Decisión nº WP01-R-2013-000306 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 27 de Mayo de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO,

RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 27 de Mayo de 2013

203º y 154º

ASUNTOPRINCIPAL: WP01-P-2013-000814

ASUNTO: WP01-R-2013-000306

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, conforme a lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la Abogada M.E.B.V., en su carácter de Defensora Pública Novena Penal Ordinario estado Vargas, en contra de la decisión de fecha 23 de Abril de 2013, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control Circunscripcional, mediante la cual DECRETÓ MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano R.A.R.F., titular de la cédula de identidad N° 13.672.959, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. A tal efecto, se observa.

DEL ESCRITO DE APELACION

La recurrente en el escrito presentado indico entre otras cosas que:

…Una vez a.c.u.d.l. actas que cursan en la presente causa, se hace evidente la inexistencia del segundo y tercer supuesto contenido articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, articuló (sic) este en el cual supuestamente se amparan tanto el representante del Ministerio Público como el Tribunal de la causa para solicitar y decretar en consecuencia la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad que le fue impuesta al ciudadano R.A.R.F., sin considerar que de la única declaración que rendida por el testigo presencial se desprende que este no presencio la detención de mi patrocinado por el contrario se (sic) su declaración se desprende que fue parte del procedimiento policial toda vez que fue revisado tanto su persona como los documentos del vehículo en el cual transitaba por las adyacencias del lugar en el que detienen a mi patrocinado, le fue solicitada la colaboración para servir de testigo en la revisión corporal practicada a mi patrocinado cuando ya encontraba a solas con los funcionarios policiales y en calidad de retenido, lo cual se concatena con lo dicho en el acta policial que una vez detenido mi patrocinado se ordenó a otro funcionario la búsqueda de un testigo que se presentó minutos después de la detención, siendo así las cosas debo traer a colación el criterio reiterado sostenido por la honorable Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal al momento de indicar que de esa manera el procedimiento policial pierde credibilidad, por cuanto en este caso no solo que se desconoce lo que ocurrió durante la ausencia de la presencia del testigo, sino que este ciudadano también formó parte del procedimiento policial. Ciudadanos magistrados quienes han de conocer del presente recurso, en los actuales mementos nos encontramos ante una ola de procedimientos infundados y de testigos traídos al proceso sin haber presenciado los mismos a manera de poder garantizar así la aplicación de la Medida Judicial Privativa de Libertad, en el presente caso no pueden ser considerados como elementos de convicción la declaración del supuesto testigo por cuanto, con su declaración no se puede corroborar lo expresado por los funcionarios policiales y también fue objeto de revisión, de tal manera que estima esta defensa que siendo así las cosas no es cierto que se encuentran llenos los extremos del articulo 236 para el decreto de la medida de coerción personal que le fue impuesta a mi patrocinado. Por otra parte estima quien aquí recurre que, sin que esto sea considerado como una afirmación de que en efecto si se le incauto algo ilícito, no se deja constancia de la presencia del testigo al momento de pesaje con lo cual pudiéramos establecer con certeza cual fue el peso real inicial, esto en atención a que la Ley Orgánica de Drogas vigente adecúa de forma clara las conductas punitivas en base al peso que arroja la sustancia ilícita, razón esta por la cual es evidente que en virtud de la importancia que tienen la determinación del peso que dicha actividad igualmente debe ser presenciada por el testigo y que ante la ausencia no hay certeza alguna por cuanto estaríamos nuevamente ante el solo dicho de los funcionarios policiales, el cual por si solo no es suficiente para acreditar la comisión del ilícito. Ahora bien el tribunal de la causa acordó la imposición de la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, sin considera (sic) que no se encuentran llenos extremos del articulo 250 (sic) para la procedencia de las medidas de coerción personal…De la norma antes transcrita se desprende para que pueda decretarse una medida como la decretada por el tribunal de la causa, es necesario que concurran los supuestos o los requisitos esenciales que la doctrina ha llamado Subcolumnas de Atlas, los cuales son la existencia comprobada de un hecho punible que por demás merezca pena privativa de libertad, es decir, que el cuerpo del delito se encuentra comprobado, así como fundados elementos de convicción los cuales no son otra cosa sino principios de pruebas que permitan suponer que dicho imputado participo de alguna manera en el delito, fundamentos estos de los cuales carece el presente procedimiento, toda vez que hasta la presente fecha ni siquiera se evidencia la presencia de una experticia química que determine con certeza que la supuesta sustancia incautada es ilícita, así como que el testigo del procedimiento no presencio la detención de mi patrocinado, con lo cual se corroborara lo indicado por los funcionario policiales en la correspondiente acta. CAPITULO V. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL Y LEGAL. De igual forma El Principio de la Presunción de Inocencia, consagrado en el artículo 8del Código Orgánico Procesal Penal…La decisión por el Juzgado de Control, no garantizó los derechos de los imputados sino por el contrario, la medida adoptada quebranta el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. PETITORIO. En razón de los argumentos antes expuestos solicito que el presente recurso sea admitido, se decrete con lugar y en consecuencia se revoque la Medida Cautelar Impuesta a mi defendido en fecha 23 de abril de 2013 y en Consecuencia (sic) se decrete la L.s.r. al ciudadano RUBEN ALEXIS RIVS FERNADEZ…

Cursante a los folios 34 al 38 de la incidencia.

DE LA CONTESTACION

El Ministerio Público a dar contestación al recurso intentado señalo entre otras cosas lo siguiente.

…En su escrito de descargo, alega la recurrente que en el caso que nos ocupa no están llenos los extremos previstos en el artículo 236, en los numerales 2o y 3o (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, pues considera, que la juez de la recurrida inobservo el referido artículo, al considerar que existen suficientes elementos de convicción, incurriendo en violación del debido proceso a que alude el artículo 49 primer aparte de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al aceptar como suficiente elemento de convicción lo dicho por los funcionarios policiales y lo manifestado por el testigo, violentando la libertad personal de su patrocinado, por lo que solicita a los honorables magistrados de la Corte Única de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, revoque la decisión dictada por el juzgado A quo, mediante la cual decretó la medida de privación judicial de libertad del imputado R.A.R.M.. DEL DERECHO. Analizado como han sido los argumentos explanados por la defensa, en virtud de la interposición del recurso de apelación en favor de su defendida (sic), esta Representación Fiscal considera que contrariamente a lo alegado por la recurrente, la decisión del Tribunal Quinto (sic) en Función de Control del Circuito Judicial Penal, estuvo ajustada a los preceptos normativos expuestos en el texto adjetivo penal, así como, a las normas constitucionales referidas al debido proceso y libertad personal, por cuanto el procedimiento realizado por los funcionarios actuantes se encuentra ajustado a derecho y de ninguna manera estamos en presencia de una aprehensión arbitraria o ilegal, o de procedimiento viciado de nulidad. En tal sentido es importante señalar, de manera trascendental para el caso que nos ocupa, que no hay ningún tipo de violación que trasgreda en contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referente al debido proceso y en consecuencia el principio de presunción de inocencia en virtud de que la aprehensión del ciudadano R.A.R.M. cumplió todos los requisitos que establece nuestra legislación y Tribunal A-Quo, pues luego de un análisis de todos los elementos de convicción llevados por la representación Fiscal a la audiencia de presentación, acordó lo solicitado. Por otra parte, es importante señalar que debe ser siempre tutelado el interés público que reclama la determinación de la verdad, tal como lo dispone el artículo 13 de la norma adjetiva penal, y es precisamente la función de este proceso descubrir si efectivamente intervino de manera efectiva para llevar a cabo la comisión del delito TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, tipificado y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. En efecto Honorables Magistrados, el Juez a quo al dictar la medida de coerción personal en contra del imputado de autos, lo hizo conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, como lo exige el legislador en los artículos 236 y 237 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, acreditando la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o partícipe en la comisión de los delitos atribuidos, todo ello evidenciable con el: 1- ACTA DE INVESTIGACION, de fecha 22-04-2013, suscrita por los funcionarios adscritos a la Policía del Estado Vargas, donde constan las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la aprehensión del imputado de autos; 2.- ACTA DE ENTREVISTA del testigo presencial, ciudadano M.C.J.C., titular de la cédula de identidad Nro. V-17.710.107, ante la Policía del Estado Vargas, de dicho testimonio se desprende las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos, toda vez que presenció el momento de la revisión realizada al imputado y la localización en su cuerpo de la sustancia ilícita. 3.-ACTA DE VERIFICACIÓN DE SUSTANCIAS Y REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F. de fecha 22 de Abril de 2013, donde se deja constancia de lo siguiente: "DOS (02) ENVOLTORIOS TAMAÑO REGULAR ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR BLANCO. ATADO EN SUS EXTREMOS CON HILO DE COLOR NEGRO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UN MATERIAL ENDURECIDO DE COLOR BLANCO PRESUNTA COCAÍNA. UN (01) ENVOLTORIO ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO. CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE TREINTA Y CUATRO (34) ENVOLTORIOS. CONTENTIVO DE UNA SUSTANCIA ENDURECIDA DE COLOR BEIGE, PRESUNTA DROGA DENOMINADA CRACK, ARROJANDO UN PESO APROXIMADO DE 27,20 GRAMOS...". Queda de esta manera desvirtuado lo explanado por la defensa en el sentido de que no hay suficientes elementos de convicción para acreditar el hecho punible y la participación de su defendida en la comisión del mismo, por el contrario, esta representación fiscal llevo a la audiencia suficientes elementos de convicción en donde se evidencia la responsabilidad del ciudadano R.A.R.M. en los hechos punibles (sic) atribuidos. Igualmente se encuentra acreditado el peligro de fuga ya que estamos en presencia de un delito que es considerado por nuestra legislación como un delito de lesa humanidad, ya que es tan grave por el daño social que causa y por el bien jurídico afectado que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, obvio el principio de la prescripción de éstos delitos. Tal es la importancia del delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en cualquiera de sus modalidades, cuando está presente en leyes especiales, en el M.C. y en Convenios Internacionales. Para el Estado, su relevancia no escapa, al del resto de los demás países, cuando suscribe el Estatuto de Roma, publicado en gaceta Oficial el 13 de Diciembre de 2000, con el Nro. 5.507. El Estatuto en mención enmarca al referido delito como delito de Lesa Humanidad en su artículo 7 literal "K". Si el Tribunal Supremo de Justicia ha declarado que los delitos de esta naturaleza son de lesa humanidad, como lo es el cometido por el imputado, lo que implica que son imprescriptibles, por lo que el Estado debe asegurar que tanto para este tipo de casos como de cualquier otra naturaleza se administre una justicia expedita, eficaz, sin dilaciones indebidas ni reposiciones inútiles en la que el proceso sea un instrumento para la consecución de la justicia. En los actuales momentos los integrantes de la Administración de Justicia debe dar muestras de una actitud contundente en cuanto al ejercicio de su función jurisdiccional plena, ya que delitos de drogas como el desplegado por los imputados de marras, la colectividad aclama y espera de manera legitima, no solo que se le den soluciones a sus problemas o solicitudes conforme a la Constitución y las Leyes, sino que tanto daño hacen a la sociedad y en especial a la juventud, sea reprimido eficazmente. Ahora bien, a la luz de estos razonamientos es importante señalar el contenido de la sentencia N° 128, dictada por la Sala Constitucional, en fecha 19-02-2009…Igualmente según sentencia N° 526, de fecha 4-04-2006, emanada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, no se podrán ser trasladados los vicios cometidos por los funcionarios actuantes en el momento de realizar la aprehensión al órgano jurisdiccional. En vista de todo lo anteriormente expuesto y acatando el principio de proporcionalidad, es por lo que considera esta representación fiscal que seria impropio acordar una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, y mucho menos la l.s.r. del ciudadano R.A.R.M.. PETITORIO En mérito de lo antes expresado es por lo que solicito a los honorables admita (sic)el presente escrito Fiscal y por consiguiente declaren sin lugar el Recurso de Apelación ejercido por la Defensa Pública, y en consecuencia se mantenga la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, en contra del ciudadano R.A.R.M., por encontrarse llenos los extremos previstos en los artículos 236 en sus numerales 1o, 2o y 3o (sic) y 237 ambos del Código Orgánico Procesal Penal…

Cursante a los folios 4 al 50 de la incidencia.

DE LA DECISION RECURRIDA

A los folios 17 al 21 de la incidencia, cursa inserta copia debidamente certificada de la audiencia oral celebrada en fecha 23 de Abril de 2013, así como el auto fundado de dicho pronunciamiento cursante a los folios 26 al 32 de la incidencia, donde se dictaminó entre otras cosas lo siguiente:

…PRIMERO: Analizadas las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos que originaron el presente asunto, se decreta la aprehensión en flagrancia y se ordena que la presente causa sea ventilada por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con los artículos 373 y 262 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto faltan múltiples diligencias por practicar para lograr el esclarecimiento de los hechos; SEGUNDO: Por cuanto en el presente caso se encuentran llenos los extremos de los artículos 236, numerales 1º, 2º y 3º (sic) y 237, numeral 2º (sic) y Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, se acredita la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, dada la fecha de perpetración, precalificado como TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, fundados elementos de convicción para estimar la participación del imputado en la perpetración del mismo, todo lo cual se desprende de las actas policial, de entrevista, de verificación de objetos incautados y de registro de cadena de custodia de evidencia físicas que cursan al expediente, DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano R.A.R.F., de conformidad con lo establecido en los artículo 236 numerales 1º, 2º y 3º (sic), en concordancia con el 237 numeral 2º (sic)y Parágrafo Primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal, designándose como centro de reclusión Centro Penitenciario del Estado Aragua (Tocorón); TERCERO: Se ordena la incautación preventiva de la cantidad de ciento ochenta bolívares fuertes (BsF.180,00) en billetes de distinta denominación, de conformidad con lo establecido en el artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas, los cuales quedarán bajo c.d.S.N.d.A. y Enajenación de Bienes Asegurados o Incautados, Confiscados o Decomisados (SNB). En consecuencia, se declara sin lugar la l.s.r. e imposición de medidas menos gravosas interpuestas por la defensa y expídanse las copias solicitadas. Se deja constancia de que el juez explicó a las partes de manera clara y oral los fundamentos de la dispositiva dictada en la presente audiencia, no obstante por auto separado de esta misma fecha, el tribunal expresará los fundamentos que motivaron la privación de libertad decretada en el presente asunto, de conformidad con lo establecido en el artículo 240 del texto adjetivo penal, quedando las partes notificadas conforme al artículo 159 eiusdem….

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La Abogada M.E.B.V., en su carácter de Defensora Pública Novena Penal Ordinario, del ciudadano R.A.R.F., ejerció recurso de apelación contra la decisión de fecha 23 de Abril de 2013, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control Circunscripcional, aduciendo que en el presente caso, no se encuentran llenos los extremos legales que exige el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el testigo que rindió acta de entrevista fue objeto de revisión en este procedimiento por parte de los funcionarios policiales, por lo que a su decir no puede utilizarse como sustento de la decisión aquí impugnada, solicitando se revoque la medida jurisdiccional que pesa sobre su defendido, y en su lugar se decrete su l.s.r..

Por otro lado, en criterio del Ministerio Público, la decisión impugnada se encuentra ajustada los parámetro exigido en le artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, enumerando lo elementos de convicción que a su decir resultan suficientes para acreditar los supuestos legales exigido por dicha normativa, solicitando en consecuencia se Declare sin Lugar el recurso de apelación interpuesto y se confirme la decisión impugnada, en tal sentido a los fines de decidir se observa:

En vista de la decisión impugnada, este Tribunal Colegiado estima oportuno señalar que la doctrina define a las medidas cautelares como “…aquellos actos procésales que consisten en una declaración de voluntad del órgano jurisdiccional dirigida contra una persona determinada sobre la que existen indicios racionales que le atribuyen la comisión de un hecho punible y concurren determinadas circunstancias que hace prever la posibilidad de su ocultamiento personal y /o patrimonial, las cuales restringen derechos de libertad y/o de disposición o administración de bienes para asegurar la eficacia del proceso y la sentencia…” Manual de Derecho Procesal Penal. Pág. 734. Autor. R.R.M..

En consonancia con lo antes expuesto, tenemos que nuestro ordenamiento jurídico autoriza al Juez a decretar medida de coerción personal privativas y restrictivas de libertad, y para lo cual exige se configuren los supuestos legales a los que se contrae el artículo 236 del texto adjetivo penal, que se aplica por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., los cuales deben sustentarse en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones recabadas en la fase preparatoria, fase en la que se encuentra el caso de marras que vienen a constituir los actos de investigación, que permiten al órgano jurisdiccional arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que la persona de que se trata ha cometido dicha infracción, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él.

Es así como en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que el presente cuaderno de incidencia se encuentra conformado por:

1. - ACTA POLICIAL de fecha 22 de Abril de 2013, en la cual el OFICIAL JEFE (PEV) 3-299 MATERAN GERSON, adscrito a la secretaria de seguridad del estado Vargas, deja constancia de la siguiente diligencia policial; "Esta misma fecha, cumpliendo funciones inherente a mi servicio, vestido de civil facultado por la superioridad, a bordo de un vehículo marca Toyota, tipo machito sin placas; conducida por el OFICIAL DE POLICÍA (PEV) 7-078 L.J. …Siendo aproximadamente las 05:30 horas de la tarde, encontrándome de recorrido policial, por el sector de las tucacas (sic) parroquia Caraballeda, Estado Vargas, en el momento que nos dispusimos a realizar un recorrido por el referido sector, avistamos a un ciudadano, en unos de los callejones, de contextura gruesa, tez morena, estatura alta vestido con una franelilla de color blanca con unas inscripciones que se leen celtics y un short multicolor, notando que está (sic) ciudadano al avistar la presencia policial, intento evadir a la comisión, por lo cual procedimos rápidamente abordarlo, dándole la voz de alto identificándonos como funcionarios policiales, reteniéndolos preventivamente según lo establecido en el Artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal, donde el ciudadano respondiendo a dicha voz y quedándose en el lugar. Comisionando rápidamente al OFICIAL DE POLICÍA (PEV) 7-078 L.J. para que ubicara un testigo regresando a los pocos minutos con un ciudadano de nombre; M.J.C. (demás datos a reservar para el ministerio público) quien observo toda la actuación policial. Acto seguido le informe al ciudadano retenido que sería objeto de una inspección corporal de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, comisionando nuevamente, al OFICIAL DE POLICÍA (PEV) 7-078 L.J., quien minutos después me indico (sic) haber logrado incautar en sus partes íntimas "dos (02) envoltorios tamaño regular elaborado en material sintético de, color blanco atados en sus extremos con hilo de color negro contentivo en su interior de un material endurecido de color blanco presunta cocaína. Un (01) envoltorio elaborado en material sintético, contentivo en su interior de treinta v cuatros (34) envoltorios, contentivo en su interior de una sustancia endurecida de color beiqe, presunta droga denominada CRACK;, Acto seguido se le incauto en el bolsillo derecho del short la cantidad de ciento ochenta bolívares (180). Quedando todo lo incautado de interés criminalístico, así mismo quedando identificado el ciudadano como: RIVAS F.R.A.… cédula de identidad N° V-13.672.959. En tal sentido y en vista de los hechos antes narrados, se hace presumir que el ciudadano se encuentra incurso en un hecho punible, por lo que siendo aproximadamente las 05:45 horas de la tarde del día en curso procedí a practicarles (sic) la aprehensión, imponiéndolos (sic) de sus derechos constitucionales… Posteriormente procedí a notificarle a la sala situacional de la policía del estado, de todo lo ocurrido en el procedimiento, informando a su vez que se realizó la verificación por el Sistema Integrado de Información Policial (S.I.I.P.O.L) por el enlace a cargo del oficial agregado (PEV) 5-156 CASTO (sic) R.A. siendo informado por el Operador del sistema que el ciudadano posee registros policiales, según expediente D1903730 de fecha 14/09/2009 Por comercio de estupefacientes psicotrópicas. Acto seguido nos trasladamos con el ciudadano aprehendido, y toda la evidencia incautada a la División de Promoción de Estrategias Preventivas. Al llegar siendo las 07:00 hrs. de la noche el ciudadano aprehendido procedió a firmar los derechos antes impuestos. Siendo pesada la sustancia incautada, arrojando un peso bruto de veintisiete con veinte gramos (27,20grs), Seguidamente le notifique del procedimiento vía telefónica a la Dra. L.A., fiscal auxiliar 11° (sic) del Ministerio Público, con la finalidad de darle a conocer los por menores de todo el procedimiento y la detención del ciudadano, indicando la representación fiscal, que le fuera presentado todo el procedimiento el día de mañana 23-04-2013. Siendo recibido todo el procedimiento por la SUPERVISORA (PEV) M.N., Jefe de Grupo de la División de Promoción de Estrategias Preventivas". Cabe destacar que todo lo antes expuesto fue narrado por los funcionarios actuantes. Es todo…” Cursante a los 03 folios y vto de la incidencia.

2. -REPORTE DE SISTEMA de fecha 22 de Abril de 2013, levantado por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía y Circulación, donde se indica que el ciudadano R.A.R.F., mantiene el siguiente registro policial “ ACTA PROCESAL EXPEDIENTE: 124309 del 14-08-2009. Dependencia SUB DELEGACIÓN LA GUAIRA, tipo de delito COMERCIO DETENTACION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTESY PSICOTROPICAS Estado DETENIDO…” Cursante al folio 6 de la incidencia.

3. - ACTA DE ENTREVISTA de fecha 22 de Abril de 2013, rendida por el ciudadano M.C.J.C., titular de la cédula de identidad N° V-17.710.107 ante el Instituto Autónomo de Policía y Circulación, en la cual expuso: "El día de hoy 22-04-13 siendo aproximadamente las 05:30 horas de la tarde, yo me encontraba trabajando de moto taxi por Caraballeda las (sic) Tucacas cuando unos señores se me pararon y se identificaron como policías me pidieron los papeles de mi moto y me revisaron luego me pidieron la colaboración de que iban a revisar a un chamo gordito, moreno, alto, tenía una un short playero y una franelilla blanca, venía caminando y yo les dije que si le ibas a prestar la colaboración un policía saca todo lo que tenía en el bolsillo derecho un dinero y una bolsita pequeña blanca que estaba amarada con un hilo negro que tenía adentro un poco de cuadritos pequeñitos de color beige y el policía la destapa y dice que es presunta crack, lo sigue revisando y en sus partes íntimas dos bolsas medianitas con un hilo negro adentro tenía un pedazo de tamaño mediano, duro blanco y el policía dijo que era presunta cocaína luego me dijeron que lo acompañara hasta macuto para tomarme una entrevista, llegamos a la sede de investigaciones macuto sic) me dijeron que observaba cuanto pesaba la presunta droga la que le sacaron del bolsillo yo vi que peso (04 gramos), las dos peloticas medianas que le sacaron de sus partes íntimas una peso, (11 gramos) y la otra peso (12 gramos), luego me tomaron la entrevista. SEGUIDAMENTE EL FUNCIONRIO ENTREVISTADOR PROCEDE A INTERROGAR AL CIUDADANO DE LA SIGUIENTE MANERA: - PREGUNTA N° 01: -Diga Usted, -¿Lugar, hora y fecha del hecho que acaba de narrar? -CONTESTO: —"Hoy lunes 22-04-13 cuando eran como las 05:30 de la tarde en la entrada de las Tucacas Caraballeda” PREGUNTA N° 02: -Diga Usted, -¿me puede indicar las característica del ciudadano? - CONTESTO. —"si era gordo moreno, alto estaba vestido con un short playero y una franelilla blanca"— PREGUNTA N° 03: -Diga Usted, -¿pueden indicarme que le incauto el funcionario policial al ciudadano? -CONTESTO. —"si en el bolsillo derecho un dinero y una pelotica con un poco de cuadritos beige y en sus partes íntimas dos pelotas medianas con un terrón blanco en una bolsa banca amarrada con un hilo negro" PREGUNTA N° 04 -Diga Usted, -¿Qué tipo de vínculo tiene con el ciudadano^? - CONTESTO: —"ninguno no lo conozco"- PREGUNTA N° 05 -Diga Usted, -¿Desea agregar algo más a la presente entrevista? CONTESTO no; Es todo” Cursante al folio 05 de la presente incidencia.

4. -ACTA DE ASEGURAMIENTO E IDENTIFICACION DE SUSTANCIAS INCAUTADAS, levantada ante el Instituto Autónomo de Policía y Circulación, de fecha 22 de abril de 2013, en la causa donde aparece como aprehendido el ciudadano: RIVAS F.R.A., dejando constancia de las siguientes particularidades: "…dos (02) envoltorios tamaño regular elaborado en material sintético de, color blanco atados en sus extremos con hilo de color negro contentivo en su interior de un material endurecido de color blanco presunta cocaína. Un (01) envoltorio elaborado en material sintético, contentivo en su interior de treinta v cuatros (34) envoltorios, contentivo en su interior de una sustancia endurecida de color beige. presunta droga denominada CRACK: sustancia incautada fue pesada en este despacho arrojando un peso bruto de veintisiete con veinte gramos (27,20grs)…” Cursante al folio 07 de la presente incidencia.

5. ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, levantada ante el Instituto Autónomo de Policía y Circulación, de fecha 22 de abril de 2013, en la cual dejan de la siguiente evidencia colectada: “…dos (02) envoltorios tamaño regular elaborado en material sintético de, color blanco atados en sus extremos con hilo de color negro contentivo en su interior de un material endurecido de color blanco presunta cocaína. Un (01) envoltorio elaborado en material sintético, contentivo en su interior de treinta v cuatros (34) envoltorios, contentivo en su interior de una sustancia endurecida de color beige, presunta droga denominada CRACK…” Cursante al folio 08 de la presente incidencia.

Del análisis efectuado a las actas que conforman la presente causa, se evidencia conforme al contenido del acta policial que la detención del ciudadano R.A.R.F., se produjo en fecha 22 de Abril de 2013 en el sector de Las Tucacas parroquia Caraballeda, Estado Vargas, cuando fue avistado por los funcionarios actuantes en uno de los callejones, indicando en dicha acta que el mismo al notar la comisión intento evadirla por lo que fue abordado y retenido y posterior a ello fue comisionado el OFICIAL DE POLICÍA (PEV) 7-078 L.J. para que ubicara un testigo regresando a los pocos minutos con un ciudadano de nombre; M.J.C. quien a decir de los funcionarios observo toda la actuación policial, a través de la cual al precitado ciudadano le fueron incautadas las evidencias descritas en el acta de cadena de custodia, correspondiente a dos (02) envoltorios tamaño regular elaborado en material sintético de, color blanco atados en sus extremos con hilo de color negro contentivo en su interior de un material endurecido de color blanco presunta cocaína. Un (01) envoltorio elaborado en material sintético, contentivo en su interior de treinta v cuatros (34) envoltorios, contentivo en su interior de una sustancia endurecida de color beige. presunta droga denominada CRACK: la cual arrojó un peso bruto de veintisiete con veinte gramos (27,20grs), lo cual pudiera encuadrar dentro de las previsiones del tipo penal de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, tal como lo precalifico el Ministerio Público y lo acogió el Juez Aq uo.

No obstante a lo anterior, se observa que en dicha acta policial dejan constancia que una vez detenido el precitado ciudadano, los funcionarios ubicaron a un ciudadano a quien identifican como M.J.C., quien aun cuando hace referencia a los objetos incautados y que aparecen en el acta de cadena de custodia, en la misma acta dejan constancia que el mismo no presenció el momento de la detención, hecho este que desvirtúa la existencia de testigo alguno que corrobore la totalidad del procedimiento mediante el cual resultara detenido el imputado de autos; y que haga verosímil el estado probatorio de la detención in fraganti razón por lo que conforme lo ha sostenido nuestro m.T.d.J. en situaciones similares “…el sólo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...El juez de juicio consideró suficiente para desvirtuar el principio de la presunción de inocencia del acusado, únicamente acreditar las declaraciones de los funcionarios Distinguidos N.B.A. e I.J.A., quienes al visualizar un vehículo en una zona poco transitable y realizar la revisión de las personas e inspección de dicho vehículo, incautaron un arma de fuego…” (Sentencia Nro. 225. Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León) (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

Criterio que se reitera en sentencia de fecha 28 de septiembre de 2004, donde se señaló que: “…se puede decir que se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra de las acusadas solamente con lo dicho por los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de Casación Penal que expresa: “...el solo dicho por los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...”…al ser valorada las pruebas hay que respetar el debido proceso, el cual estipula que además del testimonio de los funcionarios policiales en una visita domiciliaria es indispensable las declaraciones de otros testigos que hayan presenciado los hechos ocurridos…En consecuencia no existen pruebas suficientes para determinar la culpabilidad de las ciudadanas T.J.G.O. y Sikiu de Valle G.O., es por ello que esta Sala observa con preocupación el hecho de que las prenombradas ciudadanas hayan sido condenadas solamente por lo expresado por los funcionarios policiales, que como se ha reiterado ese testimonio constituye simplemente “...un indicio de culpabilidad...En vista de lo anterior esta Sala considera que lo ajustado a derecho es absolver a las ciudadanas T.J.G.O. y SIKIU DEL VALLE G.O., por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…” (Sentencia Nro. 345. Exp. 04-0314) (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

En este orden de ideas esta Corte quiere resaltar lo expuesto por la decisión 272 de fecha 15 de Febrero de 2007, emanada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual resalta la VINCULACIÓN PROBATORIA QUE DEBE EXISTIR ENTRE EL DELITO Y SU POSIBLE AUTOR, la cual señala:

…Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él. Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100). En ese orden de ideas, coincide la Sala con la doctrina clásica en la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea éste un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastar para que el Ministerio Público presente en flagrancia al detenido ante el Juez. Inclusive, del artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del artículo 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie podría ser detenido bajo el dicho de una sola parte…

(Cursivas y negrilla de la Sala).

Así las cosas y observándose que hasta este momento procesal no cursan elementos que corroboren la actuación policial, donde se asentó que el ciudadano R.A.R.F., fue detenido portando la sustancia incautada en el presente caso, se concluye que no se encuentran satisfechos los extremos exigidos en el artículo 236 numeral 2 del Texto Adjetivo Penal, razón por la cual lo procedente y ajustado a derecho es REVOCAR la decisión dictada en fecha 14/03/2013, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le DECRETO LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al precitado ciudadano por la presunta comisión del delito TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y en su lugar se DECRETA LA L.S.R. del mismo. Y ASÍ SE DECIDE.

DECISION

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: REVOCA la decisión de fecha 23 de Abril de 2013, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control Circunscripcional, mediante la cual DECRETÓ MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano R.A.R.F., titular de la cédula de identidad N° 13.672.959, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y en su lugar se DECRETA LA L.S.R. del mismo, por no encontrase llenos los extremos legales exigidos en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensa.

Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión, líbrese la correspondiente boleta de Libertad a nombre del precitado ciudadano y anexa a oficio remítase al lugar donde se encuentre recluido y remítanse la incidencia al Juzgado A-quo, en su oportunidad legal.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA M.G.

EL JUEZ, LA JUEZ PONENTE,

E.L.Z.N.S.M.

LA SECRETARIA,

ABG. HAIDELIZA DARIAS

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABG. HAIDELIZA DARIAS