Decisión de Juzgado Primero Superior Del Trabajo de Caracas, de 3 de Diciembre de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 03 de diciembre de 2009

199° y 150°

ASUNTO: AP21-R-2009-1618

ASUNTO PRINCIPAL: AP21-L-2007-001131

PARTE ACTORA: J.R.M.H., mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 15.630.879.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: J.C.C.D., abogada, venezolana e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 98.561.

PARTE DEMANDADA: SERENOS RESPONSABLES, SERECA, C.A., empresa mercantil de este domicilio, inscrita ante el Registro Mercantil 2° de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 30 de octubre de 1986, bajo el Nº 57, tomo 34-A-SGDO.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados R.D.Q.F., M.S.A., M.B.A. y LISNEL DIAZ GOMEZ, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números: 90.711, 67.084, 85.035 y 109.404, respectivamente.

MOTIVO: Apelación impugnación experticia.

Conoce este Juzgado Superior de la presente causa en razón de la apelación interpuesta por la parte demandada, SERENOS RESPONSABLES, SERECA, C.A., mediante su apoderada, LISNEL DÍAZ GÓMEZ, abogada, de este domicilio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 109.404, según diligencia que corre al folio 3 de la presente pieza, contra la decisión del Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta misma Circunscripción Judicial, de fecha 09 de noviembre de 2009, que declaró parcialmente con lugar la impugnación interpuesta por la parte apelante, contra la experticia consignada en fecha 12 de junio de 2009, por el experto único designado en esta causa, por considerarla excesiva y no ajustada a los parámetros del caso de autos, ni a la sentencia definitiva del presente caso.

En fecha 25 de noviembre de 2009, se le dio entrada al presente expediente, fijándose entonces el miércoles dos (02) de diciembre de 2009, a las ocho y cuarenta y cinco minutos de la mañana (8,45 a.m.) la oportunidad para la celebración de la audiencia oral, conforme a lo previsto en el artículo 186 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Celebrada como fue dicha audiencia en las indicadas fecha y hora, el tribunal dictó el dispositivo del fallo, y siendo la oportunidad para publicar el texto íntegro del mismo, lo hace en los términos siguientes:

El Juzgado Noveno Superior del Trabajo de esta misma Circunscripción Judicial, conociendo en apelación de la decisión del Juzgado 12° de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la misma Circunscripción Judicial, del 25 de septiembre de 2008, dictó sentencia definitiva en fecha 18 de noviembre de 2008, por la cual ordenó a la demandada, el pago a favor del actor de los siguientes conceptos y bajo los criterios que se señalan seguidamente:

…Antigüedad: La sentencia apelada estableció que “…le corresponde 45 días por el primer año; 60 días por el segundo año más 2 días adicionales acumulativos de antigüedad; 60 días por el tercer año más 4 días adicionales acumulativos de antigüedad; 60 días por el cuarto año más 6 días adicionales acumulativos de antigüedad; 60 días por el quinto año más 8 días adicionales acumulativos de antigüedad; y 60 días por la fracción de 11 meses más 10 días adicionales de antigüedad. Lo que da el monto de 345 días de antigüedad más 30 días adicionales a tenor de lo previsto en el parágrafo único del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, un total de 375 días de antigüedad…”.

Este punto quedó firme porque no fue objeto de apelación, en consecuencia, se condena a la demandada a pagar al actor la cantidad de 375 días de antigüedad, a razón del salario integral devengado por el actor en cada mes de servicio, a fin de calcular dicho salario integral el perito que resulte designado deberá tomar en cuenta los parámetros establecidos por el a quo a fin de determinar el salario normal devengado por éste que incluye, como lo estableció el a quo, los conceptos de bono nocturno, horas extras, días feriados en los casos que se las haya generado, pago de días de descanso trabajados y reducción de jornada, así como los respectivos aumentos salariales, más las alícuotas del bono vacacional y de las utilidades que deberán adicionarse al salario normal para obtener el salario integral, que serán calculadas en base a los siguientes parámetros:

Las alícuotas de utilidades se calcularan en base a 50 días para el primer año de servicio, 55 para el segundo, 60 días para el tercero, 65 para el cuarto, 70 días para el quinto; y 75 para el último año de servicio.

En cuanto a la alícuota de bono vacacional, la misma se calculará de la siguiente manera: primer año de servicio: 25 días, segundo año de servicio: 26 días, tercer y cuarto año de servicio: 27 días, quinto año de servicio 36 días y durante el sexto año de servicio 35 días de bono vacacional. Vacaciones y bono vacacional:

El a quo estableció que “…en virtud de que la demandada no cumplió con el pago de dichos conceptos en ninguno de los años ni en forma remunerada ni con respecto al permiso para el disfrute, por tal motivo se ordena su pago en base al último salario, y cuyo cálculo se realizará mediante experticia complementaria del fallo tomando en consideración el último salario normal adicionándose todos los incrementos salariales previos que se hayan acordado por fuente convencional (al salario base en forma histórica y progresiva) y que se hayan dado en cada año a los fines del pago de las vacaciones por no haberlas disfrutado y el bono vacacional junto con la fracción de los mismos por el ultimo periodo…”.

Este punto quedó firme al no haber sido objeto de apelación, en consecuencia, el perito que resulte designado deberá tomar en cuenta los parámetros establecidos por el a quo, es decir, deberá calcular los días que le corresponden al actor por concepto de vacaciones y por bono vacacional generados durante toda la relación de trabajo, tomando en cuenta que las cláusulas 45 y 46 de las convenciones colectivas de trabajo que rigen a las partes, años 2000-2003 y 2003-2006, respectivamente, establecen que quienes cuenten con un (01) año de servicio disfrutarán de quince (15) días hábiles de vacaciones, con dos (2) años de servicios disfrutarán de dieciséis (16) días hábiles, entre tres (3) y cuatro (4) años de servicio disfrutarán de dieciocho (18) días hábiles y que los vigilantes con mas de cinco (5) años de servicio disfrutarán los días hábiles que conforme al artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo le correspondan, esto es, para el quinto año de servicio, diecinueve (19) días y para el sexto año de servicio, toda vez que el actor laboró durante once (11) meses completos le corresponde una fracción de 18,33 días por concepto de vacaciones.

En cuanto al bono vacacional, como se estableció anteriormente, al actor le corresponde por el primer año de servicio: 25 días, por el segundo año de servicio: 26 días, por el tercero y cuarto año de servicio: 27 días, por el quinto año de servicio: 36 días y durante el sexto año de servicio, toda vez que el actor laboró once (11) meses completos, le corresponde una fracción de 32,08 días.

Utilidades: El a quo estableció que “…la accionada adeuda tal concepto desde el inicio de la relación de trabajo en el año 2000 (utilidades fraccionadas) hasta la fecha de culminación de trabajo en diciembre de 2006 (utilidades fraccionadas por el último periodo) por tales motivos se acuerda el pago de las utilidades correspondientes a cada año que duró la relación de trabajo con sus respectivas fracciones, y se ordena su cálculo mediante experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto designado deberá tomar en consideración el salario normal (junto con todos aquellos incrementos salariales que se hayan dado en el año respectivo) para el momento en que nació el derecho, es decir, el salario normal de cada año, todo ello en atención a la cláusula 44 de la convención colectiva vigente para los años 2000-2003 y 20003-2006, usando como base de calculo 50 días para el primer año; 55 para el segundo; 60 días para el tercero; 65 para el cuarto; 70 días para el quinto; y 75 para el sexto…”.

Este punto no fue objeto de apelación por lo que quedó firme, en tal sentido se condena a la demandada a pagar al actor las utilidades en la forma en que fue establecido por el a quo, por lo que el experto que resulte designado a fin de determinar las cantidades que le corresponden al actor por este concepto deberá tomar en cuenta los parámetros establecidos en la sentencia apelada. Así se decide.

Aumentos salariales: el a quo estableció que al actor le corresponde “… Bs. 168.000 para el aumento del segundo año no percibido y adeudado y la suma de Bs. 192.000,00, para el aumento del tercer año”. Así mismo acordó “…los incrementos salariales a partir del 01/07/2003 un incremento salarial del 10% del salario base; a partir del 01/07/2004, un incremento salarial del 13% sobre el salario base; y finalmente a partir del 01/07/2005 un incremento salarial del 15% sobre el salario base…”, puntos éstos que quedaron firmes porque no fueron objeto de apelación, en consecuencia, se ordena su pago en los términos antes expuestos que fueron los establecidos por el Tribunal de Juicio. Así se decide.

Indemnización por despido: al actor le corresponden 150 días a razón del último salario integral, que será calculado por el experto contable designado en base a los parámetros establecidos anteriormente.

Indemnización sustitutiva de preaviso: al actor le corresponden 60 días a razón del último salario integral, que será calculado por el experto contable designado en base a los parámetros establecidos anteriormente.

Cesta Ticket: el a quo declaró “…la procedencia de tal solicitud, por lo que para la determinación del monto que por concepto de los referidos cesta tickets adeuda la accionada a la demandante, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo realizada por el experto que se designe, quien deberá realizar el cómputo de los días efectivamente laborados por la actora, para lo cual la empresa demandada deberá proveer el libro de control de asistencia del personal al experto contable designado, en caso contrario se deducirá por días hábiles calendario, quien deberá determinar los días hábiles laborados, excluyendo los días no laborables establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como los correspondientes a las vacaciones disfrutadas, y una ves que se establezca el computo de los días laborados, se calculará el valor correspondiente por cupón o ticket, cuyo valor será el mínimo establecido por el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, es decir, el 0.25 del valor de la unidad tributaria correspondiente al día efectivamente laborado en el cual nació el derecho a percibir el referido beneficio…” (sic). Este punto quedó firme porque no fue objeto de apelación, en consecuencia, se ordena su pago en la forma antes señalada que fue la determinada por el a quo, por lo que el perito que resulte designado deberá realizar los cálculos para determinar dicho concepto en base a los señalados parámetros. Así se establece.

Días de júbilo: el a quo estableció que la demandada deberá cancelar al actor 6 días de jubilo (día del vigilante), “…tomando en consideración el número de horas trabajadas en esos mes (guardia efectiva) así como los componentes salariales adicionales, es decir, deberán ser calculados en base al salario normal de cada mes en cada año en que nació el derecho…”. Este punto quedó firme porque no fue objeto de apelación, en consecuencia, se ordena su pago en la forma antes señalada que fue establecido por el a quo, calculados por el experto que resulte designado.

De tal manera, SERENOS RESPONSABLES SERECA, C.A., debe pagar al ciudadano J.R.M.H. las cantidades que resulten de la práctica de la experticia complementaria del fallo, por concepto de antigüedad, utilidades, vacaciones, aumentos de salarios, indemnización por despido, indemnización sustitutiva de preaviso, cesta tickets y días de júbilo, más los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación, en la forma establecida seguidamente:

Intereses sobre prestaciones sociales: Se condena el pago de los intereses sobre prestaciones sociales a partir del 27 de diciembre de 2000 hasta el 19 de diciembre de 2006 fecha de culminación de la relación de trabajo conforme a lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Intereses de mora: Le corresponden los intereses de mora a partir del 19 de diciembre de 2006 hasta la fecha del pago a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales.

Indexación: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las siguientes sentencias del Tribunal Supremo de Justicia: Sala Constitucional: No. 2191 del 6 de diciembre de 2006, expediente No. 06-821 (Alba A.D. de Jiménez); Sala de Casación Social: No. 252 del 01 de marzo de 2007, expediente No. 06-1099 (Luis Suárez contra Agrocaris Servicios Ambientales), No. 2.307 del 15 de noviembre de 2007, expediente No. AA60-S-2007-000883 (Yulexis J.G.L. contra Credisalud, C.A.) y No. 2.469 de fecha 11 de diciembre de 2007 (Edih R.B.M. contra Trattoria Láncora, C. A.), es procedente la indexación desde la fecha de notificación de la demandada 30 de abril de 2007, folios 42 y 43, hasta la fecha en que se dictó el dispositivo oral y en caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá, en lo atinente a los intereses de mora y la corrección monetaria, proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, a fin de garantizar una tutela judicial efectiva, los intereses de mora y la indexación deberán ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, el Tribunal calculará el monto correspondiente a la indexación judicial durante el tiempo trascurrido entre la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente.

Para el cálculo de la indexación deberá excluirse, de acuerdo al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias No. 111 del 11 de marzo de 2005 (Adolfo R.M.R. contra I. B. M. de Venezuela, S. A.) y del 29 de septiembre de 2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar el fallo, así como conforme a la sentencia No. 1.200 de fecha 22 de julio de 2008, expediente No. AA-60-S-2008-1725 (Jhonny J.I. contra C. A. Electricidad de Caracas) debe excluirse además del lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales, además, de conformidad con la Resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A.N.. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo, a través del Instituto Nacional de Estadística, la indexación debe calcularse desde la fecha de notificación conforme al índice de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, hasta el 31 de diciembre de 2007, y, al índice nacional de precios desde el 1° de enero de 2008 hasta la fecha del pago conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara…

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Recibido como fue el expediente en el Juzgado 22° de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta misma Circunscripción Judicial, en fecha 18 de marzo de 2009, proveniente de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, por haber sido declarado inadmisible el recurso de control de la legalidad interpuesto contra el fallo del Superior, y en acatamiento de lo dispuesto en la decisión del tribunal de alzada, procedió a la designación de un único experto para la práctica de la experticia ordenada por el ad quem, recayendo tal nombramiento en la persona del licenciado Cósme Parra Sánchez, quien luego de notificado, procedió a aceptar el cargo y a prestar el juramento de ley, como consta de diligencia que obra al folio 488 de la primera pieza de este expediente.

Corre del folio 499 al 531 de la primera pieza del expediente, el informe consignado por el experto designado, en fecha 12 de junio de 2009, relativo a la experticia que se le encomendara.

Señala el experto en su informe (folios 501-502), que el particular tercero del dispositivo del fallo del Juzgado Noveno Superior, establece: “…Se condena a la demandada SERENOS RESPONSABLES SERECA, C.A. a pagar el ciudadano J.R.M.H., parte actora en el presente juicio, las cantidades que resulten de la práctica de la experticia complementaria del fallo, por concepto de antigüedad, utilidades, vacaciones, aumentos de salarios, indemnización por despido, indemnización sustitutiva del preaviso, cesta ticket y días de júbilo, más los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación, en la forma establecida en la parte motiva del fallo…”

Continúa el experto al mismo folio 502: “Y dice la motiva del fallo:

Salario: El salario del actor durante la relación laboral, tanto normal como integral, será determinado mediante experticia complementaria del fallo, tomando en cuenta lo establecido por el a quo en cuanto al salario devengado por el actor, punto éste que quedó firme porque no fue objeto de apelación, en tal sentido no puede ser modiaficado por este Tribunal Superior”.

Prosigue el experto señalando que: “…Sigue diciendo la motiva:

En consecuencia el perito contable a fin de determinar los salarios devengados por el actor durante la vigencia de la relación de trabajo, deberá tomar en cuenta los aumentos salariales previstos en la convención colectiva de trabajo que rige a las partes y los elementos que forman parte del salario como el día de júbilo que fue acordado por el a quo y los parámetros establecidos en la sentencia recurrida, es importante destacar que según lo establecido en dicha sentencia el fondo de ahorro no forma parte del salario, punto éste que quedó firme porque no fue objeto de apelación, siendo así, el perito deberá excluirlo del salario que se evidencia de los recibos de pago del actor y los datos que suministre la demandada como fue decidido por el Tribunal de Juicio. Así se decide”.

En el capítulo III del informe, que el experto denomina: PERITACIÓN, éste señala la fundamentación utilizada para la realización de la experticia, indicando que en lo referente al cálculo de los intereses sobre prestaciones sociales, la Ley Orgánica del Trabajo, establece en su artículo 108 (…); culminado este renglón diciendo –folio 510-que los INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES, fueron calculados desde la fecha de inicio hasta la fecha de terminación de la relación laboral, es decir, desde el 27 de diciembre de 2000 hasta el 19 de diciembre de 2006, de conformidad con la tasa de interés para el pago de fideicomiso sobre las prestaciones sociales, establecida por el Banco Central de Venezuela, Gerencia de Comunicaciones Institucionales, Servicios de Información Histórico-Estadístico, según las diferentes resoluciones y Gacetas Oficiales debidamente publicadas y de conformidad con la sentencia N° 317 de fecha 22 de abril de 2005 que establece: (…).

Señala luego el experto, que referente al cálculo de los intereses moratorios, se transcribe el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: (…) –folio 510-., y que los mismos fueron calculados –folio 511- sobre el monto de las prestaciones sociales pendiente por pagar a la parte actora, desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo, es decir, desde el 19 de diciembre de 2006. hasta el 31 de mayo de 2009, de conformidad con la tasa de interés para el pago de fideicomiso sobre prestaciones sociales, establecida por el Banco Central de Venezuela, (…) y de conformidad con la aclaratoria del fallo N° 434 del 10 de julio de 2003, de la Sala de Casación Social, proferida el 19 de diciembre de 2006, en la que se establece que para el cálculo de los intereses de mora no operará el sistema de capitalización de intereses.

Por último, señala el experto –folio 511-, que la indexación o corrección monetaria fue calculada de acuerdo a lo previsto por el Banco Central de Venezuela en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.662 del 24 de septiembre de 2003, Decreto N° 2.507 del 11 de julio de 2003, que se refiere a la publicación del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, Título II, De la Determinación del Enriquecimiento Neto, Capítulo V de los Ajustes por Inflación, Sección Primera, Disposiciones Generales, Artículo 91. (…).

Señala seguidamente el experto, que la corrección monetaria fue calculada sobre el monto de las prestaciones sociales pendiente por pagar a la parte actora, desde la fecha de notificación de la demandada, o sea, desde el 30 de abril de 2007, hasta el 31 de mayo de 2009.

Concluyendo el experto designado, que conforme a lo antes expuesto, se determinó que el monto total a pagar al ciudadano J.R.M.H. por la empresa SERENOS RESPONSABLES, C.A. (SERECA), es la cantidad de SETENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS OCHO BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y UN CENTIMOS (Bs.F. 79.908,61), de acuerdo a los diferentes conceptos señalados en el cuerpo de este informe; que este monto total se encuentra detallado en la hoja de cálculo N° 1; que de esa manera deja cumplida la misión que se le encomendara.

A la hoja de cálculo N° 1 que corre al folio 514 de la primera pieza del expediente, se aprecia un “CUADRO DE RESUMEN”, que señala,

MONTO CONDENADO

Aumento salarial segundo año 168,00

Aumento salarial tercer año 192,00

Sub-Total a Pagar 360,00

MONTO ORDENADO EN EXPERTICIA

Antigüedad Art. 108 6.526,17

Vacaciones 2.882,39

Utilidades 6.075,54

Bono vacacional 4.781,74

Intereses sobre prestaciones sociales 2.591,21

Cesta ticket 7.654,48

Aumento salarial a partir del 01/07/2003 1.784,17

Días de júbilo 83,77

Indemnización por despido injustificado 5.410,24

Indemnización sustitutiva del preaviso 2.164,10

Sub-Total a Pagar 40.313,80

Intereses moratorios 17.033,17

Corrección monetaria 22.561,64

TOTAL MONTO A PAGAR Bs. 79.908,61

Indica el informe de experticia, al folio 515, la información usada para el cálculo de los conceptos, así: Fecha corte experticia: 31/05/09; fecha notificación de la demandada: 30/04/07; fecha inicio relación de trabajo: 27/12/00; fecha terminación relación de trabajo: 19/12/06; tiempo de servicio: 6 años, mes, 22 días.

Respecto a los incrementos salariales, estableció: los correspondientes a los años 2003 al 2005, a partir del 01/07 de cada año, un incremento para el 2003, del 10%, tomando en cuenta un salario base de Bs.190.080,00, un ajuste salarial de 19.008,00, para un total de incremento de Bs.228.096,00 (Bs.F.228,10). Para el año 2004, tomando en cuenta los mismos parámetros, estableció un incremento del 13%, teniendo por salario base, Bs.295.524,85, un ajuste salarial de Bs.38.548,23, para un total de incremento de Bs.462.578,76 (Bs.F.462,58). Para el año 2005, con iguales parámetros, determinó un incremento del 15%, con un salario base de Bs.405.000,00, un ajuste salarial de Bs.60.750,00, para un incremento total de Bs.1.093.500,00 (Bs.F.1.093,50). Y un total de incremento salarial de Bs.1.784.174,76 (Bs.F.1.784,17).

Por el concepto de día de júbilo ordenado a pagar, estimó un total de Bs.83.766,11 (Bs.F.83,77), correspondientes a los días ocho (08) del mes de julio (07) de los años 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006, a razón de Bs.Fs. 7,55; 8,48; 9,38; 16, 55; 19,48 y 22,32, respectivamente.

Luego incluye el informe, un cuadro demostrativo de los salarios devengados por el trabajador, desde el 27 de diciembre de 2000, fecha de inicio del nexo laboral, hasta el 19 de diciembre de 2006, que especifica el sueldo mensual, el incremento salarial, los días libres trabajados, los días feriados, las reducciones de jornada, el bono nocturno, las horas extras, las horas de descanso, los días de júbilo, el salario normal, el salario diario, las alícuotas del bono vacacional y de las utilidades; y el salario integral.

Indicando luego al folio 519, lo correspondiente al trabajador por vacaciones, desde el 27/12/2000 al 19/12/2006, así: 15 días por el primer año, Bs. 414,40; 16 días por segundo año, Bs. 442,03; 18 días por el tercer año, Bs. 497,28; 18 días por el cuarto año, Bs. 497,28; 19 días por el quinto año, Bs. 524,91; y 20 días por el sexto año, Bs. 506,49; lo cual arroja un total por VACACIONES, de Bs.2.882,39.

En cuanto al bono vacacional, calculado igualmente entre el 27/12/2000 y el 19/12/2006, estableció la experticia, la suma total de Bs. 4.781,74, discriminados de la manera siguiente: Bs. 690,67, para el primer año (25 días); Bs. 718,30, para el segundo año (26 días); Bs. 745,92, para el tercer año (27 días); Bs. 745,92, para el cuarto año (27 días); Bs. 994,56, para el quinto año (36 días), y Bs. 886,36, para el último año de la relación (32 días).

Respecto a las utilidades, determinó el experto en su informe, que corresponde al trabajador la suma de Bs.6.075,54, discriminados así: del 01/01/2001 al 31/12/2001, Bs. 389,75 (50 días); del 01/01/2002 al 31/12/2002, Bs. 500,15 (55 días); del 01/01/2003 al 31/112/2003, Bs. 674,75 (60 días); del 01/01/2004 al 31/12/2004, Bs. 1.086,20) (65 días); del 01/01/2005 al 31/12/2005, Bs.1.352,69 (70 días); y del 01/01/2006 al 18/12/2006, Bs.2.072,01 (75 días).

Como indemnización por despido injustificado, determinó la experticia, la suma de Bs. 5.410,24, tomando en cuenta que la duración de la relación laboral es de 6 años, con un salario integral de Bs.36.07, y aplicando el mismo, a los 150 días que por el concepto indicado corresponde al trabajador.

La indemnización sustitutiva del preaviso, la calculó el experto en la cantidad de Bs. 2.164,10, equivalente a 60 días de salario integral de Bs. 36,07, habida cuenta de la duración de la relación laboral de 6 años, entre el 27/12/2000 y el 19/12/2006.

Por concepto del denominado cesta ticket establecido en la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, determinó el experto la cantidad de Bs. 7.654,48, calculados desde el inicio de la relación laboral, hasta el 31/12/2005. Y al respecto, observa el tribunal que no se calcularon las cantidades debidas al trabajador por este concepto (cesta ticket) correspondientes al año 2006, lo cual debió calcularse por cuanto la relación de trabajo se extinguió el 19 de diciembre de 2006, y el tribunal ad quem lo acordó en su decisiòn; y en este sentido, este tribunal, ordena se incluyan en las cantidades a pagar al trabajador, el importe de los cesta ticket correspondientes al año 2006, ya que habiendo laborado el actor hasta el 19 de diciembre de 2006, y no consta en autos los días efectivamente laborados en ese período, se calcularán conforme a los días calendario laborables, habida cuenta que la parte demandada no suministró al experto el libro de asistencia del personal, tal como lo ordenó la decisión que se ejecuta, por lo que al trabajador corresponde, además de las cantidades que arroja la experticia por el expresado concepto de cesta ticket, los días laborables del año 2006, valer decir, deduciendo solo los feriados y días no laborables de ese período que va del primero de enero de 2006 al 19 de diciembre del mismo año, al monto del 0,25 del valor de la unidad tributaria correspondiente a cada día laborable de ese lapso. Corrección que hace este tribunal en virtud de lo dispuesto en la parte in fine del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, y por no haberse pronunciado el a quo al respecto al decidir acerca de la impugnación interpuesta contra la experticia de autos, debiendo en consecuencia, ordenarse una nueva experticia que cubra este aspecto de los cesta tickets no calculados en la experticia original, con los mismos parámetros de la ordenada primigeniamente. Así se establece.

Del cálculo anterior, se desprende que la experticia, estimó por el concepto de cesta ticket, la cantidad de Bs. 11,60, por 4 días hábiles del año 2000; un total de Bs. 993,30 por el año 2001, es decir, por 301 días hábiles para el trabajo; un total de Bs. 1.113.70, por el año 2002, o sea, por 301 días laborables; la cantidad de Bs. 1.459,85, correspondientes a 301 días hábiles del año 2003; la cantidad de Bs. 1.871,03, por 149 días laborables del año 2004; y la suma de Bs.2.205,00, por 300 días laborables del año 2005. Todo conforme al 0,25 del valor de la unidad tributaria correspondiente a cada período.

La antigüedad fue calculada en el informe del experto designado, en el mismo cuadro de los intereses sobre prestaciones (folios 522 y 523), desde el 27 de diciembre de 2000, hasta el 19 de diciembre de 2006, lo cual estimó en la suma de Bs.6.526,17, equivalentes a 345 días de antigüedad, más 30 días de antigüedad cumulada; y la cantidad de Bs.2.591,21 por intereses sobre prestaciones, calculados conforme al salario integral determinado en el fallo que ordena la experticia.

Los intereses moratorios fueron estimados en el informe del experto en la suma de Bs.17.033,17, calculados desde el 19 de diciembre de 2006, hasta el 31 de mayo de 2005, a la tasa vigente en cada período calculado, mes a mes. Observa el tribunal respecto a este renglón que la sentencia que ordenó el pago de este concepto y la experticia complementaria del fallo, señalaron que al trabajador le corresponden los intereses de mora a partir del 19 de diciembre de 2006 hasta la fecha del pago, a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales; y como quiera que el corte de la experticia fue determinado por al 31 de mayo de 2009, hasta esta fecha se entienden calculados los mismos, sin perjuicio que el tribunal ejecutor ordene un nuevo cálculo a partir de esa fecha y hasta el pago definitivo, como supra se dijo.

La corrección monetaria fue calculada en el informe de experticia en la cantidad de Bs. 5.994,26, para el período comprendido entre el 30 de abril de 2007, fecha de notificación de la demandada, hasta el 31 de diciembre de 2007; y de Bs. 16.567,38, para el lapso comprendido entre 01 de enero de 2008 y el 31 de mayo de 2009, fecha de corte de la experticia; con un total para todo el período de Bs. 22.561,64. Observa el tribunal respeto a este concepto que la decisión que ordena el pago de este renglón, acordó el mismo, desde la fecha de la notificación de la demandada, 30 de abril de 2007, hasta la fecha en que se dictó el dispositivo oral, es decir, el 11 de noviembre de 2008; y así debió calcularlo la experticia. No obstante, ello no significa que hasta esa fecha corresponda el pago de dicho concepto, toda vez que será necesario observar el comportamiento de la demandada en lo que respecta al cumplimiento voluntario de la decisión, a los fines de la aplicación del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

La parte demandada, impugnó la experticia consignada el 12 de junio de 2009, en los términos siguientes: Que la sentencia del Juzgado Noveno Superior del Trabajo en este juicio, establece parámetros diferentes a los tomados en cuenta por el ciudadano experto en el caso de autos, así: En cuanto al concepto cesta tickets, no se atiene a lo decidido, y no calcula el monto a pagar por los días hábiles calendario, sino que realiza otro cálculo distinto y en exceso al establecido en la sentencia. Que a los fines del cálculo de los intereses moratorios sobre las prestaciones sociales, toma en cuenta todos los conceptos y el monto de Bs. 40.313,80, incluidos conceptos como cesta tickets, etc. Que la corrección monetaria en la sentencia es ordenada calcular desde la fecha de la notificación de la demandada hasta la fecha del dispositivo oral del fallo, y no obstante el experto la calcula hasta el mes de mayo de 2009; y que la corrección monetaria en cuanto al monto es tomada la cantidad de Bs. 40.3131,80(sic), pero además de ese error, ese monto va variando y aumentando progresivamente, siendo un monto o capital fijo que no es variable, ni debe capitalizarse .

En la decisión apelada, de fecha 09 de noviembre de 2009, el a quo, con la asesoría de los expertos designados al efecto, mantuvo la cifra estimada en la experticia impugnada, en lo que respecta al concepto de cesta tickets; así como en la relativo a los intereses de mora en cuanto al monto sobre el cual se calcularon los mismos. En lo que atañe a la corrección monetaria, el a quo, con la asesoría señalada, arribó a la conclusión que la experticia se apartó de lo decidido por el Juzgado Noveno Superior, que ordenó el cálculo desde la fecha de notificación de la demandada (30 de abril de 2007) hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo (11 de noviembre de 2008), siempre y cuando la demandada diera cumplimiento voluntario; solicitó en consecuencia la juzgadora del a quo, a los expertos designados para su asesoría, el cálculo de este concepto conforme a lo ordenado por el Juzgado Noveno Superior, procediendo éstos, en consecuencia a efectuar dicho cálculo, que aparece en cuadro inserto en el fallo apelado, en el cual, se determina por concepto de corrección monetaria de las cantidades mandadas a pagar por la sentencia del Superior, la cantidad de Bs.15.944,29, calculados entre el 01 de abril de 2007 hasta el 30 de noviembre de 2008, por aplicación de los índices de precios al consumidor correspondiente a cada período (mes). En razón de lo cual, la decisión apelada, declaró con lugar este aspecto de la impugnación. Sobre el último punto de la impugnación, el a quo consideró que está ajustado a derecho el cálculo de la experticia, toda vez que, la cantidad a indexar varía mes a mes según la variación porcentual en los cálculos realizados y en el método de ley aplicado.

Contra esta decisión fue que ejerció el recurso de apelación la parte demandada, y corresponde a este tribunal pronunciarse al respecto, para lo cual hace las siguientes consideraciones:

Analizadas las actas que conforman, tanto la decisión del Juzgado Superior Noveno, como el informe de experticia consignado por el experto designado, la impugnación interpuesta contra la experticia por la parte accionada, y el fallo del a quo acerca de la impugnación, esta Alzada arriba a las conclusiones siguientes:

Respecto al primer aspecto de la impugnación, estima quien decide que no adolece la experticia impugnada del error que le atribuye la empresa impugnante, toda vez que de la revisión efectuada por los expertos designados por el a quo para su asesoramiento sobre los cálculos efectuados por el experto originalmente designado, según señala el fallo apelado, se refleja que los mismos están ajustados a lo decidido por el tribunal que condenó dicho pago en definitiva, tomando en consideración que los mismos fueron efectuados en base a los días laborables calendario comprendidos en el período ordenado, excluyéndose los días no laborables establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como los días de vacaciones disfrutadas, y habida cuenta del incumplimiento de la demandada de no suministrar al experto designado, el libro de asistencia de personal de la empresa, para el cálculo correspondiente a los días efectivamente trabajados, tal como lo ordenó el a quem; ratificándose en consecuencia la suma de Bs. 7.654,48, establecida en el informe de experticia que obra a los autos y en la decisión del a quo sobre la impugnación, como la cantidad que la demandada debe cancelar al actor, por el expresado concepto e cesta tickets. Así se establece.

En cuanto a los intereses de mora, acerca de los cuales sostiene la firma impugnante que el experto toma en cuenta todos los conceptos y el monto de Bs. 40.313,80, incluidos los cesta tickets, etc., es de observar que la sentencia que ordena el cálculo de dichos intereses de mora, solo señala que le corresponden al actor desde el 19 de diciembre de 2006 hasta la fecha del pago, a la tasa establecido por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales; que la impugnante nada dice acerca de, según su criterio, qué conceptos debía el experto tomar en cuenta para el cálculo correspondiente; y en el entendido que los intereses de mora se estiman sobre el monto total a pagar al trabajador, esta Alzada coincide tanto con el informe del experto como con lo decidido por el a quo, en el sentido de que está conforme a derecho la estimación de ambos, y en consecuencia, el monto sobre el cual se deben calcular los intereses de mora, es la suma de Bs. 40.313,80, tal como está expresado en la experticia impugnada, toda vez que la sentencia que ordena dicho pago y la experticia, se entiende que ordena el cálculo de este concepto sobre todas las sumas condenadas. Así se establece.

Respecto al argumento de la impugnación acerca de la corrección monetaria, la cual, ciertamente fue ordenada calcular por la sentencia del Juzgado Noveno Superior, desde la fecha de notificación de la demandada hasta la fecha del dispositivo oral del fallo, y no obstante el experto la calcula hasta el mes de mayo de 2009. Observa este tribunal que la corrección monetaria fue calculada en el informe de experticia en la cantidad de Bs. 5.994,26, para el período comprendido entre el 30 de abril de 2007, fecha de notificación de la demandada, hasta el 31 de diciembre de 2007; y de Bs. 16.567,38, para el lapso comprendido entre 01 de enero de 2008 y el 31 de mayo de 2009, fecha de corte de la experticia; con un total para todo el período de Bs. 22.561,64. Y como quiera que respecto a este concepto la decisión que lo ordena, acordó el mismo, desde la fecha de la notificación de la demandada, 30 de abril de 2007, hasta la fecha en que se dictó el dispositivo oral, es decir, hasta el 11 de noviembre de 2008, y así debió calcularlo la experticia, viene claro, que tal como lo decidió el a quo, el experto designado se apartó de lo decidido por el Juzgado Superior sobre el punto. No obstante, ello no significa que hasta esa fecha corresponda el pago de dicho concepto, toda vez que será necesario observar el comportamiento de la demandada en lo que respecta al cumplimiento voluntario de la decisión, a los fines de la aplicación del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por lo que necesario es declarar procedente este aspecto de la impugnación, como será dicho en el dispositivo de este fallo, y tener por lo tanto, como monto de dicho concepto el que arroja el cálculo de los expertos designados por el a quo para su asesoramiento, inserto en el fallo apelado, es decir, la cantidad de Bs. 15.944,29. Así se establece.

En lo que atañe al último aspecto de la impugnación relativo al monto tomado en cuenta por la experticia para efectuar el cálculo de la corrección monetaria y a la variación experimentada por dicho monto, que va aumentando progresivamente, aprecia el tribunal que dicho renglón fue ordenado por el Juzgado de la decisión que ordena la experticia (9° Superior), en los términos siguientes:

…Indexación: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las siguientes sentencias del Tribunal Supremo de Justicia: Sala Constitucional: No. 2191 del 6 de diciembre de 2006, expediente No. 06-821 (Alba A.D. de Jiménez); Sala de Casación Social: No. 252 del 01 de marzo de 2007, expediente No. 06-1099 (Luis Suárez contra Agrocaris Servicios Ambientales), No. 2307 del 15 de noviembre de 2007, expediente No. AA60-S-2007-000883 (Yulexis J.G.L. contra Credisalud, C.A.) y No. 2469 de fecha 11 de diciembre de 2007 (Edih R.B.M. contra Trattoria Láncora, C. A.), es procedente la indexación desde la fecha de notificación de la demandada 30 de abril de 2007, folios 42 y 43, hasta la fecha en que se dictó el dispositivo oral y en caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá, en lo atinente a los intereses de mora y la corrección monetaria, proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, a fin de garantizar una tutela judicial efectiva, los intereses de mora y la indexación deberán ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, el Tribunal calculará el monto correspondiente a la indexación judicial durante el tiempo trascurrido entre la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente.

Para el cálculo de la indexación deberá excluirse de acuerdo al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias No. 111 del 11 de marzo de 2005 (Adolfo R.M.R. contra I. B. M. de Venezuela, S. A.) y del 29 de septiembre de 2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar el fallo, así como conforme a la sentencia No. 1.200 de fecha 22 de julio de 2008, expediente No. AA-60-S-2008-1725 (Jhonny J.I. contra C. A. Electricidad de Caracas) debe excluirse además del lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales, además, de conformidad con la Resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A.N.. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo, a través del Instituto Nacional de Estadística, la indexación debe calcularse desde la fecha de notificación conforme al índice de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, hasta el 31 de diciembre de 2007, y, al índice nacional de precios desde el 1° de enero de 2008 hasta la fecha del pago conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara…

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Y como quiera que la experticia se ajusta a lo decidido sobre el particular por el Juzgado Noveno Superior, y que en razón de la variabilidad porcentual que se experimenta mes a mes, el monto a indexar debe consecuencialmente variar también de manera progresiva, no encuentra este Juzgado Superior elemento alguno que permita determinar que hubiere incurrido el experto designado en exceso alguno en sus cálculos sobre este punto; entendiéndose que acerca del período que comprende este cálculo, debe aplicarse lo decidido respeto al numeral tres (3) de la impugnación, vale decir, que solo se tomará en cuenta para este cálculo el tiempo que va desde la notificación de la demandada, 30 de abril de 2007 hasta la fecha del dispositivo oral del fallo, o sea, hasta el 11 de noviembre de 2008, sin perjuicio de la aplicación del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo cuando corresponda; en consecuencia, el cálculo efectuado por los expertos asesores del a quo, será el que se considere para este renglón, tal como quedó dicho para el numeral 3 de la impugnación; por lo que procede en derecho la impugnación relativa al período considerado por la experticia impugnada para el cálculo de la indexación monetaria, tal como fue resuelto en el punto 3 de la impugnación. Así se establece.

En fuerza de todos los razonamientos expuestos, este JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Primero: Parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la parte demandada en cuanto al lapso del cálculo de la indexación, relativa al numeral cuatro (4) del escrito de impugnación, de la manera expuesta en la motiva de este fallo. Segundo: Se ordena el pago al actor por parte de la demandada, de las cantidades que arroje la experticia que se ordena practicar con cargo a la parte demandada, conforme a los parámetros señalados en la motiva de esta decisión, relativo al concepto de cesta tickects, no calculados en la experticia que obra a los autos, correspondientes al tiempo laborado por el trabajador durante el año 2006. Tercero: Se modifica el fallo apelado solo en lo que respecta al particular primero de este dispositivo, y a la añadido en el segundo. No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Caracas, a los tres (03) días del mes de diciembre de dos mil nueve.

EL JUEZ,

A.S.H.

LA SECRETARIA,

L.R.

En el mismo día de hoy, tres (03) de diciembre de dos mil nueve, se registró y publicó la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

L.R.

ASUNTO: AP21-R-2009-001618.

ASH/LR/la.