Sentencia nº 256 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 17 de Julio de 2012

Ponencia de la Magistrada Doctora NINOSKA B.Q.B..

I

El 10 de agosto de 2011, se recibió ante la Secretaría de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, escrito presentado por las profesionales del Derecho R.C. y J.J.G.G., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo los números 42.639 y 61.216, quienes actuando como Defensoras de los ciudadanos R.D.F.F., J.B.C., C.R.A. y M.M.S., solicitaron a este M.T., avocarse a la causa penal que cursa ante el Tribunal Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, identificada –según señala- con el número 2M-3218-2010, por la comisión de los delitos de DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS, ROBO AGRAVADO, AGAVILLAMIENTO y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, tipificados respectivamente en los artículos 180-A, 458, 287 y 274 del Código Penal.

El 11 de agosto de 2011, se dio cuenta a los Magistrados que integran la Sala de Casación Penal, y previa distribución, correspondió el conocimiento de la misma a la Magistrada Doctora NINOSKA B.Q.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

II

DE LA COMPETENCIA

Debe previamente la Sala de Casación Penal, determinar su competencia para conocer de la presente solicitud de avocamiento; y al efecto observa:

La potestad para que el Tribunal Supremo de Justicia solicite algún expediente y se avoque a conocerlo, está expresada en el numeral 1 del artículo 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que establece:

Artículo 31. Son competencias comunes de cada Sala del Tribunal Supremo de Justicia:

1. Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal y avocarlo en los casos que dispone la Ley...

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Los artículos 106, 107, 108 y 109 de la señalada ley, regulan el avocamiento en los términos siguientes:

Competencia

Artículo 106. Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si la avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

Procedencia

Artículo 107. El avocamiento será ejercido con suma prudencia y sólo en caso de graves desordenes procesales, o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática.

Procedimiento

Artículo 108. La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto a que el asunto curse ante algún tribunal de la República, independiente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios. Cuando se admita la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requerirá el expediente respectivo y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa, así como la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacato a la suspensión o prohibición que se expida.

Sentencia

Artículo 109. La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tenga pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente en la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para el restablecimiento del orden jurídico infringido...”.

El objeto de la institución procesal del avocamiento tal y como lo ha asentado la Sala Constitucional de este M.T., es traer al Tribunal Supremo de Justicia en sus diferentes Salas -de acuerdo a la naturaleza del asunto discutido-, “…cualquier asunto que por su gravedad y por las consecuencias que pudiera producir un fallo desatinado, amerite un tratamiento de excepción con el fin de prevenir antes de que se produzca una situación de caos, desquiciamiento, anarquía o cualesquiera otros inconvenientes a los altos intereses de la Nación y que pudiera perturbar el normal desenvolvimiento de las actividades políticas, económicas y sociales consagradas en nuestra carta fundamental…”. (Vid. Sentencia No. 2147 del 14 de septiembre de 2004).

Del contenido de los dispositivos legales ut supra transcritos, así como del extracto de la sentencia de la Sala Constitucional, se observa que corresponde a la Sala de Casación Penal, el conocimiento de las solicitudes de avocamiento de naturaleza penal; en consecuencia, declara su competencia para conocer del presente asunto en aplicación del artículo 31 (numeral 1) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

III

DE LOS HECHOS

La Sala de Casación Penal deja constancia que los hechos imputados a los ciudadanos R.D.F.F. y J.B.C.V., se encuentran insertos en la acusación presentada en fecha 25 de agosto de 2007 por los profesionales del derecho Y.S.G., JUAN CALRLOS TABARES Y M.A.V.M., Fiscales Cuadragésima Cuarta a Nivel Nacional con Competencia Plena, y Titular Primero y Auxiliar del Ministerio Público del Estado Cojedes, con Competencia Plena, la cual riela en el Anexo del expediente, consistiendo los mismos en lo siguiente:

…Del estudio y análisis de las actas que conforman la presente investigación está (…) que el día 07 de Julio del año 2007, siendo las 2:00 de la tarde, en el Sector (…) calle principal vía Caja de Agua, parcela sin número, Tinaquillo, Estado Cojedes (…) en la finca denominada ‘BJ’, perteneciente al ciudadano R.D.B.G., al momento que se encontraban almorzando, Funcionarios de la Guardia Nacional, portando Armas de Fuego Largas y Cortas irrumpieron en su propiedad, arremetiendo contra todos los ciudadanos que se encontraban presentes, sometiendo a los presentes y despojándolos de sus pertenencias. De seguidas golpean al ciudadano ROBERT (…) PINTO GIL con un Arma de Fuego en la cabeza, causándole una herida (…) de la misma manera, proceden a amordazar a todas las personas que se encontraban en la residencia, llevándose detenido solamente al ciudadano R.D.B.G., a quien mantuvieron en cautiverio durante tres días continuos, sin reportar (…) detención en ningún Comando policial o del Cuerpo Castrense. Posteriormente a los tres días, el ciudadano R.D.B.G., FUE LIBERADO EN LAS ADYACENCIAS DEL Centro Comercial SAMBIL, de la ciudad de Valencia, Estado Carabobo. Motivo por el cual el ciudadano R.A.P.G., se trasladó el día 07/07/2007, a las 3:20 de la tarde, hasta la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Subdelegación Valencia, estado Carabobo, con el fin de realizar Denuncia en contra de los ciudadanos, ya que los había identificado, por pertenecer al mismo cuerpo castrense que él (…) mencionando sus autores como Capitán CONTRERAS VAAMONDE y Teniente F.F., manifestando el mismo que dichos funcionarios están adscritos al Comando Regional Número (…) de la Guardia Nacional, ubicado en Puerto La Cruz, Estado Anzoátegui, por lo que dicho (…) policial dio parte al Ministerio Público, iniciándose las investigaciones y otorgándose la Orden de Aprehensión de los precitados ciudadanos.

De lo anterior, considera esta Representación Fiscal que los hechos imputados a los ciudadanos R.D.F.F. y J.B.C.V., son: DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS, previsto y sancionado en el artículo 180 A del Código Penal; ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 287 del Código Penal y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 274 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos R.D.B.G., R.A.P. y ANDERSON MARIÑO y del ESTADO VENEZOLANO, respectivamente. Delitos por los cuales fueron presentados los precitados ciudadanos…

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En cuanto a los ciudadanos C.R.A. y M.M.S., quienes son también solicitantes del presente avocamiento, consta en el expediente que los mismos fueron acusados por la representación del Ministerio Público, en fecha 31 de agosto de 2007, por los delitos de Desaparición Forza.d.P., Robo Agravado, Agavillamiento y Uso Indebido de Arma de Fuego, sin embargo, dicho escrito acusatorio no aparece en el Anexo del presente expediente, motivo por el cual no se transcriben los hechos que a éstos ciudadanos les fueron imputados.

VI

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE AVOCAMIENTO

Las profesionales del Derecho R.C. y J.J.G.G., Defensoras de los ciudadanos R.D.F.F., J.B.C., C.R.A. y M.M.S., antes de solicitarle a la Sala de Casación Penal avocarse a la causa seguida en contra de tales ciudadanos, hicieron un recuento procesal de las actuaciones que conforman la presente causa, en los términos que a continuación se detallan:

1. Que en fecha 11 de julio de 2007 se celebró la Audiencia de presentación del ciudadano R.D.F.F., siendo que el Tribunal de Control decidió mantener la medida privativa de libertad previamente acordada.

2. Que en fecha 12 de julio se celebró la audiencia de presentación del ciudadano J.B.C.V., manteniéndose igualmente la medida privativa de libertad.

3. Que en fecha 30 de julio de 2007 se realizó la audiencia de presentación de los demás imputados, ciudadanos PERNAS MORGADO, C.R.A., M.M.S. y J.F., donde también se mantuvo la medida privativa de libertad previamente acordada.

4. Que en fecha 25 de agosto de 2007 la representación del Ministerio Público ACUSÓ a los ciudadanos R.D.F. y J.B.C., por la comisión de los delitos de Desaparición Forza.d.P., Robo Agravado, Agavillamiento y Uso Indebido de Arma de Fuego y que el 30 de agosto de 2007, el Ministerio Público hizo lo propio contra de los ciudadanos PERNAS MORGADO, C.R.A., M.M.S. y J.F., por la comisión de los mismos delitos.

5. Que en fecha 10 de marzo de 2008 la Defensa de todos los acusados solicitó la NULIDAD DE AMBAS ACUSACIONES, por violación del derecho al debido proceso y a la defensa, entre otros vicios, por falta de imputación formal.

6. Que en fecha 11 de junio de 2008, el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, declaró la NULIDAD DE LA ACUSACIÓN presentada por el Ministerio Público en fecha 25 de agosto de 2007, reponiendo la causa al estado de que se realizara el acto de imputación formal .

7. Que dicha decisión fue apelada por la Defensa de todos los acusados, en fecha 18 de junio de 2008.

8. Que en fecha 18 de julio de 2008, el Tribunal Segundo de control del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes realizó el acto de imputación formal de los ciudadanos R.D.F. y J.B.C..

9. Que el 20 de julio de 2008, la representación del Ministerio Público presentó nueva ACUSACIÓN en contra de los ciudadanos R.D.F. y J.B.C., por la comisión de los delitos de Desaparición Forza.d.P., Robo Agravado, Agavillamiento y Uso Indebido de Arma de Fuego. Destacó la Defensa que no hubo notificación a las partes de la presentación de esta nueva acusación.

10. Que el 13 de agosto de 2008, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, emitió los siguientes pronunciamientos: 1) Declaró CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensa el 18 de junio de 2008. 2) ANULÓ la decisión del Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, quedando en consecuencia vigente la acusación presentada por el Ministerio Público contra de los ciudadanos R.D.F. y J.B.C., en fecha 25 de agosto de 2007 y; 3) REPUSO la causa al estado en que otro juez de control se pronunciara respecto de la solicitud de nulidad planteada por la Defensa en fecha 10 de marzo de 2008.

11. Que en fecha 6 de febrero de 2009, el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, declaró SIN LUGAR la solicitud de nulidad planteada por la Defensa de los imputados el 10 de marzo de 2008.

12. Que en fecha 1º de marzo de 2011, se celebró la Audiencia Preliminar ante el Juzgado Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, ADMITIENDOSE las acusaciones presentadas en fechas 30 de agosto de 2007, en contra de los ciudadanos PERNAS MORGADO, C.R.A., M.M.S. y J.F. y 20 de julio de 2008 en contra de los ciudadanos R.D.F. y J.B.C..

13. Que la Defensa impugnó tal decisión y la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes declaró SIN LUGAR el recurso de apelación.

Una vez hecho el recuento procesal de las actuaciones, la Defensa solicitó el avocamiento por las razones siguientes:

…Vicios Procesales objeto de la presente petición de avocamiento.

1. Vulneración del ordinal 1º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del ordinal 3º del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

1.1. Descripción del Defecto Procesal Denunciado.

PRIMERO.- El día 8 de Julio y 27 de Julio del 2007, la Juez Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, decretó la medida privativa de libertad y libró las Órdenes de Aprehensión en contra de los ciudadanos R.D.F.F., J.B.C., PERNAS MORGADO LUIS, R.A.C. Y M.S.M.. Nuestros defendidos no fueron nunca citados por el representante del Ministerio Público, les fue dictada una orden de aprehensión habiéndoles conculcados sus derechos constitucionales al debido proceso. Nuestros defendidos nunca fueron llamados por el Ministerio Público, para el acto de imputación formal al cual estaba obligado para la fecha de su aprehensión.

SEGUNDO.- En fecha 11, 12 y 30 de Julio del 2007, el Tribunal presidido por la ciudadana Jueza Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, mantiene la medida privativa de libertad decretada contra los ciudadanos R.D.F.F., J.B.C., PERNAS MORGADO LUIS, R.A.C. Y M.S.M..

TERCERO.- En fecha 1 de Marzo del 2011, el Tribunal Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, otorga una prorroga a la Representación Fiscal después de haber transcurrido más de UN AÑO Y OCHO MESES de dicha solicitud y TRES (3) AÑOS y 7 MESES nuestros representados privados de libertad; sin indicación de la fecha de inicio y culminación de los dos años otorgados, aplicando una retroactividad, creando una incertidumbre jurídica y lesionando derechos y garantías constitucionales que asisten a nuestros patrocinados.

CUARTO.- En fecha 1 de Marzo del 2011, el Tribunal Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, de conformidad con el Art. 330, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal admitió TOTALMENTE las acusaciones presentadas por la Representación Fiscal en fecha 30 de Agosto del 2007 y 20 de Julio del 2008, contra unos imputados que no guardan relación con nuestros patrocinados.

QUINTO.- En fecha 1 de Marzo del 2011, el Tribunal Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal el Estado Cojedes, de conformidad con el Art. 330, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal admite la acusación presentada el 20 de Julio del 2008, la cual jamás fue notificada a las partes a los fines de que ejercieran sus recursos correspondientes, contestar la acusación, advertir nulidades, oponer excepciones, promover pruebas.

SEXTO.- El ciudadano Juez, no cumplió con la obligación de decretar la libertad, al verificar el cumplimiento de los extremos exigidos en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, violando el derecho a la libertad consagrado en el artículo 44 Constitucional, al aplicar un retroactividad y la concesión de la prórroga referida supra, ( ... ) Y pretendiendo adjudicarle a nuestros representados que el juicio no se haya llevado a cabo por culpa de ellos.

SEPTIMO.- La existencia de dos acusaciones en la misma causa, por los mismos hechos, en contra de los ciudadanos R.D.F.F., J.B.C., la primera, presentada por la representación fiscal el 25-08-2007, la cual fue notificada a las partes para oponer excepciones y contestar la acusación formulada; la cual fue debidamente contestada por las partes dentro de su oportunidad correspondiente y la segunda, que el Ministerio Público presentó en fecha 20 de Julio del 2008, admitida por el Tribunal Nro. 2, en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 01-032011; la cual jamás fue notificada a las partes para que ejercieran en derecho a la defensa que les asistía, presentaran excepciones y contestaran a la acusación.

OCTAVO.- No existe auto de apertura a juicio.

NOVENO.- Tal decisión proferida por el Juez Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, mediante la cual se apartó de su doctrina sin justificación razonable, implica, por supuesto, un error inexcusable de derecho, inseguridad jurídica para los justiciables, quienes no sabrán a qué atenerse frente al caso concreto…

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DE LA ADMISIBILIDAD

En el caso de la solicitud de Avocamiento, la Sala de Casación Penal debe primeramente examinar las condiciones de admisibilidad establecidas en los artículos 106, 107 y 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; de los cuales es posible distinguir las siguientes:

1. Que la solicitud no sea contraria al orden jurídico; la pretensión contenida en la solicitud de avocamiento además de ser respetuosa de la ley, no debe ser contraria a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como Texto Fundamental a la cual están sometidos todas las personas y los actos de los órganos que integran el Poder Público, de conformidad con lo establecido en los artículos 7, 334 y 335 Constitucionales, en relación con la disposición derogatoria única “eiusdem”.

2. Que el proceso sea de los que pueden conocerse en Avocamiento; la causa debe cursar ante un órgano con jurisdicción, es decir, ante un tribunal cualquiera sea su jerarquía y especialidad, con independencia de la etapa o fase procesal en que se encuentre.

3. Que el solicitante esté legitimado para solicitar el avocamiento por tener interés en la causa o en su defecto, que la Sala lo hiciere de oficio.

4. Que se hayan cumplido los requisitos legales para su solicitud, es decir, que se haya solicitado por escrito, con indicación de los motivos de procedencia y acompañado de los documentos (copias simples o certificadas) indispensables para verificar su admisión.

5. Que la solicitud fuera ejercida previo agotamiento de los recursos ordinarios, ante la autoridad competente y sin éxito; esto es, que las irregularidades que se alegan deben haber sido oportunamente reclamadas sin el resultado esperado; pues deben las partes agotar los trámites, incidencias y recursos existentes para reclamar las infracciones que consideren han sido cometidas por los órganos de investigación o jurisdiccionales y no acudir a la vía del Avocamiento, subvirtiendo así las formas del proceso y separando momentáneamente la causa de su juez natural, quien tiene la facultad y el deber de dar respuesta oportuna a las peticiones y reclamos alegados por las partes. (Vid. Sentencia N° 231 del 22 de abril de 2008).

6. Que en el juicio exista desorden procesal grave o de escandalosas infracciones al ordenamiento jurídico que produzcan como efecto, un perjuicio contra la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana; estas escandalosas y graves violaciones al ordenamiento jurídico se deben traducir en la violación al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en tal sentido, la solicitud “…debe estar fundada en claras y urgentes violaciones constitucionales y legales que perjudiquen la decencia o integridad del Poder Judicial…”. (Vid. Sentencia N° 666 del 9 de diciembre de 2008, Sala de Casación Penal).

La Sala de Casación Penal reitera en esta oportunidad que las condiciones de admisibilidad mencionadas anteriormente, deben ser concurrentes a los fines de que la solicitud de avocamiento sea admisible, pues estos presupuestos responden estrictamente al ejercicio de la acción, demanda, o solicitud; por tanto, la ausencia de alguno de éstos conllevaría a la declaratoria de inadmisibilidad del Avocamiento propuesto.

En relación con el juicio de admisibilidad del avocamiento, se ha establecido pacífica y reiteradamente lo que sigue:

…En otros términos, el juicio de admisibilidad se dirige a verificar si la pretensión es jurídicamente apta para que el juzgador pase a estudiar al fondo del asunto, ya que si la materia o el objeto contenido en los planteamientos del solicitante no se adaptan a las exigencias del ordenamiento jurídico, el juez no podrá enjuiciar el fondo de la causa…

. (Sentencia de la Sala Penal N° 672 del 17 de diciembre de 2009).

Delimitado lo anterior, la Sala de Casación Penal examinó la solicitud de avocamiento propuesta por las abogadas R.C. y J.J.G.G., observando que las mismas alegan en primer término, que en el presente caso se dictaron las órdenes de aprehensión, sin que sus defendidos fueran previamente citados por el representante del Ministerio Público, a los fines de imputarlos formalmente acerca de los hechos investigados, cercenándoseles así el derecho al debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Del escrito de avocamiento y de los recaudos anexos a dicha solicitud se desprende que la falta de imputación formal de los ciudadanos R.D.F.F., J.B.C., L.P.M., C.R.A. y M.M.S., ya fue objeto de pronunciamiento en la Audiencia Preliminar celebrada ante el Tribunal Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, el 11 de junio de 2008 en la cual se resolvió una solicitud de nulidad planteada por la Defensa de los imputados, justamente por falta de imputación formal, declarándose con lugar dicha solicitud y anulándose la acusación presentada por el Ministerio Público en contra de los ciudadanos R.D.F. y J.B.C..

Además de ello, cabe observar, según lo señalado por las mismas solicitantes del avocamiento, que como consecuencia de tal decisión, el Ministerio Público en fecha 18 de julio de 2008 realizó el acto de imputación formal de los ciudadanos R.D.F. y J.B.C..

No conforme con lo anterior, consta en el escrito de solicitud de avocamiento, que la Defensa de los ciudadanos imputados, visto que la decisión del Tribunal Segundo en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas del 11 de junio de 2008 sólo le favorecía parcialmente, ejerció el correspondiente recurso de apelación, siendo el mismo declarado con lugar por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes en fecha 13 de agosto de 2008, anulándose tal decisión del tribunal de control y ordenándose a otro tribunal de la misma jerarquía pronunciarse en relación con la solicitud de nulidad planteada por la defensa de todos los imputados.

De manera que el alegato que pretende hacer valer la Defensa Privada de los acusados ante esta M.I.J., ya fue objeto de pronunciamiento por parte de los tribunales de instancia.

Al Respecto, la Sala de Casación Penal ha establecido en múltiples oportunidades que la figura procesal del avocamiento no constituye una nueva instancia judicial o administrativa y sólo procede cuando no exista otro medio procesal idóneo y eficaz, que procure la restitución de la situación jurídica presuntamente infringida y que es la vía idónea para tutelar los derechos fundamentales de los ciudadanos.

En relación con lo anterior, la Sala en sentencia de fecha 21 de noviembre de 2006, estableció lo siguiente: “...no puede convertirse la figura del avocamiento en una vía para que el Tribunal Supremo de Justicia, conozca de procesos cuyas pretensiones han resultado desfavorables para quien lo solicita, debido a que se trata de una institución que por mandato legal debe ser ejercida con mucho comedimiento y moderación...”.

Asimismo, del examen hecho a la solicitud de avocamiento interpuesta por la Defensa de los imputados, se observa que en buena parte de su contenido, se expresó con reiteración un absoluto desacuerdo con las medidas de privación judicial preventiva de libertad, dictadas en contra de los ciudadanos R.D.F.F., J.B.C., L.P.M., C.R.A. y M.M.S.. Al respecto la Sala estima oportuno precisar que la Defensa cuenta con un mecanismo de examen y revisión de tales medidas, establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual “…El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente…”.

De tal manera que las partes podrán solicitar al juez que esté conociendo de la causa, en cualquier etapa del proceso, la revisión de las referidas medidas privativas de libertad, tanto para revocarlas como para sustituirlas, las veces que lo consideren procedente, pues en tal sentido el código adjetivo no establece ninguna limitación.

Así pues, existiendo ese mecanismo de examen y revisión de la medida privativa de libertad, no se justifica entonces que se acuda directamente a la vía del avocamiento desvirtuando el orden legal establecido para la resolución de conflictos de esta naturaleza, omitiendo las formas sustanciales del proceso.

Otra de las razones por las cuales las solicitantes requieren a la Sala de Casación Penal avocarse a la causa penal seguida en contra de sus defendidos, consiste en que -según afirman- existen dos acusaciones vigentes en contra de los ciudadanos R.D.F.F. y J.B.C.. La primera de ellas presentada en fecha 25 de agosto de 2007, la cual quedó anulada como consecuencia de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, en fecha 11 de junio de 2008 el cual se encontraba resolviendo una solicitud de nulidad planteada por la Defensa de los imputados, entre otras cosas, por falta de imputación formal, pero luego –según afirman las solicitantes- recobró vigencia cuando la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial Penal, en fecha 13 de agosto de 2008, anuló tal decisión, reponiendo la causa al estado en que otro juez de control se pronunciara nuevamente sobre la solicitud de nulidad. Y la segunda acusación, presentada por el Ministerio Público después de anulada la primera y antes de producirse la sentencia de la Corte de Apelaciones, es decir, en fecha 20 de julio de 2008.

Visto lo anterior, tal como ha sucedido con los restantes alegatos, del mismo escrito de solicitud de avocamiento se desprende que efectivamente hubo una acusación presentada por el Ministerio Público en fecha 25 de agosto de 2007 que fue objeto de un decreto de nulidad por parte del Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes en fecha 11 de junio de 2008 y otra acusación de fecha 20 de julio de 2008 que se produjo después de subsanado el supuesto vicio de falta de imputación formal. Sin embargo, en la misma solicitud de avocamiento, las Defensoras Privadas refieren que la acusación admitida por el tribunal de control, en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 1º de marzo de 2011 fue la presentada en último término, aunado a que también consta en dicha solicitud de avocamiento - tal como de manera expresa lo refieren las solicitantes – que por señalamiento expreso de las mismas Defensoras Privadas, la solicitud de nulidad planteada por la Defensa de los imputados por falta de imputación formal, fue finalmente declarada SIN LUGAR por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, en fecha 6 de febrero de 2009.

Siendo así, los planteamientos de las solicitantes, no se refieren a irregularidades en el procedimiento, si no a consideraciones subjetivas que intentan subvertir el orden procesal al intentar hacer ver que existe un estado de incertidumbre jurídica debido a la existencia de dos acusaciones en contra de los ciudadanos R.D.F.F. y J.B.C., lo que no puede aceptarse como argumentos válidos para la admisibilidad del avocamiento; máxime cuando se han ejercido todos los recursos legales y éstos fueron tramitados y resueltos oportunamente. Pues entre las formas y condiciones concurrentes que fueron ut supra descritas, es necesario que se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido para restituir la situación jurídica lesionada; situación ésta que no se verifica en el caso bajo examen.

Señalan además que el ciudadano Juez Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, el 1º de marzo de 2011 al celebrar la Audiencia Preliminar, admitió la acusación de fecha 20 de julio de 2008 presentada en contra de los ciudadanos R.D.F.F. y J.B.C., sin embargo, mencionó en su fallo unos ciudadanos distintos a los imputados de la presente causa, como lo son MÉNICO J.P., YUNSMIL MANIQUEZ APONTE, F.R.S., A.J.R.M., A.R.S. y N.R.V.O..

En este sentido, la Sala observó que al igual que sucede con los alegatos anteriores, las misma solicitantes del avocamiento reconocen que tal situación fue elevada a la consideración de la Corte de Apelaciones, quien estimó que se trató de un simple “…error material de tipeo, realmente sin importancia…”, siendo evidente que lo que existe por parte de la Defensa es un descontento con las decisiones judiciales que se han dictado en la presente causa.

También señalan que en el presente caso opera el decaimiento de las medidas de coerción personal, pues según consta en el expediente el Tribunal de Control decidió mantener tales medidas, en fechas 12 y 30 de julio de 2007 y el Fiscal del Ministerio Público solicitó la prórroga para la presentación del acto conclusivo en fecha 20 de junio de 2009, en virtud de que los imputados ya estaban por cumplir dos años privados de su libertad, sin embargo, dicha solicitud de prórroga fue resuelta por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, el 1º de marzo de 2011 es decir, con posterioridad al cumplimiento de esos dos años.

Sin embargo, la Sala de Casación Penal observa que el anterior planteamiento puede ser resuelto en el marco del trámite del proceso penal instaurado, máxime cuando la presente causa se encuentra apenas en fase de juicio, quedando aún pendientes por ejercer todos los recursos y medios que prevé el Código Orgánico Procesal Penal. (Vid. Sentencia de la Sala de Casación Penal número 161 del 3 de mayo de 2011).

Sobre la base de las razones que han quedado expresadas, la Sala de Casación Penal decide que en el presente caso no están dadas las condiciones válidas requeridas por la ley para la admisión del avocamiento, motivo por el cual se debe declarar inadmisible la solicitud de avocamiento interpuesta por las profesionales del derecho R.C. y J.J.G.G., Defensoras privadas de los ciudadanos R.D.F.G., J.B.C., R.A.C. y M.S.M. . Así se decide.

VI

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara inadmisible la solicitud de avocamiento interpuesta por las profesionales del derecho R.C. y J.J.G.G., Defensoras Privadas de los ciudadanos R.D.F.G., J.B.C., R.A.C. y M.S.M., respecto de la causa penal que se les sigue por los delitos de DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS, ROBO AGRAVADO, AGAVILLAMIENTO y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, tipificados en los artículos 180-A, 458, 287 y 274 del Código Penal.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los DIECISIETE días del mes de JULIO de dos mil doce. Años 202° de la Independencia y 153º de la Federación.

Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente.

La Magistrada Presidenta,

NINOSKA B.Q.B.

(Ponente)

La Magistrada Vicepresidenta,

D.N. BASTIDAS

La Magistrada,

B.R.M.D.L.

El Magistrado,

H.C.F.

El Magistrado,

La Secretaria,

P.J.A.R.

G.H.G.E.. 2011-296 NBQB.

VOTO SALVADO

Quien suscribe, B.R.M.d.L., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salva su voto en la presente decisión, con base en las siguientes razones:

La Defensa de los acusados, al presentar la solicitud de avocamiento expresó que:

En fecha 1 de marzo de 2011, el Tribunal Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, de conformidad con el Art. 330, numeral 2 del Código Orgánico Procesal, admitió TOTALMENTE las acusación presentada por la Representación Fiscal en fecha 30 de agosto del 2007 y 20 de julio del 2008…

La existencia de dos acusaciones en la misma causa, por los mismos hechos, en contra de los ciudadanos R.D.F.F., J.B.C., la primera presentada por la representación fiscal el 25-08-2007, la cual fue notificadas a las partes para oponer las excepciones y contestar la acusación formulada; la cual fue debidamente contestada por las partes dentro de la oportunidad correspondiente y la segunda, que el Ministerio Público presentó en fecha 20 de julio de 2008, admitida por el Tribunal N° 2, en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 1 de marzo de 2011; la cual jamás fue notificada a las partes para que ejercieran en derecho (sic) a la defensa que les asistía, presentaran excepciones y contestaran a la acusación.

.

Ahora bien, de la revisión de las copias certificadas del expediente que acompañan la solicitud de avocamiento, se evidencia al folio 112, de la pieza 1/1, la primera acusación fiscal, recibida por el Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, en fecha 25 de agosto de 2007, en la cual el Ministerio Público presentó acusación contra los ciudadanos R.D.F. y J.B.C., por la presunta comisión de los delitos de DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS, previsto y sancionado en el artículo 180-A del Código Penal, en perjuicio del ciudadano R.D.B.G.; ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos R.A.P.G. y A.M.; AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 287 del Código Penal y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 274 del Código Penal.

Al folio 262, de la pieza 1/1 de las copias certificadas, riela la segunda acusación fiscal de fecha 20 de julio de 2008, contra los ciudadanos R.D.F. y J.B.C., por la presunta comisión de los delitos de DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS, previsto y sancionado en el artículo 180-A del Código Penal, en perjuicio del ciudadano R.D.B.G.; ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos R.A.P.G. y A.M.; AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 287 del Código Penal y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 274 del Código Penal.

Asimismo, al folio 552 única pieza, se evidencia que el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, en fecha 1° de marzo de 2011, al momento de realizar la audiencia preliminar, admitió totalmente las acusaciones presentadas por la parte fiscal en fechas 30 de agosto de 2007 y 20 de julio de 2008, contra los acusados de autos, por los mismos hechos y las mismas víctimas.

Igualmente, se constata a los folios 650 y 651 de las copias certificadas que las defensoras de los acusados, apelaron de la decisión en cuestión.

A tales efectos, la Sala Accidental N° 38 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Defensa de los acusados.

La mayoría de la Sala, al fundamentar la declaratoria de inadmisibilidad de la solicitud de avocamiento presentada por la Defensa de los acusados R.D.F.F., J.B.C., C.R.A. y M.M.S., señaló que:

… las solicitantes… intentan hacer ver la existencia de dos acusaciones… lo que no puede aceptarse como argumentos válidos para la admisibilidad del avocamiento; máxime cuando se han ejercido todos los recursos legales y éstos fueron tramitados y resueltos oportunamente. Pues entre las formas y condiciones concurrentes que fueron ut supra descritas, es necesario que se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido para restituir la situación jurídica lesionada; situación ésta que no se verifica en el caso bajo examen

. (Negrillas de la disidente).

Quien disiente lo hace por considerar que de la revisión de las copias certificadas adjuntas a la presente solicitud, se evidencia que efectivamente el tribunal de control admitió dos acusaciones presentadas por la parte fiscal en fechas 30 de agosto de 2007 y 20 de julio de 2008, contra los acusados de autos, por idénticos hechos y con las mismas víctimas, lo que implica a todas luces un desorden procesal, que les vulnera derechos fundamentales a los acusados, tales como el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, contenidos en el artículo 49 de la Constitución de la República; y al declararse el recurso de apelación sin lugar se evidencia que no fue tramitado correctamente por parte de la alzada, pues no se les restituyó la situación Jurídica lesionada.

En consecuencia de lo antes expuesto, la Sala ha debido ADMITIR, la solicitud de avocamiento y AVOCARSE DE MERO DERECHO al conocimiento de la presente causa.

En virtud de lo antes expuesto, quedan en estos términos expresadas las razones que sustentan el presente voto. Fecha ut supra.

La Magistrada Presidenta,

Ninoska B.Q.B.

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada Disidente,

D.N. Bastidas B.R.M.d.L.

El Magistrado, El Magistrado,

H.C. Flores P.J.A.R.

La Secretaria,

Gladys H.G.

BRMdL/mau.-

EXP. 11-00296 (NBQB)

VOTO CONCURRENTE Quien suscribe, Dr. P.J.A.R., Magistrado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, por disentir del criterio que sostiene la mayoría de mis honorables colegas, dejo constancia de mi VOTO CONCURRENTE respecto a la sentencia que precede, mediante la cual se declaró INADMISIBLE la solicitud de avocamiento propuesta por la defensa privada de los acusados R.D.F.F., J.B.C., C.R.A. y M.M.S., con relación a la causa penal No. 2M-3218-2010 seguida ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes. Fundamentando las razones de mi desacuerdo conforme a lo siguiente: De acuerdo con lo plasmado en la sentencia de la cual me aparto parcialmente, se concedió respuesta a planteamientos expuestos en la solicitud de avocamiento, además de considerarse que por estar la causa penal en referencia, en fase de juicio oral y público, aún estaban pendientes “todos los recursos y medios que prevé el Código Orgánico Procesal Penal” (folio 17 del fallo), decidiéndose finalmente que no estaban dadas las condiciones válidas requeridas por la ley para la admisión del avocamiento. Omitiendo la mayoría sentenciadora pronunciamiento acerca del punto octavo señalado por la defensa, como de los vicios procesales objeto de la solicitud, referido a que “No existe auto de apertura a juicio” (folio 10 de la decisión) en la causa penal. Generando el vicio de incongruencia por citra petita de la sentencia: cuando el juez o jueza omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los alegatos planteados en la solicitud. En la motivación de la sentencia debe existir correspondencia entre lo pretendido y lo acordado en el juzgamiento, pues la actividad jurisdiccional se ejerce ordinariamente en virtud de una petición presentada, y la sentencia judicial es el acto con que se cierra el procedimiento judicial, cuyo contenido consiste en la formulación de una norma jurídica individual. Debiendo ser considerada la sentencia como el acto por el cual el juez o jueza provee sobre la solicitud de avocamiento, según resulte de la discusión procesal (actas del expediente) y del procedimiento, exigiendo la correspondencia de la sentencia con la solicitud. Así, la exigencia de confrontar la resolución a las pretensiones de la parte solicitante y de construir las premisas lógicas dependientes y coherentes de la discusión procesal, marca en el juzgador un iter a seguir, y le impone una serie de vínculos “in procedendo” y de directivas “in iudicando”. De esta forma, las eventuales desviaciones del iter pueden llevar a poner de relieve la inobservancia de los poderes conferidos al juez o jueza, sea en exceso (por dar lugar a pronunciamientos ultra o extra petita), o sea en defecto, por omitir pronunciamiento sobre una de las peticiones (citra petita), este último evidenciado en el presente caso, a juicio de quien suscribe. En estos términos queda planteado mi voto concurrente. La Magistrada Presidenta, NINOSKA QUEIPO BRICEÑO (Ponente) La Magistrada Vicepresidenta, D.N. BASTIDAS La Magistrada, B.R.M.d.L. El Magistrado, H.C.F. El Magistrado, P.J.A.R. (Disidente) La Secretaria, GLADYS H.G.E.. No. 2011-000296 PJAR