nº 1073 de fecha 01/03/2005 contentivo de la Investigación Social del grupo familiar elaborado por la Trabajadora Social Lic. Marlene Ascanio, el cual cursa del folio 34 al 37 de la Pieza I del expediente, en el mismo consta el resultado del estudio Integral, practicado al ciudadano R.D.R.S. y a la niña | R.N.. Con respecto al contenido de dicha prueba, este juzgador observa que la mencionada profesional informa lo siguiente:

(…) En visita al hogar la profesional logró ver a la infante, la misma lucia una presentación favorable, se aprecio sociable e (sic) extrovertida, además se notó una relación positiva entre la niña, su padre y abuela paterna (…)

(…) es de señalar que el presente estudio se considera incompleto, ya que solo contempla la rama paterna, debido a que la madre de la niña en estudio no pudo ser entrevistada por la profesional, ya que según el padre, en la actualidad se encuentra residenciada en los Estados Unidos. (…)

En repuesta al Oficio Nº 1271 emanado de la Sala de Juicio VII del entonces Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, El Equipo Multidisciplinario del mismo, remitió Oficio Nº 0751 de fecha 01/11/2005 contentivo de la Investigación Social del grupo familiar elaborado por la Trabajadora Social Lic. Marlene Ascanio y la Psicólogo T.R., el cual cursa del folio 36 al 46 de la Pieza IV del expediente, en el mismo consta el resultado del estudio Integral, practicado a los ciudadanos R.D.R.S. y Dayiana I.N.O., y a la niña |. Con respecto al contenido de dicha prueba, este juzgador observa que los mencionados profesionales informan lo siguiente:

(…) AREA PSICO-SOCIAL (…)

(…) Manifestó la señora Dayiana, que de serle concedida la guarda de su hija, desea que el padre de la pequeña tenga un Régimen de Visitas abierto, ya que está consciente que existe entre éste y la niña una favorable relación (…)

(…)La profesional para el momento de efectuarse la visita al hogar de la abuela materna, pudo ver a la niña, quien se observo con una presentación personal apropiada y tenia un desenvolvimiento acorde a su edad cronológica (…)

(…)Es de señalar la necesidad de que los padres reciban orientación relativa al derecho que tiene la pequeña de convivir en el seno de una familia que le permita desarrollarse de manera integral, de compartir con sus progenitores, así como de disfrutar los beneficios socio-afectivos que le garantice la satisfacción de sus necesidades indispensables (…)

(…)AREA PSICOLÓGICA (…)

R.D.R.S. (PADRE-SOLICITANTE)

(…)Los resultados de la evaluación psicológica reflejan un funcionamiento intelectual normal promedio, lo que sugiere una normal capacidad para resolver problemas eficazmente y abstraer aprendizajes de las distintas experiencias (…) Por otra parte, se muestra como una persona inteligente, imaginativa, con actividad y energía de persona sana, sensible, tendiente a preocuparse, con amplios intereses, y afectuoso con su hija (…)

(…)DAYIANA I.N.O. (MADRE) (…)

(…)Los resultados de la evaluación psicológica reflejan un funcionamiento intelectual normal promedio, lo que sugiere una normal capacidad para resolver problemas eficazmente y abstraer aprendizajes de las distintas experiencias (…) Puede ser capaz de expresar sus afectos tiernos, ser sensible, creativa, activa en el desempeño de sus roles múltiples, independiente, con energía de persona sana; clara y centrada respecto a su proyecto de vida, afectuosa con su hija (…)

(…)1(sic) R.N. (NIÑA) (…)

(…) Se evidencio confusión con respecto a estar con uno u otro progenitor, siendo para ella la mejor opción estar con los dos. Es perceptible el fuerte apego por su progenitora revelando ansiedad de separación. Junto a esta se observan manifestaciones abiertas de amor, necesidad y respeto. Acerca de su progenitor manifiesta querer verlo y extrañarlo, según expresa le gustaría que su papá no estuviera bravo con su mamá (…)

(…)Relativo a los recuerdos mientras vivía en Estados Unidos junto a su madre, muestra cierta inhibición (…) y en torno al Sr. A.S. (sic), pareja de su madre, expresa que es cariñoso con ella, pero no le gusta el trato que tiene con su mamá (…) Se propuso a la Sra. Dayana (sic) la posibilidad de que la niña fuera llevada por el progenitor para observar su comportamiento junto a este y completar las evaluaciones, pero se negó ante su desconfianza(…)

(…)Para el momento de la evaluación se observo a la niña| R.N. con importante tensión emocional ante el conflicto de sus progenitores. Se observa apegada tanto a la madre como al padre, razón por la cual ambos adultos deberán recibir ayuda profesional para manejar sus diferencias y garantizar la salud emocional de la niña. (…)

(…)CONCLUSIONES (…)

(…)Desde el punto de vista psicológico, ambos padres presentan actividad y energía de persona sana, no obstante sus rasgos de personalidad aunado a la desconfianza mutua, les impide llegar a acuerdos que garanticen la salud emocional de la niña | (…)

(…)Para el momento de la evaluación se observo a la niña | R.N., se encuentra afectada emocionalmente por el conflicto entre sus padres (…)

Ahora bien, en repuesta a la Rogatoria Librada a los Estados Unidos de Norteamérica comunicada según Oficio Nº 1454 emanado de la Sala de Juicio VII del entonces Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, se recibió, consignado por la parte demandada, Investigación Social realizada por la Unidad de Investigación de Custodia, suscrita por el Consejero Matrimonial y Terapeuta familiar autorizado, Sr. L.S., la cual cursa del folio 223 al 255 de la Pieza IV del expediente, en el idioma ingles debidamente traducido al castellano por interprete público registrado, en el mismo consta el resultado del estudio Integral, practicado a los ciudadanos Dayiana I.N.O. y A.S. en su residencia en los Estados Unidos de Norteamérica. Con respecto al contenido de dicha prueba, este juzgador observa que el mencionado informe contiene una serie de entrevistas realizadas a la ciudadana Dayiana I.N.O., a su esposo y a la niña |, sin que se haga propiamente un estudio o evaluación Bió-Psíco-Social a ese grupo familiar, sirviendo dicho informe para ilustrar a este juzgador las opiniones de los esposos Dayiana I.N.O. y A.S.; ya que la opinión de la niña por su corta edad no es clara según se desprende de la lectura del mismo. No obstante se toma en cuenta las recomendaciones emitidas por el profesional encargado de la elaboración del mismo y en el cual expresa:

(…)A la vez que es para el mejor interés de la niña tener contacto continuo con ambos padres, es importante así mismo para ella tener estabilidad y consistencia en su vida. El estudio al hogar dió (sic) evidencia de ser un hogar estable, saludable y amoroso, en el cual la niña se desarrolla emocionalmente. Deben hacerse arreglos para que la niña tenga visitas del padre y su familia en una base regular (…)

A las evaluaciones practicadas por los expertos del equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente se les confiere pleno valor probatorio, por provenir del Organismo especializado, comisionado para practicar dicha prueba y ser un instrumento público de conformidad con lo pautado en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil.

CAPITULO QUINTO

Para decidir, el sentenciador deja establecido lo siguiente:

Como ya se avizoró en la segunda parte del punto previo de esta sentencia, la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en la parte in fine de su artículo 76 contempla el deber compartido e irrenunciable de ambos padres de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas; por otro lado el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, establece el contenido de la guarda, señalando que esta comprende la custodia, la asistencia material la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, así como la facultad de imponerles correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental. Para su ejercicio se requiere el contacto directo con los hijos y, por lo tanto, faculta para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de éstos. Asimismo, el artículo 359 eiusdem señala que cuando exista desacuerdo acerca de la decisión que corresponda a uno de los aspectos del contenido de la guarda, cualquiera de lo padres puede acudir ante el Juez, quien decidirá el punto controvertido. Es decir, una de las herramientas que poseen los padres para cumplir con el deber constitucional de criar a sus hijos es la guarda, la cual corresponde al padre y la madre que ejerzan la patria potestad, quienes de conformidad con la norma constitucional tienen iguales derechos y deberes en lo atinente a sus relaciones familiares.

Por otra parte, la Convención sobre los Derechos del Niño que, al ser aprobada por Ley del 29 de agosto de 1.990, forma parte desde entonces de nuestro derecho interno, establece un Derecho claro y específico que puede ser invocado y exigido, el cual esta contemplado en el artículo 9°.-1 y establece que “Los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la Ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño”.

Así, el artículo 360 de la Ley especial establece los criterios para determinar cual progenitor es el mas adecuado para ser el titular de la guarda de los hijos, en el sentido que de allí se desprenden los supuestos por los cuales se podría privar de dicha titularidad a los mismos, al establecer que en los casos en que los hijos tengan siete años o menos deben permanecer con la madre, excepto el caso en que ésta no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella; es así que este juzgador observando que ambos padres son titulares de la patria potestad de la niña, considera que los hechos por los cuales se puede privar de la guarda a los mismos, son razones de salud o de seguridad, los cuales a criterio de quien suscribe se resumen en a que la niña en cuestión se le estén violando alguno de sus derechos, como lo serian el derecho a la alimentación, a la educación, a la salud, a un nivel de vida adecuado, a conocer a sus padres y ser cuidado por ellos, a mantener relaciones personales y contacto directo con los mismos, a su integridad personal, a ser protegidos contra el abuso y la explotación sexual y así sucesivamente; es por ello que en la presente causa se hace necesario vislumbrar si a la niña |, se le ha violentado alguno de esos derechos por parte de sus padres. conjugando los elementos probatorios aportados y evacuados, muy especialmente el contenido de los informes Sociales y Psicológicos valorados con anterioridad; y conforme al interés superior del niño, cual de los dos progenitores ofrece las mejores condiciones bio-psico-sociales para garantizarle a la niña |, su desarrollo integral y el ejercicio pleno de todos sus derechos.

De los elementos traídos a los autos se observa que ambos padres tienen la mayor disposición para garantizarle a su hija, el goce y ejercicio pleno de sus derechos, ofreciéndole cada uno las igual posibilidades de cuidado y cariño, creando con ello una paridad de condiciones en el sentido de que para quien sentencia ambos padres son aptos para ejercer la guarda de la niña |. No obstante, vista la separación que existe entre los ciudadanos R.D.R.S. y Dayiana I.N.O., padres de la prenombrada niña, los cuales se encuentran residenciados en diferentes países, este juzgador se encuentra en la obligación de decidir con cual progenitor deberá convivir la niña |. Es así que se debe tener en cuenta si la madre a quien la ley le da cierta preferencia, ha incurrido en alguna de las causas para privarla de la guarda de su hija; en este sentido, no se observa de los elementos probatorios traídos y valorados en el expediente que la madre de la referida niña este impedida para ejercer la guarda de su hija, quien al igual que el padre y según las evaluaciones antes valoradas es una persona adecuada para tenerla, siendo que le puede ofrecer condiciones de vida y un ambiente favorable para su desarrollo evolutivo y garantizarle su integridad personal, razones por las cuales este sentenciador, vista la igualdad de condiciones y por cuanto no se evidencio que la madre haya incurrido en una violación de los derechos de la niña que amerite ser privada de la gurda de la misma, debe esta Sala de Juicio teniendo en cuenta el principio de presunción de inocencia que favorece a los demandados contenido en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, considerar que la presente acción no debe prosperar en derecho; y así se declara.

TITULO TERCERO

Dispositiva

En fuerza de todo lo anterior, ésta Sala de Juicio IV del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara sin lugar la demanda de modificación de guarda incoada por la Abg. Y.G., Fiscal Nonagésima Quinta (95°) del Ministerio Público, actuando en interés y resguardo de los derechos de la niña | R.N., de cinco (05) años de edad, por requerimiento del padre de la niña, ciudadano R.D.R.S., antes identificado, contra la ciudadana Dayiana I.N.O., previamente identificada, en su carácter de madre de |. En consecuencia, la progenitora Dayiana I.N.O., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-10.818.963 continuará ejerciendo a plenitud la guarda de su hija, la niña | R.N., de cinco (05) años de edad; y así se declara. Por cuanto la presente decisión se dicto fuera del lapso correspondiente se ordena la notificación de las partes de conformidad con el Artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese y Regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio IV del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los ocho días del mes de diciembre de 2006. Año 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

El Juez de Sala,

E.R.G..

El Secretario,

J.A.T..

En esta misma fecha se registro y publico la anterior sentencia.

El Secretario

J.A.T.

ERG/JAT/

AP51-V-2005-008026