Decisión nº WP02-R-2015-000150 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 30 de Marzo de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD

PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 30 de marzo de 2015

204º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL: WP01-S-2015-000981

ASUNTO: WP02-R-2015-000150

Corresponde a esta Alzada conocer del recurso de apelación interpuesto por los abogados YONESKI MUDARRA y J.R., en su carácter de representantes de la Fiscalía Octava del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en la causa seguida al ciudadano R.O.S.F., titular de la cédula de identidad Nº V-06.039.789, en contra de la decisión dictada en fecha 24-02-2015, por el Juzgado Segundo de Violencia en Función de Control, Audiencia y Medidas de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Vargas, en cuyo dispositivo se acordó: “…TERCERO: Este Tribunal se aparta provisionalmente de la precalificación del Ministerio Publico (sic) en los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 259 de la LOPNA (sic) en grado tentativa de conformidad el (sic) lo establecido en el artículo 80 del código penal (sic), y el delito de ULTRAJE AL PUDOR previsto y sancionado en el artículo 381 de Código Penal, por cuanto para el (sic) momento no existe ningún elemento de convicción que sustente dicha calificación fiscal…SEXTO: Se Declara (sic) Sin Lugar (sic) la Medida Privativa de Libertad, por no encontrarse lllenos (sic) los extremos de Ley. SEPTIMO: Decreta la liberta (sic) inmediata del ciudadano R.O.S., Titular De La Cédula De (sic) Identidad N° V- 6.039.789…” En tal sentido se observa:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los abogados YONESKI MUDARRA y J.R., en su carácter de representantes de la Fiscalía Octava del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial del estado Vargas, expusieron entre otras cosas:

...En virtud de las especiales circunstancias de lugar, tiempo y modo cursante a las actuaciones que revisten el presente caso, considera necesario esta Representación Fiscal, señalar que en los autos existen señalamientos específicos de que (sic) el ciudadano R.O.S.F., es el autor en los ilícitos que se le imputaron, lo cual quedó demostrado con el dicho del ciudadano JOHBEL ANDRADE, padre de la niña victima J.A. (identidad omitida de acuerdo con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de 3 años de edad, quien entre otras cosas manifestó: "...cuando llego al cuarto veo en la cama al señor R.S.a. con el pantalón y el interior abajo mostrándole el pene a mi hija y jalándola de un brazo...". (Cursivas de la Fiscalía). CAPITULO III DE LOS FUNDAMENTOS DEL DERECHO El presente recurso de apelación se motiva principalmente por cuanto la Jueza A-quo con la recurrida (sic) pasa por desapercibida principalmente el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual impone la obligación al Ministerio Público, de hacer el siguiente análisis: 1o Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre eminentemente prescrita: en el presente caso nos encontramos ante unos hechos que están catalogados como punibles como lo son el delito (sic) de ABUSO SEXUAL A NIÑA EN GRADO DE TENTATIVA y ULTRAJE AL PUDOR, previstos y sancionados en el artículo 259 en su primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, concatenado con lo dispuesto en el artículo 80, primer aparte eiusdem (sic) y el artículo 381, eiusdem (sic). Para continuar analizando este numeral requiere la norma que la acción punitiva del Estado se encuentre vigente, y en el caso en particular la misma se encuentra totalmente vigente, por cuanto el hecho ocurrió en fecha 23-02-2015, por todos estos razonamientos es posible concluir que se encuentra satisfecho este primer numeral de la norma en estudio. 2° Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible: Versan en el expediente de marras acta policial arriba supra trascrita, donde se desprende la presunta comisión del ilícito penal (sic) y en atención a las circunstancias particulares de los hechos como del señalamiento del padre de la victima (sic) como testigo presencial existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado R.O.S.F., es el autor del mismo (sic), motivos por los que el Ministerio Público no entiende como la Juzgadora, al hacérsele del conocimiento de todo lo antes expuesto en la audiencia oral una vez puesto a su disposición dicho ciudadano debidamente asistido por su defensor le decrete su l.s.r. y se aparte (sic) de la precalificación jurídica dada a los hechos situación esta (sic) que por el contrario vulnera de manera flagrante la finalidad procesal por cuanto a dicho ciudadano al no someterlo con una medida restrictiva o privativa de libertad deja nugatoria la acción del Estado…3° Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación; al examinar los hechos que nos ocupan estos (sic) resultan de una gravedad tal, que a criterio de esta recurrente (sic) no deben tratarse a la ligera, pues se trata de un delito de naturaleza sexual ocurrido en uno de los sectores populosos del Estado Vargas, a manos de una persona inescrupulosa irrespetando la condición de ser la agraviada nieta de su concubina, es posible que el imputado utilice su libertad para influenciar sobre los familiares de la victima (sic) y testigo para que actúen de manera desleal o reticente con el fin de obstaculizar la investigación poniendo en peligro sus resultas, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, de lo cual deviene la imperiosa necesidad de restringirle su libertad personal para preservar en todo caso la genuidad (sic) de las pruebas en procura de contribuir con dicho fin, lo que a todas luces es un elemento indicador para el juzgador, de que se encuentra en presencia de LA PRESUNCIÓN LEGAL Y RAZONABLE DE UNA OBSTACULIZACION EN LA BUSQUEDA DE LA VERDAD RESPECTO DE UN ACTO CONCRETO DE INVESTIGACIÓN…la doctrina y la legislación han estimado que deben llenarse los extremos legales para poder obtener ese aseguramiento de la pretensión, los cuáles se reducen básicamente a dos extremos, la acreditación del "fomus bonis iuris" o presunción de buen derecho, y la acreditación de "perinculun in mora", es decir, demostración de que existen elementos objetivos para estimar que pudiera quedar ilusoria la pretensión de justicia que en nombre del Estado invocamos. Es por ello que consideramos que la decisión recurrida no está ajustada a derecho, no es la mas (sic) idónea ni suficiente para garantizar las resultas del proceso e impide al mismo Estado garantizar la integridad física y el derecho a la protección que requiere quien ha colaborado con la justicia, no siendo consideradas estas circunstancias por el juez (sic) al tomar su decisión, ni fundamentado la misma (sic) la falta (sic) de existencia del peligro en cuestión…lo ajustado a derecho es la imposición de la medida privativa de la libertad en contra del imputado R.O.S.F., al encontrarse satisfechos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal...lo que se puede obstruir cuando a través de una decisión se otorgan medidas cautelares que ponen en riesgo la finalidad procesal, siendo que en el caso que nos ocupa, con el debido respeto, la Jueza con su decisión violó estos presupuesto (sic), al otorgarle la l.s.r. al imputado y no acoger las precalificaciones jurídicas de los delitos que le fueron imputados al ciudadano aprehendido dejando a la víctima en total estado de indefensión…el análisis de las actuaciones hasta ahora practicadas que le fueron presentadas y ratificadas oralmente en la audiencia para oír al imputado por cuanto concurrían en el presente caso todos los elementos a que se constriñe al articulo (sic) 236 del texto adjetivo penal (sic)…en relación con la entidad del daño causado, la gravedad del mismo, la manera que se atentó contra la integridad personal pudor, recato y recato de la victima (sic)…considera el Ministerio Público, que concurren los elementos necesarios para estimar que el imputado R.O.S.F., es el autor del hecho punible (sic) por el cual fue acusado (sic) por el Ministerio Público…En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, esta Representación del Ministerio Público APELA formalmente de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal por no encontrarse ajustada a derecho, y en consecuencia solicita muy respetuosamente a los Jueces de la Corte de Apelaciones que han de conocer el presente Recurso de Apelación ADMITAN Y DECLAREN CON LUGAR EL PRESENTE RECURSO, anulando en consecuencia la decisión que aquí recurrimos, estableciendo y en su lugar MEDIDA CAUTELAR RESTRICTIVA DE LA LIBERTAD sobre el imputado R.O.S. FREITES…

(Cursante a los folios 2 al 8 de la presente incidencia)

DE LA CONTESTACION

La defensa del imputado R.O.S.F. en su escrito de contestación del recurso de apelación, entre otras cosas manifestó:

“…Fundamenta su recurso la Vindicta Publica (sic) en que la Juez al momento de dictar sus pronunciamientos, se apartó de la Medida Privativa de Libertad (sic), solicitada por ella y acordó L.S.R. a mi patrocinado por no encontrarse llenos los extremos del articulo (sic) 236 del Código Orgánico Procesal Penal y que solo (sic) se limitó a dar por sentado los argumentos realizado (sic) por esta Defensa, sin tomar en cuenta lo manifestado en el acta de denuncia por el ciudadano ANDARE JAOHBEL (sic), en su condición de padre de la victima (sic). Ahora bien, la ciudadana fiscal (sic) relata que cuando los funcionarios de la Policía de Vargas hacían un recorrido por el sector de playa escondida (sic) fueron abordados por un grupo de personas entre ella el padre de la victima (sic) quien manifestó que cuando entro (sic) a un cuarto de una vivienda ubicada en la O.P.E 28 (sic) vio (sic) en el cuarto de su hija que se encontraba mi defendido con el pantalón abajo y mostrándole el pene a la niña de 3 años y que la halaba por un brazo, esto llevo (sic) a la Fiscal a acreditarles (sic) a mi defendido los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACION, previsto y sancionado en el articulo (sic) 259 de la Ley Especial (sic) en grado de tentativa conforme lo establece el articulo (sic) 80 del Código Penal y ULTRAJE AL PUDOR, contemplado en el articulo (sic) 381 ejusdem. Ciertamente ciudadanos Magistrados (sic), fue puesto a la orden del Tribunal A-quo mi patrocinado por encontrarse supuestamente incurso en los delitos anteriormente mencionados, pero al analizar las actas que conforman la presente investigación no se evidencia ni un elemento de convicción que demuestre la participación o sutoria (sic) de mi defendido en los delitos que se le pretende imputar por parte del Ministerio Publico (sic), esto lo saco a deducir de las siguientes consideraciones: No contamos con declaración de la victima (sic) que señale como ocurrieron los hechos, aunado a esto tampoco existe ninguna acta de entrevistas (sic) de las personas que se encontraban presente en la casa donde supuestamente ocurrieron los hechos, no existe las resultas del Examen Medico (sic) Legal o Vagino Rectal que evidencie que la niña, haya sido manipulada por mi defendido, tampoco cursa examen psicológico que demuestre que la victima (sic) este siendo manipulada o se encuentre afectada por los hechos anteriormente narrados, lo que si cursa es un examen medico (sic) legal realizado a mi defendido donde fue golpeado brutalmente por el denunciante ANDARE JAOHBEL. PETITORIO Por los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los miembros (sic) de la Corte de Apelaciones que han de conocer del presente recurso, no sea admitido por ser improcedente y en la definitiva LO DECLAREN. SIN LUGAR y como consecuencia de ello confirme la decisión dictada por el Tribunal A-quo a favor de mi defendido, ciudadano R.O.S.F., dictada en fecha 24-02-2015. (Cursante a los folios 25 al 27 de la incidencia).

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Segundo de Violencia en función de Control, Audiencia y Medidas de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Vargas, dictó la decisión impugnada el 24 de febrero de 2015, donde dictaminó entre otras cosas lo siguiente:

…PRIMERO: Se ACUERDA la aprehensión en flagrancia de conformidad con el articulo (sic) 96 de la ley especial (sic) SEGUNDO: Se ACUERDA que la presente causa se ventile por procedimiento especial previsto en el artículo 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V.. TERCERO: Este Tribunal se aparta provisionalmente de la precalificación del Ministerio Publico (sic) en los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo (sic) 259 de la LOPNA (sic) en grado tentativa de conformidad el lo(sic) establecido en el articulo (sic) 80 del código penal (sic), y el delito de (sic) ULTRAJE AL PUDOR previstito (sic) y sancionado en el articulo (sic) 381 de Código Pena (sic), por cuanto para el momento no existe ningún elemento de convicción que sustente dicha calificación fiscal…QUINTO: Quedan la (sic) partes notificadas la partes (sic) en esta misma audiencia y el resultado de la misma (sic) y de la resolución judicial dictado (sic) de manera fundada en su presencia al termino (sic) de la mima (sic) de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 159 del Código Orgánico Procesal Penal aplicable por remisión expresa del articulo (sic) 64 (sic) de la de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V.. Así como (sic) SEXTO: Se Declara (sic) Sin Lugar la Medida Privativa de Libertad, por no encontrarse lllenos (sic) los extremos de Ley. SEPTIMO: Decreta la liberta (sic) inmediata del ciudadano R.O.S., Titular De La Cédula De (sic) Identidad N° V- 6.039.789…

(Cursante a los folios 14 al 16 de la causa principal)

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la Fiscalía para atacar el fallo impugnado, se sustenta en el hecho de considerar que la l.s.r. acordada por la Juez A quo no se encuentra ajustada a derecho, al estar satisfechos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a la entidad del daño causado, la gravedad del mismo, la manera que se atentó contra la integridad personal, pudor y recato de la víctima, solicitando la imposición de la medida judicial preventiva privativa de libertad, ya que existe presuntamente la comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑA EN GRADO DE TENTATIVA y ULTRAJE AL PUDOR y dado que los recurrentes estiman que del cúmulo de elementos existentes da lugar a que se cumplan los requisitos de procedibilidad de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con el citado artículo, en contra del ciudadano R.O.S.F., es por lo que solicitan a esta Alzada proceda a revocar la decisión impugnada y como consecuencia de ello se ordene la privación de libertad del precitado ciudadano.

Por su parte, el Defensor Público considera que no se encuentran satisfechos los fundados elementos de convicción para estimar que su representado es autor en la comisión de los delitos imputados por el Ministerio Público, ya que no se evidencia ningún elemento de convicción que demuestre la participación o autoría de su defendido en los delitos imputados por el Ministerio Fiscal, pues a su decir no cursan declaraciones de la víctima o testigos, ni informes médicos o psicológicos que determinen alguna afectación en perjuicio de la niña, pues sólo quedaron acreditadas las agresiones sufridas por su representado, en razón de lo cual solicita se confirme la decisión impugnada por la Juez A quo, en la cual decreto la l.s.r. al referido ciudadano.

Analizados como han sido los argumentaciones esgrimidas por las partes en el presente caso, quienes aquí deciden observan que el punto sometido a nuestro conocimiento radica en la pretensión que tiene el Ministerio Público de solicitar se DECRETE MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD de acuerdo con lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano R.O.S.F., por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal y ULTRAJE AL PUDOR, previsto y sancionado en el artículo 381 del Texto Sustantivo Penal, en tal sentido esta Alzada a los fines de resolver la impugnación intentada estima pertinente efectuar las siguientes consideraciones:

Nuestro ordenamiento jurídico, declara la inviolabilidad de la libertad personal, señalando en numeral 1 del artículo 44 Constitucional, que ésta sólo será restringida mediante orden judicial o delito flagrante, es así como el Código Adjetivo Penal, establece como regla el juicio en libertad y someten a las medidas de coerción personal sea esta restrictivas o privativas de libertad a reglas que precisas que consagran su excepcionalidad, proporcionalidad, interpretación restrictiva, judicialidad, salvo el caso de flagrancia-temporalidad, provisionalidad y ejecución humanitaria.

Como corolario de lo antes expuesto, resulta oportuno señalar que la doctrina establece que:

…el principio de libertad en el proceso penal, resultando en claro, a diferencia del viejo procedimiento penal, que la voluntad de la ley, como regla, no es otra que la de respetar la libertad durante el desarrollo de las diversas etapas de la persecución penal y no proceder a su restricción, sino mediante una sentencia definitiva, producto de un juicio transparente y público. Y en consecuencia, sólo de manera excepcional, por exigencias estrictas de otro bien o valor salvaguardado por la Constitución, como es la justicia, querida de algún tiempo para manifestarse, se hace necesario tomar medidas imprescindibles de coerción personal que afecten o restringen el derecho fundamental a la libertad de movimiento humano. Por lo demás la voluntad del expresa del legislador venezolano por preservar la libertad ciudadana y resguárdala de todo atropello o abuso, queda reflejada con la disposición contenida en el artículo 277 (hoy 259) del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual, corresponde al Estado indemnizar al imputado cuando éste hubiese sido privado de su libertad durante el proceso y se declare que el hecho no ha existido, que no reviste carácter penal o que no se ha comprobado la participación del imputado en su realización…

OBRA LA PRIVACIÓN DE L.E.E.P.P.V.. Página 27. Autor A.A.S..

En el mismo orden argumental, se trae a colación el criterio sustentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Judicial en la decisión Nº 1998 de fecha 22-11-2006, donde entre otros tópicos se dejó sentado que:

…esta Sala estima que los tribunales de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano o extranjero, la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados…considera necesario puntualizar esta Sala, que al Juez Constitucional no le corresponde determinar en cada caso si concurren o no los presupuestos contemplados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de la adopción -o mantenimiento- de la medida de privación judicial preventiva de libertad, toda vez que tal facultad le corresponde exclusivamente a la jurisdicción penal ordinaria. Sin embargo, dado el papel nuclear que posee el derecho fundamental a la libertad personal en el modelo de Estado consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la medida de coerción personal antes indicada debe ser dictada con todas las garantías, de manera razonada y sometida al control de las C.d.A., siendo que éstas deberán revisar si la medida resultó o no inadecuada o desproporcionada…Visto lo anterior, esta Sala observa que en el caso de autos, si bien no transcurrió un holgado espacio de tiempo entre el decreto y la ulterior sustitución de las medidas de privación judicial preventiva de libertad impuestas al quejoso, el razonamiento expresado en las sentencias impugnadas mediante la presente acción de amparo, no resulta válido para justificar el mantenimiento de un peligro de fuga no conjugable con las medidas cautelares sustitutivas. En tal sentido, las solas características del delito y la gravedad de la pena no bastan para ese mantenimiento, sin valorar las circunstancias del caso y de la persona, por lo que las decisiones accionadas constituyen la expresión larvada de un automatismo ciego en la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, resultando tal proceder abiertamente contrario a los principios de excepcionalidad, subsidiariedad, provisionalidad y proporcionalidad que deben informar a tal medida de coerción personal…

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De allí que en vista de lo antes expuesto, esta Alzada a los efectos de revisar si en el presente caso, resulta procedente o no la Medida Restrictiva de Libertad, solicitada por el Ministerio Público en contra del ciudadano R.O.S.F. pasa de seguidas a analizar los elementos de convicción presentados para sustentar tal pretensión, siendo estos los siguientes:

1. - ACTA POLICIAL de fecha 23 de febrero del año 2015, suscrita por el Oficial de Policía (PEV) 7-085 YEPEZ DANY, titular de la cédula de Identidad N° V-18.325.271 adscrito a la Coordinación Este de la Policía del Estado Vargas; quien dejó constancia entre otras cosas:

   …En esta misma fecha, cumpliendo funciones inherente a mi servicio, de recorrido policial por el sector de Tanaguarena, al mando de la unidad radio patrulla tipo moto sin placa, conducida por el OFICIAL DE POLICIA (PEV) 8-210 IZAGUIREE YOHAN…siendo aproximadamente las 10:30 horas de la mañana de hoy 23-02-15…cuando nos desplazábamos por las adyacencia de la entrada a playa escondida (sic), frente a las residencias OPP28, fuimos abordados por un grupo de personas quienes de manera alterada, nos indicaron que en la casa "A" N° 24, de dichas residencias, tenían retenido a un ciudadano que el mismo al parecer había cometido actos inmorales, con una infante de tres años de edad, motivo por el cual procedimos a trasladarnos hasta la residencia antes indicada por estas personas, una vez allí, dentro de la vivienda fui abordado por un ciudadano quien se identificó como A.L.J.A.d. 20 años de edad…el cual nos indicó que se encontraba en su vivienda, cuando fue a buscar a su hija de nombre J.A (identidad omitida), de 03 años de edad, al cuarto de dicha residencia, al entrar a dicho cuarto logro (sic) observar a un ciudadano de nombre S.R., el cual es la pareja de la abuela de la infante, enseñándole sus partes íntimas (pene) a la niña antes nombrada, lo cual opto (sic) este (sic) ciudadano denunciate (sic) por abalanzársele encima a este ciudadano provocador de abuso sexual, propinándole golpes de puño, retirándolo así de la vivienda, consecutivamente nos indica el ciudadano en cuestión, que el presunto agresor se encontraba en las afueras de la vivienda, por lo que procedimos a salir a la parte externa de dicho inmueble, una vez allí, logre (sic) observar que los vecinos residentes del sector tenían retenido al presunto agresor y se encontraban agrediendo al mismo, por lo que procedimos de manera inmediata a quitarle el ciudadano a dicha multitud, retirándonos a una distancia prudencial del lugar, para resguardar así la integridad física de dicho ciudadano y la nuestra, presentando este ciudadano las siguientes características; de tez clara, estatura alta, contextura gruesa, quien vestía para el momento con una franelilla color marrón y pantalón jeans de color azul, por lo que el ciudadano denunciante se nos acercó y nos lo señalo (sic) a este ciudadano como el presunto agresor de la provocación sexual, consecutivamente se apersonaron al lugar una ciudadana, quien se identificó como: M.S., de 41 años de edad quien indico (sic) ser la abuela de la menor agraviada y pareja del presunto agresor, y a su vez narro (sic) que no quería formular denuncia ya que no visualizo (sic) lo que paso (sic), solo (sic) observo (sic) cuando el denunciante padre de la víctima saco (sic) a empujones de la vivienda al presunto agresor, y le indico (sic) a la misma que lo retiro (sic) de la vivienda debido a que este ciudadano agresor se encontraba enseñándole sus parte intimas (sic) a su menor hija…procedimos a retener a este ciudadano antes descrito identificarnos (sic) como funcionarios policiales del Estado Vargas, indicándole el motivo de nuestra presencia en el lugar, según lo establecido en el Artículo (sic) 119 del Código Orgánico Procesal Penal, seguidamente le solicitamos a este (sic) ciudadano que exhibiera todos aquellos objetos que pudiera tener adheridos u ocultos entre sus prendas de vestir, manifestando el (sic) mismo no ocultar nada, por lo que le indique (sic) que sería objeto de una inspección corporal, comisionando al OFICIAL DE POLICIA (PEV) 8-210 IZAGUIREE YOHAN, para que realizara la inspección corporal, en presencia del ciudadano denunciante, de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal…no haber logrado incautar, ningún objeto de interés criminalístico, así mismo quedando identificado…según datos aportado por el mismo como: l.- S.F.R. OELANDO (SIC), DE 53 AÑOS DE EDAD (SIC), V-6.039.789; cabe destacar que el ciudadano retenido presenta heridas debido a las lesiones causadas por los vecinos del lugar donde ocurrieron los hechos…procedí a practicarle la aprehensión, imponiéndolo de sus derechos constitucionales, todo de conformidad con lo establecido en los Artículos 49° (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los Artículos (sic) 127 Del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal…el ciudadano aprehendido no presenta registros policiales…procediendo a trasladar todo hasta la dirección de inteligencia y estrategias preventivas (sic) de la Policía del estado Vargas, ubicada en macuto (sic), pasando primeramente por el centro de diagnóstico integral (CDI) de camurí chico (sic), lugar donde fue atendido el ciudadano aprehendido, por el grupo médico de guardia, quienes emitieron c.m., seguidamente trasladándonos hasta la dirección antes nombrada, una vez allí, el ciudadano aprehendido procede a firmar los derechos a la cual les fueron impuestos…Cabe destacar que se le realizó el examen médico legal al ciudadano aprehendido en el CICPC (SIC)…

   (Cursante al folio 4 y vuelto de la causa principal)

2. - DECLARACIÓN, de fecha 23 de febrero de 2015, rendida por el ciudadano A.J. ante la División de Promoción Estratégicas de la Policía del estado Vargas, quien entre otras cosas expone:

   …aproximadamente a las 10:30 horas de la mañana, del día de hoy 23-02-15, me encontraba, llegando a la casa en tanaguarena (sic) en la OPP-28, CASA-A-24, cuando me encontré con mi suegra S.M., al entrar a la casa y la salude, en eso yo sigo hasta ir al cuarto de mi HIJA (sic), J A (identidad omitida) de 3 Años (sic) de edad momentos en los cuales subí la escalera porque el cuarto de la NIÑA (sic) queda en el primer piso y cuando llego (sic) al cuarto veo en la cama al SEÑOR (sic), R.S.A. (sic) con el pantalón y el interior abajo mostrándole el pene a mi HDA (sic) y jalándola de un brazo, yo me le fui encima a quitarle a la (sic) mi hija J.A (identidad omitida) de sus manos y llame (sic) a mi suegra SOLANGE para que me tuviera a la Niña (sic) y al ella subir le conté lo que había hecho Rubén y de una vez lo saque de la casa al señor Rubén a la fuerza cuando estábamos fuera de la casa por el escándalo del vecindario no lo deje ir al señor Rubén y al cabo de diez minutos llegaron dos policías y me pregunto (sic) qué paso y yo le explique todo lo que había pasado el policía me pregunto (sic) si iba a poner la denuncia le dije que si los policías agarran a Rubén y me dijeron que todos nos dirigíamos a macuto (sic) a investigaciones a dejar constancia a los órganos competentes de los hechos ocurrido y es aquí donde declaro mi denuncia en la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, con el fin de culminar el procedimiento policial por medio de un acta plasmar los hechos acontecidos…

   (Cursante al folio 6 de la causa).

3. - C.M., de fecha 23 de febrero de 2015, emanada del Centro de Diagnóstico Integral Misión Barrio Adentro de Camurí Chico estado Vargas, en la cual dejan constancia, que:

   …el p.R.S., titular de la cédula de Identidad N° V-6.039.789, de 53 años de edad, sufrió una contusión se evidencia hematoma en la región…con excoriaciones en la región frontal, en el brazo izquierdo y derecho, dorso lesión no grave que requieren tratamiento médico

   . (Cursante al folio 7 de la causa principal).

4. - EXPERTICIA MÉDICO LEGAL N° 356-2252-111, de fecha 23 de febrero de 2015, suscrita por el Dr. E.M., Médico Forense de la Medicatura del Estado Vargas del Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, practicado al ciudadano R.S., titular de la cédula de identidad N.- 6.039.789, mediante la cual deja constancia que aprecia:

   1.- Herida cortante de 3 centímetros de longitud a nivel frontal izquierdo. 2.- Herida cortante de 4 centímetros de longitud a nivel de brazo izquierdo, codo, antebrazo izquierdo, antebrazo izquierdo y antebrazo derecho. 3.- Traumatismo cerrado, exudado a nivel de las fosas lumbares derecha e izquierda, bueno de 8 a 9 días aproximadamente de tiempo de curación. Carácter: Leve

   . (Cursante al folio 9 de la causa principal).

   Asimismo, a los folios 14 al 17 de la causa principal cursa inserta acta de audiencia para Oír al Imputado celebrada ante el Juzgado Segundo de Control de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Estado Vargas, en la cual se observa que el imputado R.O.S.F., impuesto de sus derechos y asistido por su defensa manifestó:

   …Yo estaba en mi cuarto, me estaba cambiando el short, yo debajo del short nunca uso interiores, en ese momento entró la niña al cuarto y me encontró desnudo, hay fue cuando el padre arremetió conmigo diciéndome sádico, maldito, de todo y empezó a golpearme con un hierro de la cama, yo baje (sic) y vi a la policía y me dijeron que me montara en la patrulla…Seguidamente toma la palabra la ciudadana Jueza para realizarle preguntas al imputado y en tal sentido: ¿Qué tiempo tiene viviendo con la abuela de la niña? 13 años. ¿Qué tiempo tiene conociendo al esposo de la hija de la señora? Desde hace mas (sic) de 4 años. ¿Desde cuando (sic) usted a compartido con la niña? Desde que nació, su mamá, la hija de mi Señora, vivía en la casa hasta hace poco que se mudó con su actual pareja, que no es el padre de la Niña (sic). ¿Existe alguna razón por la cual la expareja de su hijastra tena (sic) alguna enemistad con usted? Si porque me quiso golpear y decirle grosería a la niña y yo lo agarre (sic), y hace un tiempo intentó golpear a la mamá de mi niña. ¿Hacde cuanto (sic) fue eso? Hace 3 años. ¿Existe algún motivo por el cual (sic) pueda haber enemistad entre usted y el padre de la niña, es decir el ciudadano Johbel Andrade? Yo creo que si porque yo lo iba a denunciar a el (sic). ¿A que (sic) se dedica usted? Soy bombero de caracas (sic) activo, pero estoy de reposo, por un ACV que me dio. ¿Desde cuando (sic) esta de reposo? Desde hace un año…

   (Subrayado del Tribunal de Instancia)

   Con los elementos anteriormente transcritos, quienes aquí deciden observan que en el presente caso riela a los autos los elementos antes narrados; esto es, el acta policial a través de la cual se indica que en fecha 23 de febrero de 2015, aproximadamente a las 10:30 horas de la mañana, funcionarios adscritos a la Policía del Estado Vargas fueron abordados por un grupo de personas cuando se encontraban de recorrido por playa Escondida, señalándole que en la casa “A” N° 24 de la residencia OPP28, tenían retenido a un ciudadano que el mismo al parecer había cometido actos inmorales con una infante de tres años de edad, por lo que al trasladarse al lugar fueron abordado por un ciudadano que se identificó como A.L.A., quien le indicó que cuando fue a buscar a su hija de nombre J.A (identidad omitida) de tres años de edad, en su vivienda específicamente al cuarto de dicha residencia, logró observar a un ciudadano de nombre S.R. enseñándole sus partes íntimas (pene) a la niña antes nombrada, por lo cual optó el denunciante en sacar de la vivienda al hoy imputado, propinándole golpes de puño y encontrándose éste en las afuera de la vivienda procedieron a detenerlo, hecho este que dio lugar a que el Ministerio Público precalificara los mismos en la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en relación con el artículo 80 del Código Penal y ULTRAJE AL PUDOR, previsto y sancionado en el artículo 381 de Código Penal, además de la declaración rendida por el ciudadano A.J., quien fue la persona que se percata presuntamente de los hechos que le endilga la representación fiscal al ciudadano S.R., los cuales fueron desestimados por la Jueza de Instancia.

   En consonancia con lo antes expuesto, esta Alzada estima necesario traer a colación el criterio sustentado en la decisión 272 de fecha 15 de Febrero de 2007, emanada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual resalta la VINCULACIÓN PROBATORIA QUE DEBE EXISTIR ENTRE EL DELITO Y SU POSIBLE AUTOR, la cual señala:

   …Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él. Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100). En ese orden de ideas, coincide la Sala con la doctrina clásica en la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea éste un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastar para que el Ministerio Público presente en flagrancia al detenido ante el Juez. Inclusive, del artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del artículo 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie podría ser detenido bajo el dicho de una sola parte…

   (Cursivas y negrilla de la Sala).

   Así las cosas, quienes aquí deciden observan que el pronunciamiento emitido por el Juzgado A quo en el tercer punto del dispositivo esta referido a desestimar las calificaciones jurídicas de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en relación con el artículo 80 del Código Penal y ULTRAJE AL PUDOR, previsto y sancionado en el artículo 381 de Código Penal, imputados por el Ministerio Público al considerar que no existe elemento de convicción que las sustente, siendo ello así vale afirmar que del análisis efectuado a los elementos de convicción cursantes en autos, relacionados con el hecho investigado sólo riela el acta policial donde se deja constancia que en fecha 23 de febrero de 2015, aproximadamente a las 10:30 horas de la mañana, funcionarios adscritos a la Policía del Estado Vargas fueron abordados por un grupo de personas cuando se encontraban de recorrido por playa Escondida, señalándole que en la casa “A” N° 24 de la residencia OPP28, tenían retenido a un ciudadano que al parecer había cometido actos inmorales en contra de una infante de tres años de edad, por lo que al trasladarse al lugar fueron abordado por un ciudadano que se identificó como A.L.A., quien le indicó que cuando fue a buscar a su hija de nombre J.A (identidad omitida) de tres años de edad, en su vivienda específicamente al cuarto de dicha residencia, logró observar a un ciudadano de nombre S.R. enseñándole sus partes íntimas (pene) a la niña antes nombrada, por lo cual optó el denunciante sacarlo del inmueble y encontrándose éste en las afuera de la vivienda procedieron a detenerlo; así como también el acta de entrevista del ciudadano JOHBEL ANDRADE, quien afirma haber observado los hechos que dieron origen a este procedimiento.

   Sin embargo, vale señalar que ambos elementos de convicción para este momento procesal no resultan suficientes para acreditar dichas calificaciones jurídicas, por cuanto lo afirmado por el padre de la víctima no aparece corroborado con algún otro elemento de convicción, tal como lo sería la entrevista que debió tomarse a la niña y a la abuela de la misma, pues conforme al acta policial se indica que: “…consecutivamente se apersonaron al lugar una ciudadana, quien se identificó como: M.S., de 41 años de edad quien indico (sic) ser la abuela de la menor agraviada y pareja del presunto agresor, y a su vez narro (sic) que no quería formular denuncia ya que no visualizo (sic) lo que paso (sic), solo (sic) observo (sic) cuando el denunciante padre de la víctima saco (sic) a empujones de la vivienda al presunto agresor, y le indico (sic) a la misma que lo retiro (sic) de la vivienda debido a que este ciudadano agresor se encontraba enseñándole sus parte intimas (sic) a su menor hija...”; no obstante a ello, dicha ciudadana no fue entrevistada a los fines de corroborar lo señalado en el acta policial, todo ello en torno al hecho a que de acuerdo a la versión aportada por el imputado se desprende una presunta disputa entre él y el denunciante, se concluye que la razón no asiste al Ministerio Público, por cuanto en autos no aparece satisfecho el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de lo cual lo procedente y ajustado a derecho es CONFIRMAR la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Violencia en Función de Control, Audiencia y Medidas de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Vargas, mediante la cual se apartó provisionalmente de la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público en los tipos penales de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en relación con el artículo 80 del Código Penal y ULTRAJE AL PUDOR, previsto y sancionado en el artículo 381 de Código Penal, en perjuicio de la niña J.A. (identidad omitida), por cuanto para el momento no existe ningún elemento de convicción que sustente dicha calificación fiscal y en consecuencia le decretó la L.S.R. al ciudadano R.O.S.. Y así se decide.

   DECISION

   Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en lo Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: CONFIRMA la decisión dictada en fecha 24 de febrero de 2015, por el Juzgado Segundo de Violencia en Función de Control, Audiencia y Medidas de esta Circuito Judicial Penal, mediante la cual le ORDENA LA L.S.R. del ciudadano R.O.S.F. al considerar que no se encuentran satisfechos los requisitos exigidos en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para establecer que el mismo sea autor o partícipe en la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en relación con el artículo 80 del Código Penal y ULTRAJE AL PUDOR, previsto y sancionado en el artículo 381 de Código Penal, en perjuicio de la niña J.A. (identidad omitida), ello por no encontrarse satisfecho los requisitos del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, aplicado supletoriamente de conformidad con el artículo 67 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

   Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

   Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase la causa principal al Juzgado Segundo de Violencia en función de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial y en su debida oportunidad legal el presente cuaderno de incidencias.

   LA JUEZ PRESIDENTE,

   RORAIMA M.G.

   LA JUEZ, LA JUEZ (PONENTE),

   R.C.R.N.S.M.

   LA SECRETARIA,

   HAIDELIZA DARIAS

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA,

   HAIDELIZA DARIAS

   WP02-R-2015-0000150

   RMG/RCR/NSM/Hd/yalitza