Sentencia nº RC.00756 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 14 de Diciembre de 2009

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. 2009-000373

Magistrado Ponente: L.A.O.H.

En el juicio por cumplimiento de contrato verbal de compra-venta, incoado ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, por el ciudadano R.V.C.D.F., representado por la abogada en ejercicio de su profesión, D.P.F., contra la sociedad mercantil MACRO CENTRO ALTA VISTA, C.A., patrocinada por los abogados en ejercicio de su profesión, G.A.B.R., Alfredo Sosa Bartolozzi y Zaddy Rivas Salazar; el Juzgado Superior Accidental en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la misma circunscripción judicial, en fecha 8 de mayo de 2009, dictó sentencia declarando sin lugar la demanda, y “Admisible” (sic) la reconvención propuesta por la parte demandada en contra de la parte actora, condenando al pago de las costas procesales a la parte perdidosa.

Contra la indicada sentencia el demandante anunció recurso de casación, el cual fue admitido y oportunamente formalizado. Hubo impugnación, réplica y contrarréplica.

Concluida la sustanciación del recurso y cumplidas las demás formalidades de ley, pasa la Sala a dictar sentencia bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter la suscribe, en los siguientes términos:

RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

-I-

Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de los artículos 517, 518, 519, 520 y 15 del Código de Procedimiento Civil.

Expresa el formalizante:

...Primero.- Con fundamento en el artículo 313 ordinal primero del Código de Procedimiento Civil denuncio en la recurrida la infracción de los artículos 517, 518, 519, 520 y 15 del mismo Código Procedimental, de acuerdo a la siguiente fundamentación:

La recurrida para justificar su conocimiento como Alzada alega lo siguiente:

Sic.. “Llegaron a esta Alzada las presentes actuaciones que conforman el expediente, en virtud de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, de fecha 22 de junio de 2007, que declara HA LUGAR, la Solicitud de Revisión formulada por los abogados A.B. y A.P.M., actuando como representantes judiciales de Macro Centro Alta Vista C.A., contra la sentencia de fecha 9 de noviembre de 2005, dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, tal decisión emanada del máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela declara su nulidad y ordena al Juez Superior a quien le corresponda decidir, dictar nueva sentencia conforme lo advertido en este fallo. Correspondiendo a este sentenciador como Juez Accidental del Tribunal Superior, en virtud de la designación por la comisión judicial del Tribunal Supremo de Justicia. Me aboco a conocer la causa en fecha 10 de julio de 2.008, ordenando la notificación de las partes, para que después de vencidos 10 días de despacho siguientes a la última notificación que de las partes se hiciera, este Tribunal dictara sentencia. Vencido como se encuentra el lapso concedido, pasa a dictar la correspondiente sentencia, en base a las siguientes consideraciones:”

Asimismo, la sentencia recurrida dictada en fecha 8 de mayo de 2009 por el Juzgado Accidental Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar en la parte dispositiva indica lo siguiente: Sic… “En mérito de las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior Accidental Civil, Mercantil, del Transito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la demanda que por CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO VERBAL DE COMPRA VENTA fue incoada por el ciudadano R.V.C.D.F. contra la sociedad mercantil MACRO CENTRO ALTA VISTA, C.A., ambas partes identificadas ut supra, y Admisible (sic) la reconvención propuesta por la parte demandada en contra de la parte actora. Todo lo anterior se declara en conformidad con las disposiciones constitucionales, legales, doctrinarias y jurisprudenciales ya citadas y los artículos 12, 15 y 243 del Código de Procedimiento Civil. De conformidad con lo establecido en los artículos 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte perdidosa. Publíquese… Omisis (sic)”

Como puede apreciarse la recurrida (sic) indica que su función jurisdiccional como alzada, es en virtud de la declaratoria de nulidad decretada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en contra de la sentencia de fecha 9 de noviembre de 2005 dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, y omite toda consideración que el conocimiento como alzada es (sic) para conocer de un recurso ordinario de apelación propuesto por la abogado Zaddy Rivas, en fecha 28 de marzo de 2003 (folio 1272 cuarta pieza) como apoderada de la parte demandada Macro Centro Alta Vista, contra la sentencia de fecha 20 de marzo de 2003 dictada por el Juzgado Accidental Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, que declaró CON LUGAR la acción de cumplimiento contractual interpuesta por el ciudadano R.V.C. deF. contra la sociedad mercantil Macro Centro Alta Vista C.A. (Folios del 1258 al 1269 de la 4ta pieza). La apelación fue oída por el Tribunal de Primera Instancia mediante auto de fecha 1° de abril de 2003 (folio 1273 4ta pieza). Igualmente, omite toda consideración sobre el Recurso (sic) ordinario de apelación propuesto por la apoderada de la parte demandada en contra de la sentencia dictada en Primera Instancia, como ya se ha expresado precedentemente y nada dice sobre la suerte de la sentencia dictada en la primera instancia, que declaró CON LUGAR la demanda incoada por mí, R.V.C. deF. en contra de la parte demandada la sociedad mercantil Macro Centro Alta Vista, C.A.

Esta confusión en el Juez Accidental Superior de la recurrida permite advertir que dicta la sentencia como instancia de primer grado, pues nada dice sobre la sentencia de primera instancia ni decide sobre la apelación propuesta en contra de la sentencia de primera instancia propuesta por la apoderada de la parte demandada Macro Centro Alta Vista; cuestión que consideramos es de vital importancia para poder desarrollar el escrito de formalización en contra de la sentencia impugnada mediante el recurso de casación anunciado y admitido por el Juzgado Accidental Superior, por lo cual con este error se está dejando una sentencia de primera instancia con todos sus efectos pues no se revoca, ni se declara sin lugar o con lugar la apelación, que es lo que permite su facultad jurisdiccional en la segunda instancia.

Por ello, con base al artículo 313 numeral primero del Código de Procedimiento Civil denuncio que la recurrida infringe los artículos 517 y 518 del Código de Procedimiento Civil, ya que no se me permitió el derecho de solicitar la constitución del Tribunal con asociados; infringe el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil, pues no se me permitió presentar informes y artículo 520 del mismo Código, porque se me cercenó el derecho de promover las pruebas permitidas en la alzada.

Nunca puede considerarse el caso subjudice como si la alzada fuese Tribunal de reenvío ya que el procedimiento de reenvío es para cuando se case un fallo dictado en última instancia y anulado por haberse propuesto el recurso extraordinario de casación y ello no es la situación procesal de autos.

Con respecto al artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, es que la indefensión ocurre porque el juez de la recurrida me ha privado y vulnerado mis posibilidades procedimentales como parte en el proceso para ejercer los derechos que permite a las partes la aplicación por la alzada del procedimiento previsto para el trámite de los juicios en la segunda instancia, cuestión ésta donde está involucrado el derecho de defensa de rango constitucional y que los jueces deben garantizar de conformidad con el artículo 15 ejusdem. Como expresamente lo admite el juez de la recurrida se abocó a conocer la causa en fecha 10 de julio de 2008, “sic…ordenando la notificación de las partes, para que después de vencidos 10 días de despacho siguientes a la última notificación que de las partes se hiciera, este Tribunal dictara sentencia. Vencido como se encuentra el lapso concedido, pasa a dictar la correspondiente sentencia, en base a las siguientes consideraciones:” Con lo transcrito parcialmente en esta denuncia de lo indicado en la recurrida, no hay duda ni puede haberla, que existe violación del derecho de defensa, pues, en el presente no he podido ejercer los medios defensivos de la segunda instancia por una conducta o determinación del juez de la recurrida al no aplicar el procedimiento contemplado en el Código de Procedimiento Civil para tramitar los juicios en la segunda instancia.

Para remediar lo sucedido solicito se declare procedente esta denuncia y se case la sentencia recurrida y se reponga la presente causa al estado de cumplir con el procedimiento que el Código de Procedimiento Civil prevé para el procedimiento en la segunda instancia.

Alega el formalizante que el tribunal superior, al que correspondió el conocimiento del asunto, en virtud de la declaratoria de nulidad decretada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la sentencia dictada en fecha 9 de noviembre de 2005, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, desatendió su obligación como tribunal de alzada al omitir toda consideración sobre el recurso ordinario de apelación propuesto por la parte demandada, en contra de la sentencia dictada por el tribunal de primera instancia en fecha 20 de marzo de 2003, que declaró con lugar la demanda.

Arguye el recurrente en casación que tal proceder del juez de alzada permite advertir que su actuación se constriñe a la de un juez de primer grado, pues nada dice sobre la sentencia de primera instancia ni decide sobre la apelación propuesta y que con tal forma de actuar se está dejando una sentencia de primera instancia con todos sus efectos pues no se revoca, ni se declara sin lugar o con lugar la apelación, que es lo que permite su facultad jurisdiccional en la segunda instancia.

Con base en lo anterior, aduce el formalizante que el juez de la recurrida infringió los artículos 517, 518, 519 y 520 del Código de Procedimiento Civil, ya que no se le permitió solicitar la constitución del tribunal con asociados, presentar informes ni promover las pruebas permitidas en la alzada, todo lo cual –a decir del formalizante- conlleva a considerar que el tribunal superior actuó como tribunal de reenvío, lo que no corresponde con la situación procesal de autos.

De allí que el recurrente en casación delate a su vez la infracción del artículo 15 de la citada ley civil adjetiva por violación del derecho de defensa, pues, a su decir, en el presente caso no ha podido ejercer los medios defensivos de la segunda instancia por una conducta o determinación del Juez de la recurrida al no aplicar el procedimiento contemplado en el Código de Procedimiento Civil para tramitar los juicios en la segunda instancia.

Ahora bien, para un mejor entendimiento del asunto sometido a consideración, esta Sala estima necesario realizar un breve recuento de algunas de las actuaciones surgidas a lo largo del íter procesal del presente juicio y a tal efecto observa:

Se inició el juicio por cumplimiento de contrato por demanda incoada por el ciudadano R.V.C. deF. en fecha 11 de enero de 2000, contra la sociedad mercantil Macro Centro Alta Vista, C.A.

En fecha 30 de junio de 2000, la parte demandada contestó la demanda y reconvino por simulación parcial del contrato.

El 20 de marzo de 2003, el Juzgado Accidental Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar declaró con lugar la pretensión por cumplimiento de contrato y sin lugar la reconvención planteada por la parte demandada.

Contra la anterior decisión la parte demandada ejerció recurso ordinario de apelación, el cual fue declarado parcialmente con lugar por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar el 1° de abril de 2004, en cuya decisión se declaró, además, sin lugar la pretensión por cumplimiento de contrato y sin lugar la reconvención.

El fallo anterior fue anulado por esta Sala de Casación Civil en fecha 10 de mayo de 2005, cuya sentencia declaró con lugar el recurso de casación ejercido por la parte demandante y ordenó al juzgado superior que resulte competente dictar nueva decisión.

Tal competencia correspondió al Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar el cual, declaró con lugar la pretensión por cumplimiento de contrato e inadmisible la reconvención mediante sentencia de fecha 9 de noviembre de 2005.

Contra la anterior decisión fue interpuesto nuevamente recurso extraordinario de casación el cual fue declarado sin lugar en fecha 9 de agosto de 2006, quedando así definitivamente firme la sentencia de alzada.

Ya en estado de ejecución, fue consignado en este expediente las resultas de la solicitud de revisión ejercida por la parte demandada de la sentencia emanada del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, de fecha 9 de noviembre de 2005, revisión esta que fue declarada ha lugar por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; en consecuencia, se declaró la nulidad del referido fallo y se ordenó al juez superior a quien corresponda decidir, dictar nueva sentencia conforme a lo advertido en dicha decisión.

Una vez declarada por esta Sala de Casación Civil la inadmisibilidad sobrevenida del recurso de casación ejercido con motivo de una incidencia que surgió en fase de ejecución de sentencia, se remitieron las actas de este expediente al juzgado superior correspondiente, a los fines de que dictara nueva decisión de alzada conforme a lo advertido por la Sala Constitucional de este máximo tribunal de justicia.

Siendo ello así, en fecha 8 de mayo de 2009, el Juzgado Superior Accidental en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar dictó sentencia bajo los siguientes términos:

…Llegaron a esta Alzada las presentes actuaciones que conforman el expediente, en virtud de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, de fecha 22 de junio de 2007, que declara HA LUGAR, la Solicitud de Revisión formulada por los abogados A.B.B. y A.P.M., actuando como representantes judiciales de Macro Centro Alta Vista C.A., contra la sentencia de fecha 9 de noviembre de 2005, dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, tal decisión emanada del máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela declara su nulidad y ordena al Juez Superior a quien le corresponda decidir, dictar nueva sentencia conforme lo advertido en este fallo. Correspondiendo a este sentenciador como Juez Accidental del Tribunal Superior, en virtud de la designación por la comisión judicial del Tribunal Supremo de Justicia. Me aboco a conocer la causa en fecha 10 de julio de 2.008, ordenando la notificación de las partes, para que después de vencidos 10 días de despacho siguientes a la última notificación que de las partes se hiciera, este Tribunal dictara sentencia. Vencido como se encuentra el lapso concedido, pasa a dictar la correspondiente sentencia, en base a las siguientes consideraciones:

Siendo la oportunidad legal para dictar nueva sentencia este Tribunal, procede a dictarla previa las siguientes razones:

CAPITULO PRIMERO

1.-Limites de la controversia

1.1- Alegatos de la parte demandante

…Omissis…

1.2.- Por auto de fecha 25 de enero de 2000, (folio 165) se admite la demanda y se ordena el emplazamiento de cualesquiera de los ciudadanos PASCUAL MESSIANO SEACIA, J.M.R.M. o YOUSSIF KABCHE MURKOS.-

1.3.- Mediante diligencia de fecha 31 de enero de 2000, el ciudadano R.V.C. solicita la ampliación del auto de admisión por cuanto no hubo pronunciamiento alguno acordando la prueba de posiciones juradas.- (folio 167), lo cual fue acordado por auto de fecha 03 de febrero de 2000.

1.4.- Consta a los folios del 173 al 176 acta de inhibición planteada por la Jueza NANCY JOSEFINA ANGULO.-

1.5. Consta al folio 194 auto mediante el cual la Jueza YASMIN COROMOTO ZAPATA se avoca al conocimiento de la causa.-

2.- Alegatos de la parte demandada.-

…Omissis…

2.1.- Mediante diligencia de fecha 30 de Junio de 2000, el abogado G.A.B. designa al ciudadano A.M.M. para que absuelva posiciones juradas.

2.2.- En diligencia de fecha 03 de julio de 2000 el demandante de autos impugna el particular primero de la diligencia de fecha 30 de junio del 2.000, suscrita por el abogado G.A.B., designa al ciudadano A.M.M., para que absuelva las posiciones juradas por cuanto el abogado carece de esas facultades para designar en las actas del presente expediente a la persona idónea a los fines de esta prueba.-

2.3.- Al folio 215 el apoderado de la parte demandada insistió en hacer valer la designación que recayó en la persona del ciudadano ARMANDO MIRABAL.

2.4.- Consta a los folios del 217 al 219 escrito mediante el cual el apoderado actor solicita se declare improcedente la impugnación por cuanto la delegación efectuada en esta representación a la persona de A.M.M. es desde todo punto de vista procedente.-

2.5.- Consta a los folios del 224 al 234 escrito presentado por el demandante de autos, mediante el cual impugna la diligencia y escrito presentado por los apoderados de la parte demandada, alegando que los mismos no tienen facultad para designar al ciudadano anteriormente identificado.

2.6.- Por auto de fecha 22 de septiembre de 2000 el Tribunal de la causa admitió la reconvención propuesta.

2.7.- Mediante diligencia de fecha 22 de septiembre de 2000, el actor reconvenido solicita al tribunal se declare extemporánea por prematura la contestación realizada, al haberse consignado sin que hubiera vencido el término de diez (10) días continuos.- (folio 237 y 238 de la segunda pieza)

3.- De la reconvención

…Omissis…

3.1.- Mediante decisión de fecha 05 de octubre de 2000, el tribunal de la causa declaró con lugar la impugnación a la designación, realizada por el ciudadano R.V.C.. (folios del 249 253).-

3.2.- Mediante diligencia de fecha 23 de octubre de 2000 el abogado ZADDY RIVAS SALAZAR apeló de la decisión de fecha 05 de octubre de 2000. (folio 260).-

3.3.- Mediante diligencia de fecha 24 de Octubre de 2000 el apoderado judicial de la parte demandada consignó poder que lo faculta para efectuar designaciones y designa nuevamente al ciudadano A.M.M., dicho poder fue impugnado por diligencia de fecha 25 de octubre de 2000, (folios 272).-

3.4.- Consta a los folios del 283 al 301, escrito de promoción de pruebas presentado por la parte actora.-

3.5.- Consta a los folios del 308 al 311 escrito de pruebas de la parte demandada.-

3.6.- A los folios del 335 al 338 escrito presentado por la parte actora donde se opone a la admisión de prueba de la contraparte. Asimismo la parte demandada en escrito que cusa al folio 340 insistió en la procedencia de las pruebas promovidas.

3.7.- Por auto de fecha 08 de noviembre de 2000, (folio 342 al 345), el Tribunal de la causa admitió los escritos de pruebas promovidos por ambas partes. En fecha 17 de noviembre de 2000 la parte actora apeló del auto de admisión de pruebas.

3.8.-En fecha 23 de noviembre de 2000 (folios del 359 al 364) tuvo lugar la prueba promovida en el capítulo V punto 5 del escrito de pruebas de la parte actora referente a la prueba de exhibición.-

3.9.-Por auto de fecha 09 de enero de 2001, el Tribunal de la causa vista la apelación interpuesta por el ciudadano R.C., contra el auto de fecha 08 de noviembre de 2000 (folios 342 al 345), la oye en un solo efecto.-

3.10.-A los folios del 399 al 400 y 402 al 405 corre inserta la inspección judicial solicitada por el actor en su escrito de promoción de pruebas.-

3.11.-Consta a los folios del 406 al 458 resultas de comisión realizada por el Juzgado Tercero del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

3.12.- Consta al folio 448 diligencia suscrita por el coapoderado judicial de la parte demandada mediante la cual consigna copia certificadas de documentos que corren insertos desde el folio 449 al 470.-

3.13.- Mediante diligencia de fecha 22 de marzo de 2001, el abogado ZADDY RIVAS SALAZAR, consignó copias certificadas de los expedientes signados con los Nros 9543, 10.950 y 10.952 respectivamente dichas copias cursan del folio 478 al 945.-

3.14.- Consta a los folios del 975 al 982 (4ta pieza) escrito de informes presentado por el actor.-

3.15.- Consta a los folios del 985 al 993 escrito de informes presentado por el apoderado judicial de la parte demandada.-

3.16.- Mediante diligencia de fecha 17 de abril de 2001, (folio 992) el actor desiste de las posiciones juradas por el promovidas.-

3.17.- Consta a los folios del 994 al 1004, escrito de observaciones presentado por el actor, igualmente consignó recaudos anexos que rielan del folio 1005 al 1136.-

3.18.- A los folios del 1137 al 1142 el apoderado judicial de la parte demandada consignó escrito donde replica los argumentos esgrimidos por la contraparte en los informes.-

CAPITULO SEGUNDO

4.- Argumentos de la decisión.

El eje principal de la presente causa estriba en torno a la acción de cumplimiento contractual interpuesta por el ciudadano R.V.C.D.F. contra la sociedad mercantil MACROCENTRO ALTA VISTA C.A.-

El actor en su escrito alega que mediante documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, en fecha 13 de diciembre de 1996, bajo el Nº 39 Protocolo Primero, Tomo 55, la empresa MACRO CENTRO ALTA VISTA C.A., le dio en venta dos locales comerciales distinguidos con los Nros. PB-66 y 2-110 y los puestos de estacionamiento señalados con los Nros 66 y 452, los cuales están ubicados en el Centro Comercial Ciudad Comercial Alta Vista, situados entre las carreras Nekuima y Guri, entre las Calles Caura y Cuchiveros. Que la venta cuyo documento acompaña marcada “A”, constituye el cumplimiento parcial de una obligación contraída por la empresa MACRO CENTRO ALTA VISTA C.A., y que en fecha 14 de agosto de 1996, convino expresamente y verbalmente con la empresa MARCO CENTRO ALTA VISTA C.A., en adquirir dentro del Centro Comercial Alta Vista un área aproximada en terreno y construcción en el levantadas de TRESCIENTOS TREINTA Y TRES METROS CUADRADOS CON NUEVE DECIMETROS CUADRADOS (333,09 Mts2), distribuidos en dos (2) o más locales para comercio u oficina, por el precio total de TREINTA Y TRES MILLONES DE BOLIVARES (Bs.33.000.000,00) siendo el precio por cada metro cuadrado de NOVENTA Y NUEVE MIL SETENTA Y UN BOLIVARES CON VEINTE CENTIMOS (Bs. 99.071,20), pagándose el precio de venta mediante tres (3) sendos cheques girados contra el Banco Unión, dichos cheques cursan marcados “B”, “C” Y “D” respectivamente. Pero resulta que la empresa MACRO CENTRO ALTA VISTA C.A., cumplió parcialmente su obligación de transmitirle en propiedad los (333,09 Mts2) , pues tan solo le transmitió en propiedad (48 mts2) a través del otorgamiento del documento ya mencionado y acompañado marcado “A”, quedando por ende obligada a transmitirle en propiedad el resto de metros cuadrados de terreno y construcción convenido, que alcanzan a (284,64 mts2), sin que se posible hasta la presente fecha que aquella cumpla con su obligación de hacer, o sea, hacer la tradición legal de tales metros cuadrados.

Por su parte la demandada se excepcionó diciendo que niega y rechaza y contradice los hechos alegados por el actor en su libelo de demanda, así como niega y rechaza que su representada haya convenido con el actor el día 14 de agosto de 1996, en adquirir dentro del Centro Comercial Alta Vista un área aproximada de terreno y construcción de (330,09 Mts2) por el precio de (Bs. 33.000.000,00), pagándose el precio de venta mediante los cheques que se identifican en el libelo de demanda, asimismo niegan que su representada haya incumplido obligación contractual alguna asumida con el actor, así como niega todos y cada uno de los hechos alegados por el actor en su escrito de demanda, que no haya sido expresamente convenidos en este escrito, que su representada en ningún momento realizó ni con el actor, como con ninguna otra persona, contrato alguno-ni escrito ni verbal-, en el que no se haya especificado de manera precisa el local comercial objeto del contrato y mucho menos estableciendo un precio de venta por debajo del valor del costo de la construcción y que el Centro Comercial Ciudad Comercial Alta Vista fue construido por su representada, bajo el régimen jurídico establecido en la Ley de Propiedad Horizontal, y que no tendía sentido alguno que mi representada hubiere convenido en vender un bien inmueble indeterminado, cuando en todo momento tenía la posibilidad de especificar precisamente en el contrato el bien objeto de la venta, ya que inclusive para la fecha en que el alega haberse realizado el contrato, el Centro Comercial ya se encontraba completamente terminado y el documento de condominio elaborado con las debidas especificaciones de los locales, con sus linderos y medidas y demás áreas del Contrato Comercial y que en este caso en el contrato que idealmente plantea el actor, la determinación no es insuficiente, sencillamente no hay determinación, que en el libelo de demanda se limita a señalar “...un área aproximada de terreno y construcción de (333.09 mts2), que no solo no indica con la precisión requerida el local o locales objeto del supuesto contrato, pues más aún, no señala si están en la planta Alta, en la Planta Baja, o en que sitio del centro comercial se encuentran y que es evidente que al tratarse de un cuerpo cierto como lo es un bien inmueble y resultar total y absolutamente indeterminado, el supuesto contrato resulta completamente inexistente y así debe ser declarado, que esta falencia que dentro de la relación jurídico material acarrea la inexistencia del contrato, produce como lógica consecuencia en el ámbito jurídico procesal la improponibilidad manifiesta de la pretensión y que la denuncia efectuada anteriormente de la falta de determinación del objeto del contrato consideran se repute suficiente para que el mismo se declare inexistente que los argumentos esgrimidos por el actor en su libelo de demanda únicamente resulta cierto que su representada celebró con él un contrato de venta el día 13 de diciembre de 1996, que tuvo por objeto dos (2) locales comerciales distinguidos con los Nros. PB-66 y 2-110, así como los puestos de estacionamiento señalados con los números 66 y 452 ubicados en el Centro Comercial Ciudad Comercial Alta Vista y que el precio establecido en ese documento no resultó ser el precio real de la venta celebrada, pues constituye un precio simulado que se estableció en el documento ante el vehemente y encarecido requerimiento que efectuó en aquel momento el comprador, a lo que accedió su representada luego de evaluar y considerar que con ello no afectada en modo alguno ni su derecho como el de ningún tercero, que el precio de venta no fue la cantidad de (Bs. 4.800.000,00) que aparece reflejado en el contrato. Que el precio pagado por el comprador por la venta de esos dos locales fue de (Bs. 33.000.000,00) que fue el dinero entregado a través de los cheques que aparecen relacionados en su libelo de demanda y que por tales motivo procede a reconvenir al ciudadano R.V.C.D.F. y que estima la reconvención en la cantidad de (Bs. 33.000.000,00).-

Asimismo el actor procedió a dar contestación a la reconvención alegando entre otras cosas que niega, rechaza y contradice de manera enfática, categórica y terminante, por no ser ciertos los hechos y no asistirle el pretendido derecho invocado contenidos en el escrito reconvencional presentado por el demandado, ya que los demandados reconvinientes en su escrito de reconvención alegan que el precio establecido en la negociación de compraventa aludida en el libelo de la demanda, fue por la cantidad de (Bs. 33.000.000,00) y que esta cantidad no fue la realmente la pagada y recibida por ellos, sino que se trataba de un acto de simulación, pero la verdad es que el precio fue por la suma de (Bs. 4.800.000,00) y que de ser cierta tal afirmación, estarían frente a un enriquecimiento sin causa o pago de lo indebido, pues el comprador habría pagado más de lo adecuado y que tal coartada por demás quimérica del recurrente, carece de eticada procesal, ya que como dijo en el libelo el precio de (Bs. 33.000.000,00) recibido por la demandada, lo fue para adquirir exactamente 333,09 mts2 de terreno y construcción, en el Centro Comercial Alta Vista, a razón de (Bs. 99.071,20) por cada metro cuadrado.

Asimismo en informes presentados en alzada, la parte actora solicitó se declare sin lugar la apelación intentada por la empresa MACRO CENTRO ALTA VISTA y se le condene en costas, igualmente alegó que el demandado reconviniente no probó ese concierto en común de voluntades para engañar a un tercero o de la ley acerca de la existencia de un contrato aparente, con precio irreal, que no probó tampoco la demandada la causa de la simulación o sea, el motivo de la simulación, ni siquiera indiciariamente, siendo además improcedente la simulación, porque no demandaron en esa acción temeraria declarativa de simulación, la nulidad del contrato, es una reconvención sin petitorio, que le obliga a sucumbir.

La parte demandada en sus informes en alzada como fundamento de la apelación alegó que la decisión recurrida revela descaradamente la parcialidad con que actúa el sentenciador para favorecer la pretensión de la parte actora, ante una demanda completamente absurda, que aún en ausencia total y absoluta de defensa de su representada ha debido ser declarada sin lugar, incurriendo en los quebrantamientos de forma o defectos de actividad, igualmente solicitó al Tribunal devuelva el cuaderno de medidas al tribunal de instancia, a los fines que se tramite la oposición de la medida preventiva decretada, alegando que se puede apreciar que en un mismo texto de la sentencia el tribunal procedió a declarar una medida de prohibición de enajenar y gravar que estar tan vinculada al dispositivo del fallo no saben si se trata de una medida preventiva o de una medida ejecutiva.

Visto así el planteamiento de la controversia, esta juzgadora observa lo siguiente:

Que es de suma importancia analizar previamente la solicitud formulada por la parte actora suscrita en su diligencia de fecha 22 de Septiembre de 2.000, (folio 237 de la segunda pieza), ante el Tribunal de la causa, atinente a la declaratoria de extemporaneidad por premura del escrito de la contestación de la demanda presentado por parte demandada en fecha 30 de Junio de 2.000, (folio 197 al 203 de la primera pieza), por cuanto para la fecha de su consignación no había vencido el término de diez (10) días continuos previstos en el artículo 14 del código de Procedimiento Civil y en consecuencia de ello el solicitante arguye que la parte accionada quedó confesa, por lo que no debe admitirse su reconvención.

4.1.- Punto Previo

Como punto previo debe pronunciarse este Despacho Judicial en cuanto a la solicitud anteriormente descrita, relativa a la extemporaneidad por premura en su presentación del escrito de la contestación por la parte demandada en fecha 30 de Junio de 2.000, toda vez que en el decir de la actora fue consignado el referido escrito antes de transcurrir los diez días continuos en conformidad con los artículos 14 y 218 del Código de Procedimiento Civil, como consecuencia del auto dictado en fecha 12 de Junio de 2.000 por el Juez a quo, (folio 194 primera pieza).

…Omissis…

4.2.- Decidido lo anterior por criterios compartidos de sentencia dictada, ya expresados en esos mismos términos, pasa este Juzgador a pronunciarse sobre el fondo de la demanda y la reconvención propuesta y al respecto observa:

…Omissis…

De la pretensión:

…Omissis…

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

…Omissis…

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

…Omissis…

CAPITULO TERCERO

Dispositiva

En mérito de las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior Accidental Civil, Mercantil, del Transito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la demanda que por CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO VERBAL DE COMPRA VENTA fue incoada por el ciudadano R.V.C.D.F. contra la sociedad mercantil MACRO CENTRO ALTA VISTA, C.A. ambas partes identificadas ut supra, y Admisible (sic) la reconvención propuesta por la parte demandada en contra de la parte actora.

Todo lo anterior se declara en conformidad con las disposiciones constitucionales, legales, doctrinarias y jurisprudenciales ya citadas y los artículos 12, 15 y 243 del Código de Procedimiento Civil.

De conformidad con lo establecido en los artículos 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte perdidosa…

La Sala para decidir observa:

Debe esta Sala advertir en primer término la deficiente técnica utilizada por el recurrente en su escrito de formalización, pues por una parte plantea el quebrantamiento de formas procesales por supuesto menoscabo de su derecho a la defensa al haber procedido el ad quem como tribunal de reenvío, en lugar de aplicar el procedimiento establecido en el Código de Procedimiento Civil para el trámite de los juicios en segunda instancia; y por otra, denuncia el vicio en que incurrió el juez de alzada por su omisión de pronunciamiento respecto de la apelación que le atribuyó competencia para el conocimiento del asunto sometido a su examen, delación esta que debe esbozarse mediante una denuncia por incongruencia negativa de conformidad con lo establecido en los artículos 12 y 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil.

Sobre el punto de la técnica requerida en la elaboración de los escritos mediante los cuales se pretende traer a conocimiento de esta sede de casación las presuntas violaciones en que haya ocurrido la recurrida, la Sala en sentencia Nº 478 de fecha 26 de mayo de 2004, expediente Nº 03-426, caso: E.J.R.L. c/ Ramón Celestino Lozada Alvarado, reiteró:

...La determinación y diafanidad son necesarias en las luchas judiciales. En ese sentido, varias disposiciones regulan la conducta de los encargados de administrar justicia, así como de quienes ocurren a los Tribunales en demanda de ella. No hay fórmulas imperativas, pero sí se requiere claridad y también precisión en lo que se pide o se impugna, y en los fundamentos que apoyan las peticiones. A esta disciplina está sujeto con especial rigor el recurso de casación, tanto por su naturaleza como por su objeto y consecuencias, pues con él, se persigue anular una decisión para corregir ilegalidades enfrentadas en ella a la ley, con prescindencia del resto de las actas procesales, todo lo cual hace que dicho recurso sea de rígido tecnicismo, porque ocurre con frecuencia que infringida la ley no se acierta en la disposición no aplicada o aplicada mal; no es congruente la razón con la violación denunciada, o no se observa la técnica requerida para fundamentar la denuncia...

.

No obstante lo anterior y pese a la deficiencia indicada, esta Sala, tomando en consideración que las denuncias formuladas están estrechamente vinculadas al orden público pues están destinadas a delatar tanto la subversión del procedimiento –lo cual acarrea indefensión-, así como la vulneración de uno de los requisitos intrínsecos de la sentencia, los cuales son de estricto orden público, pasa a conocer de la denuncia planteada y a tal efecto observa:

Reiteradamente esta Sala ha sostenido, que la indefensión ocurre en el juicio cuando el juez priva o limita a alguna de las partes el libre ejercicio de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para hacer valer sus derechos. De esta forma, para que se configure el vicio de indefensión, es necesario que la parte no haya podido ejercer el medio o recurso en defensa de sus derechos, como resultado de una conducta del juez que lo negó o limitó indebidamente o que se haya producido desigualdad. (Vid. sentencia N° 278 del 31 de marzo de 2004 caso: Banco Industrial de Venezuela c/ Navieros de Venezuela C.A. (CANAVE) y otros).

Igualmente ha señalado esta Sala que “...la alteración de los trámites esenciales del procedimiento quebranta el concepto de orden público, cuya finalidad tiende a hacer triunfar el interés general de la sociedad y del estado sobre los intereses particulares del individuo, por lo que su violación acarrea la nulidad del fallo y de las actuaciones procesales viciadas, todo ello en pro del mantenimiento de la seguridad jurídica y de la igualdad entre las partes, que es el interés primario en todo juicio...”. (Sentencia de fecha 22 de octubre de 1999, caso: Ciudad Industrial La Yaguara c/ Banco Nacional de Descuento).

Ahora bien, como se desprende del breve recuento de los actos procesales acaecidos en este juicio y de la transcripción parcial de la recurrida, las actuaciones que conforman el presente expediente, llegaron al conocimiento del juez de la recurrida en virtud de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, de fecha 22 de junio de 2007, que declaró HA LUGAR la solicitud de revisión formulada por los abogados A.B.B. y A.P.M., actuando como representantes judiciales de Macro Centro Alta Vista C.A., contra la sentencia de fecha 9 de noviembre de 2005, dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, declarando en consecuencia la nulidad de dicho fallo y ordenando al Juez Superior que resulte competente, dictar nueva sentencia.

En este sentido, arguye el formalizante que el nuevo tribunal superior al que correspondió el conocimiento de la apelación ejercida contra la sentencia de primera instancia, no debió limitar su actuación a la de un juez de reenvío, sino que por el contrario, debió tramitar el procedimiento de segunda instancia de conformidad con las disposiciones adjetivas, permitiéndosele de esta manera a la parte demandante solicitar la constitución del tribunal con asociados, presentar informes y promover las pruebas permitidas en la alzada; de allí que el recurrente en casación denuncie la infracción de los artículos 517, 518, 519, 520 y 15 del Código de Procedimiento Civil por menoscabo del derecho de defensa.

A este respecto, la representación judicial de la parte demandada, a través de su escrito de impugnación señaló lo siguiente:

…No emerge de los autos duda o circunstancia alguna, que lleve a dar por establecido que el fallo de la Sala Constitucional, [h]a colocado a la causa en un estado anterior que vaya más allá que el de dictar sentencia, por lo cual, mal puede alegar el recurrente, que el juez de la recurrida ha infringido los artículos 517, 518, 519, 520 y 15, del Código de Procedimiento Civil y con ello, violentado su derecho a la defensa; habida consideración, que las normas delatadas como infringidas, contemplan previsiones procedimentales, cuyas actuaciones de las partes relativas a las mismas, son de previo ejercicio al acto de dictar sentencia; por lo tanto, ningún sustento tiene la denuncia formalizada por el actor-recurrente, por tratarse de actos correspondientes a un estado procesal superado, cuyas actuaciones fueron agotadas por las partes, sin que ningún obstáculo hayan tenido para ello, en efecto, si se esculcan las actas procesales, sin que esta sea una petición para esta Sala de Casación Civil, se obtienen ilustrativamente, como ejecutadas en juicio las siguientes actuaciones:

Cursa del folio 1282 al 1285 de la cuarta pieza del expediente, escrito de informes presentado por la parte actora. Se constata de dicho acto, no sólo el cumplimiento de la actuación de procedimiento prevista en el artículo 517 del Código de Procedimiento; sino además, se ve manifiesta la intención del actor de no ejercer la potestad que le otorga la ley, de pedir que la sentencia sea dictada por el tribunal constituido con asociados. Por tanto, se agotó asimismo, el procedimiento previsto en el artículo 518 eiusdem.

Consta del folio 1315 al 1322 de la cuarta pieza del expediente, escrito de observaciones a los informes de la parte demandada, presentado por el actor con recaudos anexos, que cursan del folio 1323 al 1345 de la misma pieza. Sin duda que emergen de dichas actuaciones, que se han cumplido los actos procedimentales, que el recurrente R.V.C., de manera infundada, abusiva e irrespetuosa a la inteligencia de los demás sujetos procesales, denuncia que su ejercicio le ha sido conculcado en detrimento a su derecho a la defensa, lo cual contundentemente y formalmente rechazamos…

Ciertamente, como bien señala el impugnante en su escrito de contestación a la formalización, el lapso de sustanciación previsto para la segunda instancia se encuentra precluido sin que pueda entenderse de forma alguna que la sentencia de revisión dictada por la Sala Constitucional de este máximo tribunal tenga un carácter repositorio al estado de su nueva apertura y sustanciación; sino que por el contrario, se trata de una sentencia a través de la cual se anuló el fallo de alzada en razón de las infracciones legales encontradas en él y por tanto se ordenó al juez declarado competente, dictar nuevo fallo en sustitución de aquél.

En consecuencia, al tratarse de una sentencia de reposición al estado de que se dicte nueva decisión, esta Sala determina que el juez de alzada actuó correctamente al circunscribir su actuación al sólo hecho de dictar nuevo fallo y no así al de renovar la fase de sustanciación de la segunda instancia, ya que no hubo ningún pronunciamiento que ordenara la reposición de la causa a dicho estado debido a que las actuaciones allí vertidas se habían cumplido a cabalidad de acuerdo a la ley.

En este sentido, la Sala constata, como en efecto lo señala el impugnante del recurso de casación, que de los folios 1.282 al 1.285, la parte demandante, ciudadano R.V.C. deF., presentó escrito de informes, así como de los folios 1.287 al 1.312 consta escrito de informes de la parte demandada.

Igualmente, de los folios 1.314 al 1.322 consta escrito de observaciones a los informes presentado por la parte actora así como el que presentare la parte demandada, el cual riela a los folios 1.346 al 1.353.

Asimismo, consta en actas del expediente, escrito presentado por la parte demandante, en el cual se solicita sea desestimado el escrito de observaciones a los informes presentado por la parte demandada.

Todo lo anterior, pone de manifiesto que a la parte actora no le fue vulnerado su derecho a la defensa, como erradamente sostiene el formalizante en su denuncia, pues se le otorgaron efectivamente todas las posibilidades de defensa en esa segunda instancia del juicio, evidenciando esta Sala que las actuaciones procesales llevadas a cabo por ambas partes fueron cumplidas a cabalidad, sin que se haya colocado en desventaja a una de las partes frente a la otra, valga decir, sin dejar indefensa a alguna de ellas. Así se establece.

Los razonamientos que anteceden conllevan a esta Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia a declarar improcedente la denuncia por violación de los artículos 15, 517, 518, 519 y 520 del Código de Procedimiento Civil, por no haberse configurado el vicio por menoscabo del derecho de defensa. Así se decide.

En cuanto a la denuncia planteada por el formalizante según la cual el juez ad quem omitió todo pronunciamiento en torno a la sentencia de primera instancia y la suerte de la apelación propuesta contra ella, esta Sala, no obstante la indebida técnica empleada para fundamentar dicha denuncia, pasa de seguidas a pronunciarse sobre su procedencia o no, por constituir lo alegado materia de estricto orden público.

A este respecto, la parte demandada en su escrito de impugnación señaló lo que sigue:

…el recurrente para reforzar tal alegación, indica que la recurrida ha omitido toda consideración sobre la sentencia dictada en primera instancia, así como sobre el recurso de apelación interpuesto contra, (sic) lo cual estima de vital importancia, para formalizar el recurso de casación anunciado en contra de la sentencia dictada en fecha 08 de mayo de 2009, por el Juzgado Accidental Superior Civil, Mercantil; del Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar; en rechazo a tal afirmación, me permito indicar que, siendo el recurso de casación un acto dirigido a enervar la firmeza del fallo dictado por el Tribunal Superior Accidental, ninguna influencia tiene para la formalización del recurso, que la recurrida no haya (sic) señalamiento expreso sobre la institución de la apelación como medio de impugnación.

En este orden de ideas , es preciso señalar, que el segundo grado de jurisdicción no es otra cosa sino un segundo examen de la causa, ya que el juez de segunda instancia, instruye y juzga como había instruido y juzgado el juez de grado jerárquico funcional inferior; tiene las mismas atribuciones, el mismo poder; puede, es verdad, reducir a la nada la primera sentencia, pero ello no ocurre por virtud de un poder superior, sino porque ejercita por segunda vez el poder ejercitado por el primer juez, porque la primera sentencia no puede subsistir después de la segunda. En tal sentido, la doctrina más calificada, en la persona del eminente jurista Calamandrei, sostiene que:

…Omissis…

De modo que, que (sic) bajo el amparo de tal premisa doctrinal, esta representación puede decir sin temor a equívoco, que la apelación es un recurso ordinario, que provoca un nuevo examen de la relación controvertida (novum judicium) y hace adquirir al juez de alzada la jurisdicción sobre el asunto, con facultad para decidir la controversia y conocer ex novo tanto de la cuestión facti (sic) como de la quesito (sic) iuris; y en esto se diferencia del recurso extraordinario de casación, limitado a considerar exclusivamente los quebrantamientos de forma (errores in procediendo) y las infracciones de ley (errores in indicando) (sin) en que haya incurrido el juez en la sentencia recurrida, sin que pueda la Sala Casacional, extenderse al fondo o mérito de la controversia, ni al establecimiento o apreciación de los hechos por parte del juez, salvo las excepciones previstas en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil.

El juez de segunda instancia o grado, al decidir ex novo la controversia, dicta la sentencia final. Con la sentencia del juez inferior explica Calamandrei no se produce ya, en el momento mismo del pronunciamiento, la declaración de certeza del derecho controvertido, puesto que sobre esta sentencia gravita, desde el momento de su nacimiento, la amenaza de una sentencia ulterior, frente a la cual el primer juicio deberá perder toda eficacia.

…Omissis…

De modo que, bajo tales criterios, debe concluirse y así lo opongo como contradicción a los alegatos del recurrente, que en el presente caso, emana de los autos y en especial del propio fallo recurrido, que el juez de la recurrida no ha incurrido con sus pronunciamientos en ninguna conducta que entrañe alguna confusión respecto de su posición como sujeto procesal en el presente juicio, ya que su función de juzgar en segunda instancia, se contrae a pronunciarse sobre el asunto litigioso debatido en juicio, en atención a las alegaciones y defensas opuestas y probanzas promovidas por las partes en el presente juicio; pudiendo extraerse del fallo recurrido que el juez accidental ha cumplido a cabalidad con esa función jurisdiccional, al pronunciarse sobre los hechos objetivos que constituyen las defensas opuestas por los litigantes, analizando todas y cada una de las probanzas aportadas a los autos; de allí, que mal puede alegar la parte actora recurrente, y respetuosamente solicito a esta honorable Sala, que lo aprecie al momento de dictar su fallo, que no enunciar la apelación en la sentencia, ninguna influencia tiene sobre la actividad que debe realizar el recurrente para formalizar el recurso de casación…

Ahora bien, esta Sala de Casación Civil observa que del fallo recurrido, no se evidencia que el ad quem, en ninguna parte de su narrativa, motiva o dispositiva haya realizado algún pronunciamiento respecto de la apelación interpuesta por la parte demandada, estableciendo al inicio de su narrativa “…Llegaron a esta Alzada las presentes actuaciones que conforman el expediente, en virtud de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, de fecha 22 de junio de 2007, que declara HA LUGAR, la Solicitud de Revisión formulada por los abogados A.B. y A.P.M., actuando como representantes judiciales de Macro Centro Alta Vista C.A., contra la sentencia de fecha 9 de noviembre de 2005, dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, tal decisión emanada del máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela declara su nulidad y ordena al Juez Superior a quien le corresponda decidir, dictar nueva sentencia conforme lo advertido en este fallo. Correspondiendo a este sentenciador como Juez Accidental del Tribunal Superior, en virtud de la designación por la comisión judicial del Tribunal Supremo de Justicia…”, sin especificar que llegó a su conocimiento por haber mediado principalmente el recurso ordinario de apelación ejercido por la demandada, sin hacer referencia sobre los alegatos y fundamentos del recurso, ni una síntesis de lo resuelto por el tribunal a quo.

Igualmente, se constata de la lectura de la sentencia recurrida que en el dispositivo el juzgador no menciona si la apelación ejercida es declarada con o sin lugar, si el fallo apelado se confirma, modifica o se revoca, por lo que con tal proceder dejó de pronunciarse de manera expresa, positiva y precisa; incurriendo en el vicio de incongruencia negativa, por omisión de pronunciamiento sobre la suerte de la apelación.

En tal sentido, la Sala en decisión N° 399 de fecha 21 de junio de 2005, caso: H.C.R. c/ Corporación Marítima Sarmarkanda, C.A., exp. N° 05-019, estableció:

“…En este orden de ideas, al ejercer el recurso procesal de apelación la parte a la cual desfavorece el fallo proferido en la primera instancia, es deber del juez de la alzada, en su sentencia, realizar un pronunciamiento expreso declarando con o sin lugar el recurso procesal de apelación, además, de señalar –también expresamente- si se confirma o se revoca el fallo apelado, motivo por el cual su dispositivo debe contener expresa resolución de ambas situaciones, pues como se ha establecido en reiterada doctrina de esta Sala, los requisitos intrínsecos de la sentencia son de orden público y así se ratificó en sentencia N° 72 del 5 de abril de 2001, caso Banco Hipotecario Venezolano, C.A. contra Inversiones I.L.L.C.C., C.A., expediente N° 00-437, con ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe la presente, señaló:

...Los requisitos intrínsecos de la sentencia contemplados en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, como se ha establecido en numerosos fallos de esta Sala, son de estricto orden público. En este sentido, se ha se ha señalado ‘que los errores ‘in procedendo’ de que adolezca una sentencia de última instancia, constituyen -como atinadamente expresa Carnelutti- `un síntoma de injusticia que debe reprimirse por medio de la rescisión de la sentencia´, en cuanto que los errores de tal naturaleza se traducen en violación del orden público, por en fin de cuentas reconducirse en la vulneración de alguna `de las garantías no expresadas en la Constitución...

.

En el sub iudice, la recurrida se abstuvo de hacer pronunciamiento sobre los alegatos y fundamentos de la apelación, expuestos por los litigantes en la oportunidad en que ejercieron el medio recursivo señalado y al no hacerlo, declarándolo con o sin lugar en el dispositivo del fallo, dejó de pronunciarse de manera expresa, positiva y precisa; por lo cual, esta Sala considera, que el juez con competencia funcional jerárquica vertical con tal proceder, incurrió en el vicio de incongruencia delatado en esta sede casacional…”

Así pues, debemos advertir que la inobservancia de las reglas que determinan la función jurisdiccional puede acarrear el vicio de incongruencia negativa, ya que al configurarse la omisión de pronunciamiento sobre el recurso ejercido por alguna de las partes, se da lugar a una incongruencia entre lo peticionado por la misma y la actuación proferida por el juez, originándose de esta manera una conducta perniciosa en el juzgador, quien estando obligado a decidir de acuerdo a lo solicitado procede a actuar de forma contraria a la establecida en la ley.

Si bien es cierto –tal y como lo señala el impugnante del escrito de formalización-, que el recurso ordinario de apelación faculta al juez de alzada para realizar un nuevo examen de la controversia, no es menos cierto que esta actividad debe atender a ciertas fórmulas que la regulan y que la diferencian de la actividad desempeñada por el juez jerárquico funcional inferior.

No obstante lo anterior, esta Sala ha venido flexibilizando su criterio y ha señalado que no se declarará la nulidad de la sentencia de alzada en casos como el de autos, cuando de su contenido se infiera la suerte de la apelación, es decir, siempre y cuando la omisión sea producto de un razonamiento tácito o pueda deducirse del conjunto de consideraciones vertidas en la decisión, ello a los fines de evitar reposiciones innecesarias y cumplir así con el postulado constitucional según el cual no se sacrificará la justicia por formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 constitucional).

Lo anterior equivaldría a la no vulneración del derecho reclamado, lo que no ocurre en el presente caso, pues en la sentencia recurrida no se menciona la sentencia de primera instancia que dio origen al recurso de apelación y mucho menos su contenido; tampoco se constata de la misma si el recurso de apelación fue declarado con o sin lugar y si la sentencia de primera instancia fue revocada, modificada o confirmada en todo o en parte; por lo que no cabe duda de que el sentenciador de la recurrida omitió pronunciarse sobre el recurso procesal de apelación sometido a su consideración, dejando de emitir una sentencia expresa, positiva y precisa, con arreglo a la defensa opuesta, lo que indefectiblemente se traduce en violación al orden público procesal, puesto que es imposible determinar cuál fue la suerte del aludido recurso ordinario en abierta infracción del principio de exhaustividad.

En consecuencia, el juzgador de la recurrida infringió los artículos 12 y 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, al incurrir en el vicio de incongruencia negativa, por lo que la Sala declara procedente la denuncia bajo análisis. Así se decide.

Por haber encontrado esta Sala procedente una infracción de las descritas en el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se abstiene de conocer y decidir las restantes denuncias contenidas en el escrito de formalización del recurso de casación, de conformidad con lo establecido en el artículo 320 eiusdem.

DECISIÓN

Por las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandante, contra la sentencia dictada el 8 de mayo de 2009, por el Juzgado Superior Accidental en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. En consecuencia, se decreta la NULIDAD del fallo recurrido y SE ORDENA al Tribunal Superior que resulte competente, dicte nueva sentencia corrigiendo el vicio referido.

Queda de esta manera CASADA la sentencia impugnada.

No ha lugar la condenatoria al pago de las costas procesales del recurso, dada la naturaleza del dispositivo del presente fallo.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente al Juzgado Superior de origen, de conformidad con lo previsto en el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de diciembre de dos mil nueve. Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

Presidenta de la Sala,

_________________________

Y.A. PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

______________________

ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado-Ponente,

____________________________

L.A.O.H.

Magistrado,

___________________

C.O. VÉLEZ

Magistrado,

_______________________

A.R.J.

Secretario,

________________________

ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp. AA20-C-2009-000373.

Nota: Publicada en su fecha a las ( )

Secretario,