Decisión nº 18 de Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Zulia (Extensión Maracaibo), de 8 de Abril de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y

Maracaibo, ocho (08) de Abril de 2013

202° y 154°

EXPEDIENTE Nº: 12841

PARTE ACTORA:

APODERADOS

JUDICIALES: R.R.V.O., Titular de la cédula de identidad Nº 7.808.185, domiciliado en La Villa Del Rosario, Municipio R.D.P. del estado Zulia.

I.F.A., E.M.D.P., C.O.M., J.S.P., A.V.L. y L.R.L., Inpreabogado Nros. 7.445, 12.430, 89.831, 56.637, 132.908 y 185.270 respectivamente.

PARTE DEMANDADA:

APODERADO JUDICIAL: SM. INVERSIONES GEMO C.A. domiciliada en la ciudad de Maracaibo, estado Zulia e inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia en fecha 20 de marzo de 2003, bajo el Nº 44, Tomo 7-A.

E.G.R., J.R.V., B.G.C., E.G.C. y R.R.M.. Inpreabogado Nros. 2.480, 22.881, 55.394, 98.651 y 108.155 respectivamente.

FECHA DE ENTRADA: 11 de enero de 2010.

MOTIVO:

ENTENCIA: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO.

DEFINITIVA

I

SÍNTESIS NARRATIVA

Pasa este Juzgado Cuarto de Primera Instancia a realizar la síntesis narrativa de lo alegado en el transcurso del proceso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 243 ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil

Ocurre por ante este Juzgado el ciudadano R.R.V.O., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 7.808.185, domiciliado en La Villa Del Rosario, Municipio R.d.P. del estado Zulia, debidamente asistido por los profesionales del derecho J.S.P. y C.O.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 56.637 y 89.831 respectivamente, a fin de demandar por Cumplimiento de Contrato de conformidad con lo establecido en los artículos 1.160, 1.264, 1.265, 1.266, 1.474, 1.478, 1.488 y 1.495 del Código Civil, a la sociedad mercantil Inversiones Gemo C.A. domiciliada en la Ciudad de Maracaibo del estado Zulia, e inscrita ante el Registro Mercantil primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha veinte (20) de marzo del año 2003, anotado bajo el Nº 44, Tomo 7-A de los libros respectivos.

Por auto de fecha once (11) de enero de 2010 este Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, admitió cuanto ha lugar en derecho la presente acción, ordenando la citación de la demandada.

Por diligencia de fecha diecinueve (19) de enero de 2010 el ciudadano R.R.V.O., antes identificado, otorgó poder Apud-Acta a los profesionales del derecho I.F.A., E.M.d.P., C.O.M., J.S.P. y A.V.L., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 7.445, 12.430, 89.831, 56.637 y 132.908 respectivamente.

Por auto de fecha cuatro (04) de febrero de 2010, se comisionó al Juzgado de los Municipios Machiques y R.D.P. de la esta Circunscripción Judicial para la citación de la demandada.

En fecha tres (03) de marzo de 2010, se agregó a las actas resultas de la comisión emanada del Juzgado de los Municipios Machiques De Perijá y R.D.P. del estado Zulia, mediante la cual consta la citación de la demandada.

En fecha seis (06) de abril de 2010 se agregó a las actas escrito de cuestiones previas presentada por los profesionales del derecho J.R.V.R. y E.G.C., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 22.881 y 98.651 respectivamente, apoderados judiciales de la sociedad mercantil Inversiones Gemo C.A., alegando la cuestión previa contenida en el ordinal 8° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, siendo agregado en la misma fecha documento poder de la demandada.

En fecha quince (15) de abril de 2010 se agregó a las actas escrito de contestación a las cuestiones previas opuestas.

En fecha treinta (30) de abril de 2010 se agregó a las actas, escrito de pruebas presentado por la apoderada actora en la presente causa, siendo admitidas las mismas por auto de fecha tres (03) de mayo de 2010.

Por diligencia de fecha diez (10) de Mayo de 2010 la profesional del derecho E.M., antes identificada, consignó copias simples de resolución dictada por el Instituto Para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS).

En fecha seis (06) de agosto de 2010, se agregó a las actas escrito de alegatos presentado por la parte actora.

Por resolución de fecha seis (06) de abril de 2011 este Tribunal declaró Sin Lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 8° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, siendo notificadas las partes de la referida resolución en fechas trece (13) de abril y once (11) de mayo de 2011.

En fecha veinte (20) de mayo de 2011, se agregó a las actas escrito de contestación, reconviniendo los profesionales del derecho J.R.V.R. y E.G.C., apoderados demandados, a la parte actora.

Por auto de fecha quince (15) de junio de 2011 el tribunal fijó oportunidad para la contestación de la demanda de conformidad con lo dispuesto en el artículo 367 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha veintidós (22) de junio de 2011 se agregó a las actas escrito de contestación a la reconvención planteada.

En fecha veinte (20) de julio se agregaron a las actas, escritos de pruebas presentadas por las partes, siendo admitidas las mismas por auto de fecha veintisiete (27) de julio del mismo año.

En fecha tres (03) de noviembre de 2011 se agregó a las actas escrito de informes presentado por la profesional del derecho E.M.d.P., apoderada actora en la presente causa.

Por auto de fecha diecisiete (17) de noviembre de 2011, y previo requerimiento de la parte demandada, este tribunal solicitó nuevamente a la Alcaldía del Municipio R.D.P., Dirección De Planificación y Control Urbano y a la Oficina de Registro Público de Perijá estado Zulia, la información indicada por la parte demandada en su prueba de informes, siendo agregadas a las actas las respuestas respectivas en fecha veinticinco (25) de enero de 2012.

En fecha veinticinco (25) de noviembre de 2011 se agregó a las actas escrito de alegatos presentado por el profesional del derecho J.S..

Por diligencia de fecha dos (02) de febrero de 2012, el profesional del derecho R.R., solicitó a este tribunal oportunidad para la presentación de informes, siendo fijada la misma, previa notificación de las partes y de conformidad con lo establecido en el artículo 511 del Código de Procedimiento Civil, por auto de fecha tres (03) de febrero de 2012.

En fecha veintiocho (28) de marzo de 2012 se agregó a las actas boleta de notificación de la parte actora.

En fecha veinticuatro (24) de abril de 2012 se agregó a las actas escrito de informes presentado por la profesional del derecho E.M.d.P..

Por auto de fecha dieciocho (18) de septiembre de 2012 la jueza provisoria designada, Dra. I.V.R., se abocó al conocimiento de la presente causa.

Por diligencia de fecha quince (15) de octubre de 2012, la profesional del derecho E.M.d.P., sustituyó poder que le hubiere sido otorgado por el ciudadano R.R.V.O., en la persona del profesional del derecho L.R.L..

Por auto de fecha diecinueve (19) de noviembre de 2012, este tribunal para la oportunidad establecida por este juzgado para la presentación de los informes, ordeno la notificación de la sociedad mercantil Inversiones Gemo C.A., para el inició del cómputo del lapso respectivo.

En fecha catorce (14) de diciembre de 2012 se agregó a las actas boleta en la cual consta la notificación de la demandada para la presentación de los informes respectivos.

En fecha veinticuatro (24) de enero de 2013, se agregó a las actas escrito de informes presentados por las partes.

En fecha cinco (05) de febrero de 2013 se agregó a las actas escrito de observaciones a los informes presentados por la profesional del derecho E.M., apoderada actora, y J.R.V. y R.R., apoderados demandados.

II

LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

ARGUMENTOS DE LA PARTE ACTORA:

La parte actora ciudadano R.R.V.O., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 7.808.185, debidamente asistido por los profesionales del derecho J.J.S.P. y C.J.O.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 56.637 y 89.831, respectivamente, manifiesta haber celebrado en fecha treinta (30) de enero del año 2008, un contrato de compra-venta con la sociedad mercantil Inversiones Gemo C.A., sobre un inmueble constituido por una casa de habitación signada con el Nº 16 del conjunto residencial Residencias Villas del Valle, ubicada en la calle 13 con esquina avenida 23 (Falcón) de la Villa Del Rosario, Municipio R.d.P. del estado Zulia, estableciéndole el precio de la venta en la cantidad de doscientos cincuenta mil bolívares con 00/100 (BsF. 250.000,00), siendo que, por encontrarse la casa en proceso de construcción se pacto el pago con una cuota de depósito y/o reserva de veinticinco mil bolívares fuertes con 00/100 (BsF. 25.000,00), debiendo ser cancelado el saldo restante, es decir la cantidad de doscientos veinticinco mil bolívares fuertes con 00/100 (BsF. 225.000.00) en tres cuotas de once mil doscientos cincuenta bolívares fuertes con 00/100 (BsF. 11.250,00) pagaderos en las siguientes fechas: 24 de febrero, 24 de marzo y 24 de abril de 2008, cumpliendo con la cancelación de la última de las cuotas por el saldo restante, equivalente a la cantidad de ciento ochenta mil bolívares fuertes con 00/100 (Bsf: 180.000,00) al momento de otorgamiento del documento definitivo de venta por ante la oficia de registro público respectiva.

Que es el caso que, habiendo cumplido con los pagos efectuados, estos es la cantidad de veinticinco mil bolívares fuertes con 00/100 (BsF. 25.000.00), así como las tres (3) cuotas sucesivas, se encontraba en espera de la culminación de la obra para proceder las partes a la efectiva verificación y/o materialización del cumplimiento del otorgamiento del documento definitivo.

Refiere que, transcurrido un (01) año y seis (06) meses desde la celebración del contrato, en fecha tres (03) de junio de 2009, la hoy demandada, sociedad mercantil Inversiones Gemo C.A., expidió comunicación a su persona refiriendo lo siguiente: “Por medio de la presente le notificamos, en segunda oportunidad, que ha vencido su plazo para la protocolización del contrato de compra-venta (cláusula Nº 2) Recomendamos acercarse a nuestras oficinas con carácter de URGENCIA para tratar de solventar la situación, de lo contrario pasaremos el caso al Departamento Legal. Así mismo, anexamos a esta correspondencia la relación del cálculo del IPC correspondiente hasta el mes de Abril de 2008, sírvase pasar por nuestras oficinas a cancelar, ya que no se firmará (sic) el documento de venta hasta tanto no este (sic) todo totalmente cancelado.”

En atención de lo anterior, manifiesta el actor que la sociedad demandada pretendió el cobro de determinadas cantidades dinerarias, resultantes del ajuste en virtud de la incidencia inflacionaria de conformidad con los Índices de Precios al Consumidor IPC, no habiendo las partes hecho alusión alguna a dicho ajuste en el contrato celebrado, refiriendo la parta actora, a la prohibición expresa del referido cobró en virtud de lo establecido en Resolución Nº 110 de fecha ocho (08) de junio de 2009 del Ministerio del Poder Popular Para Las Obras Públicas y Vivienda (MPPOPV).

Por último refiere que la demandada de autos, a pesar de haber culminado con la construcción de la obra, se ha negado a cumplir con su obligación de perfeccionar la tradición legal, alegando el incumplimiento de pago en virtud de lo adeudado como consecuencia de la actualización monetaria por aplicación del IPC, consecuencia de lo cual se vio imposibilitado de gestionar crédito hipotecario con la entidad bancaria Benesco, a los fines de la cancelación de la última de las cuotas por la cantidad de ciento ochenta mil bolívares (BsF. 180.00,00), razón por lo cual solicita a este tribunal que, una vez ordenado el cumplimiento respectivo, le sea otorgado un plazo prudencial para la obtención del mismo, a fin de cumplir con el pago referido.

ARGUMENTOS DE LA PARTE DEMANDADA.

DE LA RECONVENCIÓN PROPUESTA

Por su parte la demandada de autos dio contestación en la oportunidad procesal correspondiente en los siguientes términos: Negó, Rechazó y contradijo lo alegado por el actor, por no ser ciertos los hecho afirmados por el accionante, en cuanto a la procedencia de la solicitud del efectivo cumplimiento de la tradición posesoria del inmueble descrito en actas, así como la pretensión subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios requerida por el actor en el caso de no prosperar la presente acción.

Manifiesta que la parte actora sustenta su petición en la relación contractual surgida como consecuencia del contrato celebrado en fecha treinta (30) de enero de 2008, sin embargo, refiere que las partes en fecha ocho (08) de diciembre del mismo año, acordaron modificar los términos de la contratación general, en el cual las partes convinieron la cantidad de setenta mil bolívares con 00/100 (BsF. 70.000,00) como cuota inicial del inmueble, pagadero dicho monto de la siguiente manera: veinticinco mil bolívares fuertes con 00/100 (BsF. 25.000,00) ya cancelados al momento de la reserva, y el saldo restante en cuatro (04) cuotas pagaderas cada 45 días continuos, subsiguientes y contados a partir de la fecha de reserva del inmueble, por último la cantidad restante, es decir los ciento ochenta mil bolívares fuertes con 00/100 (BsF. 180.000,00) al momento del otorgamiento del documento definitivo de compra-venta por ante la oficina de registro público respectivo, indicando que los pagos efectuados por la acora, no fueron realizados en las fechas acordadas.

Continua refiriendo que, del acuerdo definitivo de pago se evidencia que la parte actora únicamente ha cancelado a la sociedad mercantil Inversiones Gemo C.A., la cantidad de cincuenta y ocho mil setecientos cincuenta bolívares con 00/100 (BsF. 58.750,00), de manera que sus pagos no cubren la cantidad estipulada como pago inicial, esto es la cantidad de setenta mil bolívares fuertes con 00/100 (BsF. 70.000,00), manifestando que con ello la actora ha incurrido en incumplimiento de las obligaciones contractuales.

En cuanto a la aplicación de la corrección monetaria del precio de venta de conformidad con los índices de precios al consumidor, refiere la demandada que dicha aplicación se encuentra contenida en la cláusula tercera del contrato de fecha ocho (08) de diciembre de 2008, siendo que la comunicación de cobro a que hacer referencia el actor, fue elaborada en fecha tres (03) de junio del año 2009, siendo publicada la resolución Nº 110 emanada del Ministerio Del Poder Popular Para Las Obras Públicas y Vivienda de fecha ocho (08) de junio de 2009, en Gaceta Oficial de fecha diez (10) de junio del mismo año.

Que a pesar de considerar inconstitucional la aplicación retroactiva de la referida resolución, a fin de acatar la orden de venta dictaminada por el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), dictada en fecha veintiuno (21) de marzo de 2010, notificada a su persona en fecha veintinueve (29) de marzo de 2011; en fecha seis (06) de abril del mismo año y en obediencia con lo contenido en la cláusula cuarta del referido contrato, procedió a entregar al ciudadano R.V. los recaudos necesarios para el definitivo perfeccionamiento de la venta del inmueble en actas identificado, no siendo recibidos los mismos por el actor, todo de lo cual dejó constancia el Notario Público de la Villa Del Rosario, en virtud de haberse trasladado y constituido para dicha entrega con su persona en la casa de habitación del ciudadano R.V. en fecha seis (06) de abril de 2011.

Por todo lo antes expuesto, y en virtud de haber incurrido la actora en falta de pago de las obligaciones previstas en la cláusula tercera del contrato de fecha ocho (08) de diciembre de 2008, esto es el pago de la cantidad de setenta mil bolívares con 00/100 (BsF. 70.000,00), es por lo que incoaron formal reconvención en contra del ciudadano R.R.V.O., en este sentido solicita la resolución del contrato celebrado en fecha ocho (08) de diciembre de 2008, reclamando el pago de la cláusula penal correspondiente.

III

DE LOS INFORMES PRESENTADOS

En fecha veinticuatro (24) de enero de 2013, se agregaron a las actas, escritos de informes presentados por la profesional del derecho E.M.d.P., apoderada actora, y por los profesionales del derecho J.R.V. y R.R., apoderados demandados, siendo consignados igualmente en fecha cinco (05) de febrero de 2013, escrito de observaciones a los informes presentados.

A fin de verificar la tempestividad de los referidos escritos, pasa de seguidas este tribunal a la realización del cómputo de los días de despachos transcurridos.

Observa esta juzgadora de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, que en fecha tres (03) de noviembre de 2011, se agregó a las actas escrito de informes presentado por la profesional del derecho E.M.d.P., apoderada actora en la presente causa, sin embargo, este tribunal por auto de fecha diecisiete (17) de noviembre de 2011, y previo requerimiento de la parte demandada, requirió nuevamente a la Alcaldía del Municipio R.D.P., Dirección De Planificación y Control Urbano y a la Oficina de Registro Público de Perijá estado Zulia, la información requerida por la parte demandada en su prueba de informes, razón por lo cual en fecha veinticinco (25) de noviembre de 2011, el profesional del derecho J.S.P., manifestó: “Dentro del contenido de dicha diligencia, el abogado de la parte demandada-reconviniente alega de forma temeraria y con la intención de confundir este proceso, que la presente causa se encuentra en estado de suspensión, basándose en que la prueba de informes por el promovida y posteriormente admitida no ha llegado aun a este Tribunal y que por lo tanto, el Tribunal esta obligado a ordenar la notificación de las partes, en virtud de la suspensión sufrida en la causa…(omisis)… Obsérvese que el once (11) de Octubre de dos mil once (2011) culminó el lapso probatorio, por lo tanto la fecha en la que correspondía presentar los informes y conclusiones del proceso fue el tres (03) de noviembre de dos mil once (2011), en apego a los preceptuado en el artículo 511 del Código de Procedimiento Civil. Por tanto, nuestros informes fueron consignados en la oportunidad procesal idónea, y de forma oportuna, razón por la cual, este Tribunal ha de tenerlo como presentado en fecha hábil.”

Ahora bien, sobre lo manifestado por el profesional del derecho J.S. y brevemente transcrito en líneas anteriores, considera oportuno esta operadora de justicia hacer mención al criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentado en sentencia Nº 1089, de fecha 22 de Junio de 2001:

…Por cuanto es a través del proceso que no sólo se hace valer el derecho objetivo como medio de acceso a los valores fundamentales de justicia, sino mediante el cual el Estado ejerce la función jurisdiccional, lo que caracteriza la función pública del proceso.

De tal manera que, una vez iniciado el proceso, éste no es asunto de exclusividad de las partes, pues al ejercitarse la función jurisdiccional se está en presencia también del interés público. (…Omissis…)

De tal modo, que es en el pronto desarrollo del proceso y en la realización del orden jurídico que no se concibe la figura del juzgador como un mero espectador ante el debate en el cual se compromete una de las funciones primordiales del Estado (jurisdiccional); antes por el contrario, el Juzgador es el director del proceso y es en esta función en la que le corresponde impulsar el mismo, mediante la formación progresiva del procedimiento como fase externa de aquel, a través de su intervención o dirección tendente a obtener la mayor cercanía posible de la averiguación de la verdad material de los hechos, ya que, si se dejara a merced de las partes la labor de indagar la verdad del objeto de la controversia, éstas tan sólo lo harían dentro de los parámetros que más convengan a sus respectivos intereses. (…Omissis…) En este sentido la Sala observa, que no es deber y, por tanto, mal puede imputársele al accionante…el incumplimiento de una orden contenida en un auto dictado por el Tribunal

de la causa, tendente a obtener el resultado de una prueba promovida por el demandante y admitida por dicho Juzgado, por cuanto la autoridad judicial es una de las características esenciales de la función jurisdiccional, sin la cual las providencias judiciales serían simples criterios jurídicos sin ningún efecto vinculante.

(…Omissis…)

Del criterio jurisprudencial antes citado se evidencia la obligación del juez como director del proceso, de impulsar el mismo a través de su intervención tendente a obtener la mayor cercanía posible de la averiguación de la verdad material de los hechos, de modo que, en aras de hacer valer su autoridad judicial para que no quede ilusorio el mandato emitido con relación a la información solicitada; aunado al hecho de que una vez aportadas las pruebas al proceso las mismas dejan de pertenecer a las partes, pasando a pertenecerles al proceso, es el Juez quien debe impulsar de oficio su evacuación, razón por lo cual, y ante la solicitud del profesional del derecho R.R., es por lo que este tribunal requirió nuevamente la información solicitada a la Alcaldía del Municipio R.d.P. y al Registro Público de Perijá ambos del estado Zulia.

Sentado lo anterior, procede esta operadora de justicia al cómputo de los días de despacho transcurridos desde el diecisiete (17) de diciembre de 2012, día de despacho siguiente al agregado a las actas de la boleta en la cual consta la notificación de la última de las partes para la presentación de los informes respectivos, tal y como fuere ordenado por este tribunal en auto de fecha tres (03) de febrero de 2012, cursante al folio ciento treinta y uno (131) de la pieza principal Nº II del presente expediente signado con el Nº 12.841: lunes 17, martes 18, miércoles 19, jueves 20 de diciembre de 2012, martes 08, miércoles 09, jueves 10, viernes 11, lunes 14, martes 15, miércoles 16, jueves 17, viernes 18, miércoles 23 y jueves 24 de enero de 2013.

Correspondiendo los ocho (08) días de observaciones en las siguientes fechas: viernes 25, lunes 28, martes 29, miércoles 30 y jueves 31 de enero de 2013, viernes 01, lunes 04 y martes 05 de febrero de 2013.

IV

DE LOS MEDIOS DE PRUEBA

ESTIMACIÓN DE PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

DOCUMENTALES:

• Promovió original de contrato privado de reserva celebrado por Inversiones Gemo C.A. y el ciudadano R.R.V.O. en fecha treinta (30) de enero del año 2008, cursante a los folios diez (10) y once (11) de la pieza principal Nº I.

Con relación al anterior medio de prueba, y siendo que el mismo constituye documento privado que no fue redargüido de falso por la parte adversaria, en consecuencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.363 y 1.364 del Código Civil en concordancia con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, se le otorga pleno valor probatorio, en cuanto a la demostración de la relación contractual existente entre las partes del presente litigio. Así se valora.

• Promovió recibos de caja Nros. C1000372, C1000416, C1000438, C1000439 y C1000580, cursantes a los folios doce (12) al diecisiete (17) de la pieza principal Nº I, de fechas 30/01/08, 25/03/08, 07/05/08 y 26/12/08 respectivamente.

Con relación al anterior medio de prueba, y siendo que las mismas constituyen documento privado que no fueron redargüidos de falso por la parte adversaria, en consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.363 y 1.364 del Código Civil en concordancia con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, este tribunal le otorga valor probatorio, en cuanto a la demostración de la cancelación de dichas cantidades dinerarias en las fechas indicadas, pagos acordados por las partes del presente litigio.- Así se valora.

• Promovió original de comunicación de fecha tres (03) de junio de 2009, suscrita por la ciudadana V.G., Gerente Administrativa de Inversiones Gemo C.A., dirigida al actor, ciudadano R.V., junto a estado de cuenta, cursante a los folios dieciocho (18) y diecinueve (19) de la pieza principal Nº I.

Con relación al anterior medio de prueba, y siendo que el mismo constituye documento privado que no fueron redargüido de falso por la parte adversaria, en consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.363 y 1.364 del Código Civil en concordancia con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, este tribunal le otorga valor probatorio, en cuanto a la demostración del cobro en virtud de la aplicación del IPC al precio convenido, para la fecha indicada en la referida comunicación.- Así se valora.

• Promovió ficha legal solicitud Nº 0091ª-20090731084256 de fecha cuatro (04) de agosto de 2009 emanada de Banesco Banco Universal, cursante a los folios veintidós (22) al veintinueve (29) de la pieza principal Nº I.

La estimación de la documental que antecede se encuentra supeditada a la declaración que rindiera el representante de la sociedad mercantil Banesco Banco Universal, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil y a tenor de lo establecido por nuestro máximo órgano de justicia en sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 18 de abril del año 2006, ratificada en sentencia de fecha veintitrés (23) de octubre de 2008 Exp. AA20-C-2012-000268 con ponencia del Magistrado Luís Antonio Ortiz Hernández la cual dispuso:

[…] Por esa razón, la Sala expresamente abandona los expresados criterios y retoma el anterior, de conformidad con el cual el documento emanado de tercero, formado fuera del juicio y sin participación del Juez (sic) ni de las partes procesales, no es capaz de producir efectos probatorios. Estas declaraciones hechas por el tercero que constan en dicho documento, sólo pueden ser trasladadas al expediente mediante la promoción y evacuación de la prueba testimonial, que es la única formada en el proceso, con inmediación del Juez (sic) y con la posibilidad efectiva de control y contradicción, en cuyo caso, por referirse el testimonio a su contenido, de ser ratificado, las declaraciones pasan a formar parte de la prueba testimonial, las cuales deben ser apreciadas por el Juez (sic) de conformidad con la regla de valoración prevista en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil […] En aplicación del criterio precedentemente citado, la Sala establece que las reglas relativas al reconocimiento de instrumentos producidos por una parte en juicio, no son aplicables a aquellos casos en los que se pretende hacer valer documentos privados emanados de terceros que no son parte en el respectivo proceso, ni causantes de las partes que contienden en él, ya que bajo estas circunstancias, las referidas instrumentales no actúan como prueba documental sino como prueba testimonial. En efecto, de conformidad con lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, la parte que pretenda hacer valer en un juicio un documento emanado de tercero, debe obligatoriamente promover a su otorgante como testigo para que lo ratifique, razón por la cual dicha prueba debe ser valorada como una mera prueba testimonial; y, a las instrumentales que le sirven de base a dicha prueba, únicamente le es atribuible el valor que pueda resultar de su ratificación por el tercero

.

Este tribunal en consecuencia, y por cuanto del escrito de pruebas se evidencia que la apoderada actora requirió prueba de informes a los fines de la conformación de la información contenida en la documental antes indicada, no siendo de conformidad con lo antes expuestos el medio idóneo para su ratificación, es por lo que resulta forzoso para quien aquí decide desestimar en todo su valor probatorio la misma, por no haber sido ratificada por el tercero del cual emana mediante la prueba testimonial en la oportunidad legal correspondiente, todo a tenor de lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide

ESTIMACIÓN DE PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

DOCUMENTALES:

• Invocó el mérito favorable de las actas procesales que integran el juicio.

La parte actora en su escrito de promoción de pruebas invocó el mérito favorable de las actas, en este sentido considera esta juzgadora, que tal invocación no es un medio de prueba propiamente, pero si es la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, pues los medios probatorios consignados en el presente juicio se valorarán en cuanto favorezcan a ambas partes, pues al invocar el mérito de las actas el juez está en el deber de aplicar de oficio el principio antes referido. Así se decide.-

• Promovió original de contrato de compra-venta celebrado por Inversiones Gemo C.A. y el ciudadano R.R.V.O. de fecha ocho (08) de diciembre del año 2008, cursante a los folios setenta y cinco (75) al setenta y siete (77) de la pieza principal Nº I.

Con relación al anterior medio de prueba, y siendo que el mismo constituye documento privado que no fue redargüido de falso por la parte adversaria, en consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.363 y 1.364 del Código Civil en concordancia con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, este tribunal le otorga valor probatorio, en cuanto a la demostración de la relación contractual existente entre las partes del presente litigio, expresamente en lo que respecta a la modificación de las cláusulas contenidas en el contrato de fecha treinta (30) de enero del mismo año. Así se valora.

• Promovió original de comunicación de fecha tres (03) de junio de 2009, suscrita por la ciudadana V.G., Gerente Administrativa de Inversiones Gemo C.A., dirigida al actor, ciudadano R.V., junto a estado de cuenta, cursante a los folios dieciocho (18) y diecinueve (19) de la pieza principal Nº I.

Con relación al anterior medio de prueba, y siendo que el mismo constituye documento privado que no fueron redargüido de falso por la parte adversaria, en consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.363 y 1.364 del Código Civil en concordancia con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, este tribunal le otorga valor probatorio, en cuanto a la demostración del cobro en virtud de la aplicación del IPC al precio convenido, para la fecha indicada en la referida comunicación, esto es con anterioridad a la fecha de publicación de l resolución Nº 110 a que hace referencia la actora como medio de defensa. - Así se valora.

• Promovió original de inspección practicada por el Notario Público de La Villa del Rosario, Municipio R.d.P. del estado Zulia de fecha seis (06) de abril de 2011 cursante a los folios cuarenta y uno (41) al setenta y siete (77) de la pieza principal Nº II.

• Promovió original de inspección practicada por el Registrador Público de los Municipios Rosario y Machiques de Perijá del estado Zulia, de fecha veintiséis (26) de abril de 2010 cursante a los folios ochenta y uno (81) al ochenta y ocho (88) de la pieza principal Nº II.

En materia de inspección judicial evacuada antes del juicio, la Sala de Casación Civil en reiteradas decisiones, entre otras, en sentencia de fecha 13 de junio de 1973, ha sostenido:

…La inspección ocular extra litem, practicada dentro de los presupuestos procesales del artículo 1.429 del Código Civil, tiene el valor de una prueba legal cuyo mérito está obligado el juez a analizar en la correspondiente sentencia, aún cuando en ello no haya intervenido la parte contra quien ulteriormente se oponga en juicio, sin que pueda, por tanto, rechazar de plano su valor fundado en las solas razones de no ser una prueba preconstituida como la documental y de no haber intervenido en ella la parte demandada.

…En conclusión, sólo en determinadas circunstancias la inspección ocular extra litem tiene validez en juicio, pero, cuando es practicada dentro de los supuestos previstos en el artículo 1.429 del Código Civil, tiene eficacia probatoria y debe analizarla el juez y pronunciarse acerca de su valoración.

…Ha señalado la Ley y nuestra doctrina, que la inspección judicial preconstituida es procedente cuando se pretenda hacer constar el estado o circunstancias que puedan desaparecer con el transcurso del tiempo…Esta condición de procedencia debe ser alegada al juez ante quien se promueve, para que éste, previo análisis breve de la circunstancia así lo acuerde.

Una vez cumplidos estos requisitos, la prueba debe considerarse promovida y evacuada validamente o con regularidad…

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De igual manera en decisión de fecha veinte (20) de octubre de 2004, Exp. AA20-C-2003-000563 refirió:

Nuestra doctrina ha expresado en torno a la procedencia de la inspección judicial preconstituida, que la misma es válida sólo cuando se pretenda demostrar el estado o las circunstancias de hechos que podrían desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo. Entonces, el solicitante debe demostrar ante el órgano jurisdiccional la urgencia o perjuicio por el retardo que pudiera ocasionar su no evacuación inmediata

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En este sentido, toda vez que de la resolución dictada por el INDEPABIS se evidencia, el lapso perentorio otorgado al hoy demandante para el cumplimiento de lo ordenado, constituyendo dicha circunstancia razón suficiente en cuanto a la demostración de la necesaria anticipación del referido medio de prueba, a los fines de dejar constancia la demandada reconviniente de su intención del cumplimiento de lo ordenado en dicho momento y en el plazo establecido, es por lo que este tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.429 del Código Civil, le otorga pleno valor probatorio, en cuanto a la demostración de las diligencias por parte de la demandada, para el cumplimiento de la venta ordenada por el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS).- Así se valora.

INFORMES:

• Se ofició a la Alcaldía del Municipio R.d.P.. Dirección de Planificación y Control Urbano, a fin de que informara a este Juzgado, si efectivamente certificó la habitabilidad del Conjunto residencial Residencias Villas del Valle, ubicado en la calle 13 con avenida 22, esquina con avenida 23 de la Villa del Rosario, Municipio R.d.P. de estado Zulia, indicando fecha de expedición.

• Se ofició a la Oficina de Registro Público de los Municipios Machiques y R.d.P. del estado Zulia, a fin de que informara a este Juzgado, el número de parcelas vendidas por la sociedad mercantil Inversiones Gemo C.A, que integran el Conjunto Residencial Residencias Villas del Valle.

Así las cosas, es oportuno traer a colación el contenido del artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece:

Artículo 433: “Cuando se trate de hechos que consten en documentos, libros, archivos u otros papeles que se hallen en oficinas públicas, Bancos, Asociaciones gremiales, Sociedades civiles o mercantiles e instituciones similares, aunque éstas no sean parte en el juicio, el Tribunal, a solicitud de parte requerirá de ellas informes sobre los hechos litigiosos que aparezcan de dichos instrumentos, o copia de los mismos”.

Del contenido de la norma supra mencionada se infiere, que la prueba de informes no se encuentra orientada a la investigación de los hechos, sino única y exclusivamente al requerimiento de información que conste en asientos de documentos, libros, archivos u otros papeles.

En este mismo orden de ideas, la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, dejó sentado en sentencia Nº 06049, de fecha 02 de noviembre de 2005 lo siguiente:

“(…) conforme al encabezado del artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, es utilizado con la única finalidad de requerir a las instituciones expresamente mencionadas en la referida norma “...informes sobre los hechos litigiosos...”, que consten en “...documentos, libros, archivos u otros papeles...”, ubicados en sus oficinas, situación que claramente deja al margen apreciaciones de tipo subjetivo por parte del organismo al cual se dirige la solicitud, ya que en estos casos el ente correspondiente debe limitarse a informar sobre aquellos hechos concretos que consten en esos instrumentos, sin poder sacar conclusiones que no se encuentren reflejadas directamente en los mismos.”

Cursan en los folios ciento veintisiete (127) al ciento veintinueve (129) de la pieza principal Nº II, respuesta a los oficio Nros. 988 y 989 de fecha veintisiete (27) de julio de 2011, mediante comunicaciones de fechas veinticuatro (24) de noviembre y ocho (08) de diciembre ambas de 2011, por medio de las cuales la Dirección de Planificación y Control Urbano de la Alcaldía del Municipio R.d.P. del estado Zulia, y el Registro Público de los Municipios Machiques y R.d.P. del estado Zulia, dieron respuestas a las informaciones requeridas, en cuanto al efectivo otorgamiento de la Certificación de Uso Conforme y Habitabilidad con el Nº 001/08 de fecha seis (06) de octubre del año 2008 al inmueble con cédula catastral 23-16-01-U01-006-002-004 otorgada a Inversiones Gemo C.A, así como la relación de las parcelas vendidas por la demandada, este sentido de conformidad con lo establecido en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, este tribunal lo valora favorablemente en cuanto a la demostración de los hechos alegados por el promoverte. Así se valora.-

V

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Ahora bien, estimadas como han sido las pruebas del presente litigio, este tribunal pasa a decidir el fondo en base a las argumentaciones que de seguidas se explanan:

La parte actora fundamentó su pretensión tomando como base las siguientes normas civiles sustantivas a saber:

Artículo 1.160: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la Ley.”

Artículo 1264: “Las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas. El deudor es responsable de daños y perjuicios en caso de contravención”.

Artículo 1.165: “El que ha prometido la obligación o el hecho de un tercero, esta obligado a indemnizar al otro contratante si el tercero rehúsa obligarse o no cumple el hecho prometido.”

Artículo 1.266: “Los contratos no tienen efecto sino entre las partes contratantes: no dañan ni aprovechan a los terceros, excepto en los casos establecidos por la Ley.”

Artículo 1.474: “La venta es un contrato por el cual el vendedor se obliga a transferir la propiedad de una cosa y el comprador a pagar el precio.”

Artículo 1.478: “La venta sujeta a ensayo previo se juzga hecha siempre bajo condición suspensiva.”

Artículo 1.495: “La obligación de entregar la cosa comprende la de entregar sus accesorios y todo cuento esté destinado a perpetuidad para su uso.”

Por su parte la demandada reconviniente solicitó la resolución del contrato celebrado, en virtud del incumplimiento en el pago acordado en la cláusula tercera del contrato de fecha ocho (08) de diciembre del año 2008.

La teoría general de los contratos ha establecido que, existe un contrato cuando varias personas acuerdan una declaración de voluntad común destinada a reglar sus derechos, y agrega que las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla la cual deben someterse como a la ley misma.

En este sentido los contratos tienen como elementos esenciales para su validez el consentimiento, el objeto y la causa, así lo señala expresamente el artículo 1.141 del Código Civil sustantivo. Por su parte, el artículo 1.159 ejusdem establece que, los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes e igualmente el artículo 1.160 del mismo Código indica que todo contrato debe ejecutarse de buena fe.

Respecto al contenido del artículo 1.159 del Código Civil, el Tribunal Supremo de Justicia ha establecido lo siguiente:

…Conforme a lo previsto en el artículo 1.159 del Código Civil el contrato legalmente perfeccionado tiene fuerza de ley entre las partes, lo que significa que lo estipulado se constituye como de obligatorio cumplimiento para los contratantes, so pena de incurrir no sólo en la responsabilidad civil por incumplimiento, sino también en diversas consecuencias que acarrean para las partes las variadas situaciones que pueden presentarse con motivo de dicho incumplimiento (riesgo del contrato, acción resolutoria, excepción non adimpleti contractus, daños y perjuicios contractuales, entre otras). Es así como se entiende que los contratantes están obligados a cumplir el contrato del mismo modo que están obligados a cumplir la ley, lo cual viene a representar uno de los principios de mayor arraigo en el campo del Derecho, cuyo origen se remonta a la antigüedad, llegándose a definir el contrato como ley particular que liga a las partes, reconociéndose tal principio, hoy día, en nuestro ordenamiento jurídico cuando, por ejemplo, en el artículo 1.159 del Código Civil se dispone que los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes…

(Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político Administrativa, Sentencia Nº 01215, de fecha 02 de septiembre del año 2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa). (Cursivas de la juez y negritas del máximo tribunal).

Quedó fehacientemente comprobada la relación jurídica contractual que une a las partes del presente juicio, ciudadano R.R.V.O., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 7.808.185 (demandante), con la sociedad mercantil Inversiones Gemo C.A., domiciliada en la ciudad de Maracaibo, estado Zulia e inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 20 de marzo de 2003, bajo el Nº 44, Tomo 7-A., derivando la referida relación de los contratos celebrado por las mismas en fechas treinta (30) de enero de 2008 y ocho (08) de diciembre de 2008, cursantes a los folios diez (10) y once (11), y setenta y cinco (75) al setenta y siete (77) de la pieza principal Nº I del presente expediente signado con el Nº 12.841, favorablemente valorados por esta Juzgadora, y expresamente aceptados por ambas partes en el transcurso del presente juicio.

En el caso concreto, la parte actora solicita la definitiva formalización de la venta del inmueble constituido por una casa de habitación signada con el Nº 16 del conjunto residencial Residencias Villas del Valle, ubicada en la calle 13 con esquina avenida 23 (Falcón) de la Villa Del Rosario, Municipio R.d.P. del estado Zulia, alegando el incumplimiento por parte de la demandada, sociedad mercantil Inversiones Gemo C.A, en cuanto a la entrega de los documentos necesarios para la protocolización del documento definitivo de venta, en atención al cobro de cantidades dinerarias resultantes de la aplicación del IPC al precio de venta convenido, todo en virtud de contrato de fecha treinta (30) de enero del año 2008 y cursante a los folios diez (10) y once (11) de la pieza principal Nº I.

Manifiesta el actor entre sus argumentos de defensa: “Los hechos no pueden ser más elocuentes, la vendedora, sociedad mercantil INVERSIONES GEMO C.A., pretende sustraerse fraudulentamente a las obligaciones contraídas por defecto del contrato suscrito, en fecha treinta (30) de enero (01) de dos mil ocho (2008), arguyendo la existencia de una supuesta cláusula valor –cláusula segunda-, para el ajuste de la incidencia inflacionaria por aplicación del Índice de Precios al Consumidor o IPC, contenida en un contrato que jamás se perfeccionó, y mucho menos llegó a documentarse, pues como podrá constatar ciudadano (a) Juez (a), del instrumento que se acompaña a la presente signado con el literal A, en el contrato suscrito, jamás se hizo alusión alguna a mecanismos correctivos de las prestaciones económicas de las partes.”

Refiere el demandante la pretensión de cobro de cantidades dinerarias por parte del demandado como consecuencia de la paliación del IPC al precio acordado, cobro este improcedente, en virtud de la prohibición de aplicación de Índices de Precios al Consumidor contenida en la resolución 110 de fecha ocho (08) de junio de 2009 emanada del Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, la cual refiere:

La presente Resolución tiene por objeto prohibir el cobro de cuotas, alícuotas, porcentajes y/o sumas adicionales de dinero, basados en la aplicación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) o de cualquier otro mecanismo de corrección monetaria o ajuste por inflación en los contratos que tengan por objeto, bajo cualquier forma o modalidad, la adquisición de viviendas por construirse, en construcción o ya construidas, suscritos o a suscribirse por los sujetos comprendidos en el Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat. En consecuencia, partir de la entrada en vigencia de la Resolución queda sin efecto cualquier estipulación convenida o que se convenga en contravención a lo dispuesto en esta norma. Esta prohibición tendrá aplicación en todo el mercado inmobiliario destinado a la vivienda y hábitat. Consideraciones generales Restitución y reembolso. Todo cobro que se hubiere efectuado por concepto de Índice de Precios al Consumidor (IPC) o de cualquier otro mecanismo de ajuste por inflación o corrección monetaria después de la fecha convenida por las partes para la culminación de la obra y protocolización del documento de venta, en virtud de lo estipulado por la Resolución Nº 98 publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.055, de fecha 10 de noviembre de 2008, dictada por el entonces Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, deberá ser restituido íntegra e inmediatamente al comprador respectivo, quedando a su elección recibir dicho reintegro en dinero efectivo o imputarlo al monto adeudado. El reembolso deberá ser efectuado en un lapso máximo de diez (10) días continuos contados a partir de la entrada en vigencia de esta Resolución. En el caso de los contratos en los que para este momento no se hubiere acordado término para la culminación de la obra y protocolización del documento de venta, deberán establecerlo en un plazo no mayor a cinco (5) días continuos (la Resolución

no hace referencia a la fecha a partir de la cual se deben comentar a contar este plazo). Igualmente, no se podrá fijar posteriormente el cobro de cuotas, alícuotas, porcentajes y/o sumas adicionales de dinero, basados en la aplicación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) o de cualquier otro mecanismo de corrección monetaria o ajuste por inflación.

Por su parte la demandante reconviniente alega la celebración de nuevo contrato en fecha ocho (08) de diciembre del año 2008, mediante el cual se modificaron las cláusulas contenidas en el contrato antes indicado, contenido en el mismo el derecho de aplicación de IPC, así como la modificación del monto inicial de pago, de modo que, habiendo la parte actora incumplido en las fechas de pago, así como en el monto cancelado como inicial, es por lo que solicita la resolución del contrato, así como el pago de la cláusula penal correspondiente.

Ahora bien, a fin de iniciar el análisis de los argumentos presentados por las partes en el transcurso de la presente controversia, y previo a determinar la procedencia o no de las pretensiones incoadas, pasa de seguidas esta operadora de justicia en primer lugar a conferirle una calificación jurídica a la obligación contraída por las partes intervinientes basados en los contratos traídos al proceso, para luego verificar los argumentos de incumplimiento planteados por los mismos.

Cursa a los folios diez (10) y once (11) de la pieza principal Nº I, del presente expediente signado con el Nº 12.841, contrato identificado como de reserva, solicitando el actor su calificación como contrato de compra venta, celebrado por las partes en fecha treinta (30) de enero del año 2008, asimismo, cursa a los folios setenta y cinco (75) al setenta y siete (77), contrato señalado por las partes como de promesa bilateral de compra venta, celebrado en fecha ocho (08) de diciembre del mismo año.

Al respecto, se observa de actas que la existencia de los contratos invocados no constituyen objeto de debate en el presente juicio, ya que ambos fueron reconocidos por las partes, sin embargo, resulta necesario proceder este juzgado a la calificación de los mismos, en virtud de los argumentos expuestos por la parte actora.

Refiere J.L.A.G. en su obra Contratos y garantías que “la venta es un contrato por el cual una persona llamada vendedor se obliga a transferir y garantizar la propiedad u otro derecho a una persona llamada comprador, la cual se obliga a pagar el precio el dinero”, de modo que el vendedor tiene la obligación de transferir y garantizar la propiedad de la cosa, y, a su vez el comprador de pagar el precio acordado.

Considera esta juzgadora en cuanto a los contratos traídos al proceso, que los mismos se encuentran enmarcados dentro de los llamados contratos preparatorios, de común aplicación en materia de bienes inmuebles, en los cuales los promotores de urbanizaciones o edificaciones, realizan contratos preparatorios con los futuros adquirientes, sujetando la celebración de la compraventa definitiva a la condición de carácter económico como es el otorgamiento de facilidades crediticias por instituciones bancarias, o la culminación de la obra como resulta del presente caso bajo estudio.

Es pues la promesa bilateral de venta uno de los contratos preparatorios más comúnmente usado, el cual se da cuando “un propietario promete vender su bien, mediante un precio determinado y aquel a quién se ha dirigido esta promesa se compromete por su parte a comprarlo en el precio establecido” (Dr. N.V.R.: Ob. citada, pág.48).

La opción es un contrato preparatorio que engendra una obligación de hacer, es decir la celebración de un futuro contrato, mientras que la compraventa es un contrato definitivo que engendra una obligación de dar, evidenciándose de los contratos traídos al proceso la clara intención de las partes, de la celebración de contrato futuro y definitivo, condicionado incluso a la culminación de la obra y la cancelación del saldo restante.

Ha consagrado la doctrina como contrato preparatorio, cualquier contrato que se celebre orientado a preparar y asegurar situaciones jurídicas que comprometen a las partes a la formalización o ejecución de un contrato posterior.

Es pues el contrato preparatorio o de promesa, un contrato de garantía, toda vez que persigue la certeza de la celebración de un acto posterior, e igualmente preparatorio, pues la obligación que asumen las partes se define a través de la celebración de otro acto, pudiendo ser igualmente unilateral o bilateral, resultando del mismo una obligación de hacer, y quedando resuelto ante la celebración de otro acto de acuerdo a la manifestación de voluntad de las partes.

Dada las características y función del contrato de promesa, resulta posible que las partes en fecha anterior al contrato definitivo y en razón de la promesa, anticipen la ejecución de alguna o algunas obligaciones, en especial en aquellas promesas bilaterales de venta de inmuebles, requiriendo el pago anticipado de parte del precio de venta del bien, de modo que, llegada la oportunidad de la celebración del contrato definitivo el comprador ha de cancelar el saldo restante y debidamente pactado.

Nuestra jurisprudencia ha establecido que cuando lo convenido es una expectativa para la celebración del contrato porque está sujeta al cumplimiento de algún requisito o condición, se reserva la calificación del negocio jurídico a “promesa de venta”, así lo estableció en sentencia dictada por la Sala de Casación Civil, el 29 de marzo de 1984, publicada en Ramírez y Garay, Tomo 85, Pág. 550-551, de la que se desprende lo siguiente: “…doctrinariamente, la promesa bilateral de venta perfeccionada con inclusión de sus dos elementos esenciales, artículo 1474 del Código Civil, objeto y precio, son ventas propiamente dichas y se reserva la calificación de promesa de venta siempre con sus elementos esenciales objeto y precio, cuando lo convenido es una simple expectativa para la celebración del contrato porque ésta se sujeta al cumplimiento de algún requisito o circunstancia posterior”.

Definida la naturaleza del contrato traído a las actas por el actor, y sobre el cual se fundamenta su pretensión, considera quien aquí decide que, ante la celebración del contrato de fecha ocho (08) de diciembre de 2008, y por medio del cual fueran modificados las condiciones establecidas por las partes, deja de tener validez el contrato de fecha treinta (30) de enero del mismo año, no pudiendo en consecuencia el actor, ciudadano R.V., plenamente identificado en el transcurso de la presente controversia, solicitar la aplicación y consecuente cumplimiento de una obligación, cuando con posterioridad fue celebrado un nuevo acuerdo, pues dicha situación generaría incertidumbre e inseguridad jurídica entre las partes, al no tener la certeza sobre la validez y/o vigencia de los acuerdos celebrados y como consecuencia el cumplimiento de lo pactado.

Con respecto a la pretensión del cobro del IPC a que hace referencia el actor, del contenido del contrato celebrado por las partes intervinientes en el presente proceso, de fecha ocho (08) de diciembre de 2008 se desprende de la cláusula tercera:

EL PRECIO PACTADO: El precio por el cual “LOS PROMINENTES VENDEDORES” se comprometen a vender los derechos de propiedad, dominio y posesión que les corresponderán sobre “EL INMUEBLE”, ha sido convenido en la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 250.000,00) suma que “LA PROMINENTE COMPRADORA” se obliga a pagar a “LOS PROMINENTES VENDEDORES”, de la siguiente manera:

…(omisis)…

Cabe destacar que el precio indicado en esta cláusula es estrictamente referencial, de manera que el mismo podrá ser modificado a los fines de actualizarlo, para ello “LOS PROMINENTES VENDEDORA” tomará en consideración el Índice nacional de precio al Consumidor (INPC) del Área Metropolitana de caracas, correspondiendo al rubro de Materiales de construcción fijado por el banco central de Venezuela. La posibilidad del precio de venta, será instrumentada siempre y cuando el índice inflacionario supere los Diez (10) puntos porcentuales para así dar cumplimiento a lo establecido en el Artículo 3 de la resolución No. 98 del Ministerio del Poder Popular para vivienda y Hábitat de fecha 5 de Noviembre de 2008, publicada en la gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.055 de fecha 11 de Noviembre de 2.008.”

Si bien la resolución Nº 110 expresamente prohíbe la aplicación del IPC a la adquisición de viviendas por construirse, en construcción o ya construidas, suscritos o a suscribirse por los sujetos comprendidos en el Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat, no es menos cierto que la aplicación de la misma resulta de su publicación en Gaceta Oficial Nº 39.197 de fecha 10 de Junio de 2009, de modo que, siendo el contrato jurídicamente válido, esto es el celebrado en fecha ocho (08) de diciembre de 2008, anterior a la misma, incluso la comunicación extendida para el cobro por parte de la sociedad mercantil Inversiones Gemo C.A., de fecha tres (03) de junio del año 2009, consignada por la actora adjunto al libelo de demanda y cursante a los folios dieciocho (18) y diecinueve (19) de la pieza principal Nº I, de la cual se desprende el cálculo efectuado desde el treinta (30) de enero de 2008, hasta el veintiocho (28) de abril de 2009 –fecha establecida para la culminación de la obra-, considera esta juzgadora que la parte demandada en dicha oportunidad no incurrió en violación y/o extralimitación legal ninguna, pues la resolución 98 del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat de fecha cinco (05) de noviembre de 2008, publicada en Gaceta Oficial Nº 39.055 de fecha diez (10) del mismo mes y año, aplicable para el momento, permitía el referido cobro al establecer:

Artículo 1: En los contratos de opción de compra-venta o documentos equivalentes que tengan por objeto el financiamiento de viviendas en construcción o por construirse otorgados por personas naturales o jurídicas no regidas por la legislación propia de las instituciones bancarias y financieras, se deberá establecer el lapso de culminación de la obra y de la protocolización del documento de venta.

Artículo 2: En ningún caso operara el cobro del índice Nacional de Precios al Consumidor (INPC), otro ajuste por inflación, ni el cobro de intereses de financiamiento, después de la fecha originalmente pactada para la culminación de la obra y para la protocolización del documento de venta, salvo que la protocolización no se lleve a cabo en el tiempo previsto por causa imputable al comprador.

Artículo 3: Los productores de vivienda y hábitat deberán indicar en sus promociones y publicidad, así como en el contrato de opción de compra-venta o documento equivalente mediante el cual se dé inicio a la operación, la fecha cierta de culminación de la obra y de protocolización del documento de venta…

Resulta evidente para esta operadora de justicia que, ante la celebración del segundo de los contratos, los acuerdos establecidos en principio resultaron modificados y/o sustituidos, debiendo las partes ceñirse al nuevo acuerdo, razón por lo cual resulta forzoso para esta juzgadora declarara sin lugar la demanda por cumplimiento de contrato incoada por el ciudadano R.R.V.O., en contra de la sociedad mercantil Inversiones Gemo C.A., pues de la lectura tanto del libelo de demanda como de las defensas alegadas en todo momento por el actor, se evidencia que el mismo apoyó su pretensión en el contrato de fecha treinta (30) de enero de 2008, obviando la existencia del contrato de fecha ocho (08) de diciembre del mismo año y traído al proceso por el demandado, no impugnado por el actor en la oportunidad legal respectiva, pues como se dejó sentado en consideraciones anteriores al tratarse de contrato preparatorio, opero ante la firma del nuevo acuerdo, la sustitución del documento objeto de obligación. Así se decide.-

Ahora bien, con respecto a la reconvención propuesta por la demandada, sociedad mercantil Inversiones Gemo C.A, requiriendo la resolución del contrato de fecha ocho (08) de diciembre del año 2008, en virtud del presunto incumplimiento en el pago de la cuota inicial por el demandante reconvenido, y luego de la lectura y el análisis de los elementos y disposiciones contenidas en los mismos, observa esta juzgadora una clara modificación en el monto inicial de pago, con respecto al contrato de fecha treinta (30) de enero de 2008.

Acordaron las partes en el contrato de fecha treinta (30) de enero de 2008:

EL CLIENTE

en este acto se compromete a adquirir la casa identificada con el No. V-16 del “CONJUNTO RESIDENCIAL”, ubicada en la dirección antes señalada, por la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 250.000,00). Ahora bien, por cuanto las casas de habitación están en proceso de construcción, es por lo que este acto “EL CLIENTE” entrega a “LA PROMOTORA” la cantidad de VEINTICINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 25.000,00), por concepto de depósito y/o reserva del inmueble antes descrito. El saldo restante, esto es, la cantidad de DOSCIENTOS VEINTICINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 225.000,00), serán cancelados por “EL CLIENTE” a “LA PROMOTORA” de la siguiente manera:

(i) La cantidad de ONCE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 11.250,00), El 24 de Febrero de 2.008…(omisis)…

(ii) la cantidad de ONEC MIL DOSCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (BS. 11.250,00), el 24 de Marzo de 2.008.

(iii) La cantidad de ONCE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 11.250,00), el 24 de Abril de 2.008.

(iv) La cantidad de CIENTO OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 180.000,00) al momento de que se otorgue el documento definitivo de compra venta por ante la Oficina de registro Público respectiva.

Ha sido expresamente convenido que la falta de pago oportuno por parte de EL CLIENTE de la cuota por ONCE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 11.250,00), prevista para ser pagada el 24 de febrero de 2.008, será causa de resolución automática del contrato contenido en este documento y la suma dineraria referida quedará en beneficio de LA PROMOTORA a título de indemnización fija por los daños y perjuicios sufridos.”

Sin embargo, de la lectura del contrato celebrado por las partes en fecha ocho (08) de diciembre del mismo año se lee:

TERCERA: EL PRECIO PACTADO: El precio por el cual “LOS PROMINENTES VENDEDORES” se comprometen vender los derechos de propiedad, dominio y posesión que les corresponderán sobre “EL INMUEBLE”, ha sido convenido en la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 250.000,00) suma que “LA PROMINENTE COMPRADORA” se obliga a pagar a “LOS PROMINENTES VENDEDORES” de la siguiente manera:

1.- La cantidad de SETENTA MIL BOLÍVARES (70.000,00 Bs.), como inicial del inmueble, fraccionado en 5 cuotas, la primera cuota de 25.000,00 Bs., al momento de la reserva del inmueble.

2.- La cantidad de CIENTO OCHENTA MIL BOLÍVARES (180.000,00 Bs.) al momento que se otorgue el documento definitivo de compra venta por ante la Oficina de registro Público.

Manifiesta el demandado reconviniente el incumplimiento en el pago por parte del ciudadano R.R.V., en los montos acordados en los contratos por ellos suscritos, sobre este punto este tribunal refiere:

En el supuesto caso de que una de las partes de un contrato bilateral no cumpla con sus obligaciones, el artículo 1.167 del Código Civil dispone que la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios si hubiere lugar a ello. (Negrita y subrayado propio).

En este punto, considera quien aquí decide oportuno referirnos previo a continuar con el análisis de lo debatido, a la actividad probatoria que debe ser desplegada por las partes dentro de un proceso, en este sentido esta sentenciadora comparte el criterio del procesalista Ricardo Henríquez La Roche, explanado en su obra Teoría General de la Prueba, cuando señala que:

…El peso de la prueba no puede depender de la circunstancia de afirmar o negar un hecho, sino de la obligación que se tiene de demostrar el fundamento de cuanto se pretende en juicio, dado que ninguna demanda o excepción, puede prosperar si no se demuestra…

…La doctrina más exacta sobre la carga de la prueba es esta: Corresponde la carga de probar un hecho a la parte cuya petición (pretensión o excepción) lo tiene como presupuesto necesario, de acuerdo con la norma jurídica aplicable; o, expresada de otra manera, a cada parte le corresponde la carga de probar los hechos que se sirven de presupuesto a la norma que consagra el efecto jurídico perseguido por ella, cualquiera que sea su posición procesal, o como dice el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil colombiano: (DEVIS ECHANDÍA). Esta regla es tan cabal y amplia que obvia todo distingo entre prueba de obligaciones (Art. 1.354 CC) y prueba de hechos en general, cuyas normas ha juntado el legislador en el artículo 506

.

Establece el referido artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

Art. 506: “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación. Los hechos notorios no son objeto de prueba.”

Respecto a esa norma el autor E.C.B., en los comentarios del Código de Procedimiento Civil venezolano ha dejado sentado lo siguiente:

…El Juez no decide entre las simples y contrapuestas afirmaciones de las partes, ni según su propio entender, sino conforme a los hechos acreditados en el juicio…la carga de la prueba como hemos visto, se impone por la ley y la doctrina, pero además la ampara el interés de las partes pues si quien está obligado a probar no lo hace, su pretensión será desestimada desde que el Juez sólo procede en vista de la comprobación de las afirmaciones…

(Código de Procedimiento Civil comentado, E.C.B. pp. 356-358).

Conforme a la doctrina, la carga de la prueba tiene como finalidad señalar al juez cómo debe sentenciar en el momento en que un hecho fundamental para la resolución de la controversia no se encuentre probado en el proceso, así la regla de la carga de la prueba indica a las partes qué actividad probatoria deben realizar dentro del proceso a los fines de que puedan obtener una sentencia que les sea favorable y, en ese sentido, las partes sabrán que deben aportar las pruebas de los hechos particulares y concretos en los cuales fundamentan sus pretensiones o correlativas resistencias, para que éstos sean tenidos como ciertos y se puedan subsumir en el supuesto de hecho general y abstracto de la norma cuya consecuencia jurídica pide se aplique.

El Código de Procedimiento Civil distribuye la prueba entre las partes, como una carga procesal cuya intensidad depende del respectivo interés, vale decir, si al actor le interesa el triunfo de su pretensión, deberá probar los hechos que le sirven de fundamento; y si al demandado le interesa destruir, enervar o reducir con su actividad directa en el proceso el alcance de la pretensión, deberá, por su parte, probar el hecho que la extingue, que la modifique o que impide su existencia jurídica. (Sentencia Nº 400 de fecha 27 de septiembre de 1995 de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. A.R., tomada de Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Dr. O.R.P.T., Agosto – Septiembre 1995, Tomo 8-9, págs. 304 y sig.).

Cabe señalar que el criterio sostenido por el máximo tribunal de derecho sobre la carga de la prueba, donde en Sala de Casación Civil, mediante sentencia Nº 193 de fecha 25 de abril de 2003 (caso: D.M.H. c/ D.A.S. y Á.E.C.), expresó:

…En el derecho procesal moderno, corresponde a la parte que afirma el hecho, esto es, aquella que tiene interés en obtener la consecuencia jurídica que asigna la norma general y abstracta a ese hecho, demostrar al juez la realización concreta del mismo y provocar en él la convicción de la verdad del hecho; y a la parte que tiene interés en obtener el rechazo de la pretensión, demostrar los hechos extintivos o modificativos de la misma. Tiene apoyo esta tesis en el principio del contradictorio y se la denomina “carga subjetiva de la prueba”, independientemente de que esté expresamente distribuida por una norma o implícita en la estructura misma del proceso. Los límites de la controversia quedan planteados con el ejercicio de la pretensión que se hace valer en la demanda y con el ejercicio de la defensa o excepción que hace valer el demandado en la contestación. Como es lógico, ambos actos requieren la alegación de los hechos en que se fundamentan, y tales afirmaciones determinan el thema probandum y los respectivos sujetos gravados con la carga de probar los hechos en virtud de la correlación que debe existir entre la carga de la alegación y la carga de la prueba. Es allí la máxima latina tan socorrida en textos y en fallos: Onus probandi incumbit ei qui asserit (La carga de la prueba incumbe al que afirma). En síntesis, en el derecho moderno, ambas partes pueden probar. a: el actor, aquellos hechos que fundamentan su pretensión; b: el demandado, aquellos hechos que fundamentan su excepción o defensa; que es lo mismo que decir: las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho (Vid: Rengel Romberg Arístides. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano según el nuevo Código de 1987. Ed. Exlibris. Caracas 1991. Tomo III. p 277 y ss).

...Omissis...

La jurisprudencia de la casación, considerando la distinta posición del demandado en particular, ha interpretado la máxima reus in exceptione fit actor, y acoge la doctrina generalmente aceptada de cuando el demandado no se encierra en la pura negación de las pretensiones, sino que expone razones de hecho para discutirlas, adopta en el proceso una actitud dinámica, y la contienda procesal se desplaza de la pretensión, a las razones que la enervan, y el riesgo de la falta de pruebas también se desplaza, porque el actor no tiene que probar nada, puesto no es de la realidad de su pretensión de lo que se trata, sino de las razones contendientes de aquellas (GF. N° 17 (2° etapa) p 63).

Esta última actitud dinámica del demandado fue realmente lo que aconteció en el caso de autos, pues no se limitó a la contradicción pura y simple de la pretensión, sino que expuso discriminadamente razones de hecho para discutirlas, en cuya hipótesis, de acuerdo a lo precedentemente expuesto, asumió la carga de la prueba, sobre todo porque expuso entre esas razones hechos impeditivos, modificativos y hasta extintivos del derecho del actor en solicitar una rendición de cuentas…

En el caso en concreto se observa que la demandada reconviniste manifestó que fue el demandante reconvenido quien no dio cumplimiento a lo acordado en el contrato celebrado, de modo que ante dichas aseveraciones corresponde a la parte actora desvirtuar ese hecho negativo a través de un hecho afirmativo, y así lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 1509 de fecha 17 de julio de 2007 con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón quien estableció:

…En aplicación de estas consideraciones al caso en concreto, la Sala observa que de acuerdo con lo establecido en la sentencia objeto de amparo, el actor afirmó que el demandado no cumplió una obligación pactada en el contrato, lo cual fue negado en la contestación, motivo por el cual, el juez de alzada estableció que correspondía al actor la carga de demostrar que el demandado no pagó los cánones correspondientes a los meses de enero, febrero y marzo de 2005, lo cual resulta a todas luces inconsistente con los principios que rigen la materia probatoria, pues la parte actora al alegar un hecho negativo, no le corresponde a ella la carga de la prueba, sino que, es a la otra parte a quien le corresponde demostrar el hecho afirmativo y ello lo ha debido tomar en cuenta el tribunal que conoció el amparo…

Establecen las anteriores disposiciones y criterios jurisprudenciales que el Juez se encuentra constreñido a decidir en el contexto de lo que ha sido alegado y probado por las partes, enmarcándose así en el principio de verdad procesal, que a su vez somete a las mismas al cumplimiento de las cargas procesales relativas a formulación de los alegatos y a la actividad probatoria destinada a demostrar la veracidad de sus afirmaciones, de modo que la decisión debe estar necesariamente fundamentada en un juicio de certeza, siendo que el demandante no sólo debe exponer las circunstancias sobre las cuales basa su pretensión, sino, por el contrario, debe traer a las actas los elementos de prueba suficientes para evidenciar en el expediente la veracidad de lo alegado a los fines de apoyar su petición, de manera que si el accionante no cumple con la demostración de los hechos por él manifestado perecerá en el debate y el juez así deberá decretarlo por incumplimiento de las cargas procesales derivadas de la acción, asimismo si ha alegado el actor un hecho negativo o incumplimiento por parte del demandado, la carga de la prueba se traslada a este último a quien le corresponde la demostración del hecho afirmativo.

El autor Ricardo Henriquez La Roche en su obra ‘Código de Procedimiento Civil, Tomo II’, Caracas 1995, expresa que son cinco las pautas o mandatos que pone esta norma al sentenciador, a saber: 1) La decisión debe estar fundada en un juicio de certeza y no de mera verosimilitud; 2) la segunda pauta es el in dubio pro reo. En caso de duda debe sentenciar el juez a favor del demandado; 3) La tercera pauta es la que favorece la condición del poseedor en igualdad de circunstancias; 4) La norma manda al juez prescindir de sutilezas y puntos de mera forma; 5) Finalmente, el tribunal no puede usar providencias vagas, es decir, lugares comunes que constituyen un sofisma de petición de principio, al aceptar como motivación o justificación lo que precisamente debe ser justificado”.

En el caso en estudio, se comprobó la relación jurídica contractual que liga a las partes del presente juicio, quedando evidenciado que el ciudadano R.R.V.O. tenía una obligación de hacer, de ejecutar un hecho, esta era la de proceder al pago de la cantidad de setenta mil bolívares fuertes con 00/100 (BsF. 70.000,00), como pago inicial del inmueble a adquirir, para luego procederse a la venta definitiva del referido bien, y así quedó reflejado en actas.

Sentado lo anterior, corresponde establecer la veracidad de lo alegado por el demandado reconviniente, en cuanto al efectivo incumplimiento de la obligación contractual, esto es el no cumplimiento del pago pactado por parte del actor reconvenido, hecho base para la resolución solicitada por la actora.

Resulta evidente de la breve transcripción del contenido de los documentos objeto de estudio en la presente controversia y contenido en el cuerpo de la presente resolución, la clara modificación del primero de los acuerdos de las partes, pues, si bien se desprende de las actas que la actora efectivamente cumplió con los pagos acordados en fecha treinta (30) de enero del año 2008, no es menos cierto que, ante la existencia del contrato de fecha ocho (08) de diciembre del mismo año, quedó estipulado como monto de pago inicial la cantidad de setenta mil bolívares fuertes con 00/100 (BsF. 70.000,00), siendo que, cancelado como hubiera sido para el ocho (08) de diciembre de 2008 –fecha de celebración del segundo de los contratos- la cantidad de cuarenta y siete mil quinientos bolívares (BsF. 47.500,00), tal y como se evidencias de los recibos de pago consignados por la parte actora, y plenamente aceptados por la demandada reconviniente por no haber sido impugnados en la oportunidad legal respectiva y favorablemente valoradas por este tribunal, correspondía al ciudadano R.R.V.O., antes identificado, a cumplir con el pago de la cantidad restante, esto es el monto de veintidós mil quinientos bolívares con 00/100 (BsF. 22.500,00), en la forma estipulada para ello, resultando demostrado la cancelación de once mil doscientos cincuenta bolívares con 00/100 (BsF. 11.250,00) en fecha veintiséis (26) de diciembre de 2008, constatándose de una simple operación matemática que dicho monto no corresponde con la cantidad adeudada y acordada para el pago.

De igual forma observa esta operadora de justicia, de las fechas de los recibos de pago consignados y cursantes a los folios catorce (14) al diecisiete (17) de la pieza principal Nº I, la no coincidencia de la fecha de los pagos en las oportunidades establecidas por las partes, respecto a las cuotas que debían ser canceladas antes de la celebración del contrato de fecha ocho (08) de diciembre de 2008, esto es 24 de febrero, marzo y abril del año 2008, habiendo cancelado la parte actora en fecha 25 de marzo, 07 de mayo y 26 de diciembre de 2008, consecuencia de lo cual queda evidenciado el incumplimiento alegado por la sociedad mercantil Inversiones Gemo C.A.

Refiere la profesional del derecho E.M.d.P., apoderada actora, en su escrito de contestación a la reconvención: “En el escrito de contestación, arguye la demandada que su incumplimiento se debe a haber dejado de percibir los abonos al precio acordado por la transmisión dominical, y trae a colación el criterio mantenido en doctrina por el jurista patrio J.M.O.; frente a tales afirmaciones, cabe puntualizar:

1. - Ciudadano Juez, la situación de incumplimiento por parte de la Vendedora es objetivamente ahora, y lo era en el momento en que nuestro Representado, R.R.V.O. cesó en el abono de las cantidades de dinero, y ello, como materialización de la excepción non adiplenti contractus, pues tal y como marchaba el ritmo de la edificación era imposible que cumpliera a tiempo.”

Ahora bien, con respecto al argumento esgrimido por la apoderada demandante, en cuanto a la cesación de los pagos acordados, alegando la imposibilidad de la culminación de la obra, procedió esta juzgadora a la revisión de la fecha pactada para la finalización de la misma, y la fecha de expedición del Certificado de Conformidad de Uso y Habitabilidad emitido por la Dirección de Planificación y Control Urbano de la Alcaldía del Municipio R.d.P. del estado Zulia, siendo pautada como fecha de culminación de la obra el mes de abril del año 2009, tal y como fuera indicado en el contrato de fecha ocho (08) de diciembre de 2008, sujeta dicha fecha a la existencia en el mercado nacional de materiales necesarios para la construcción, y de igual modo expedido el certificado respectivo en fecha seis (06) de octubre del mismo año, tal y como constara de la respuesta a la información requerida por el demandado, mediante comunicación de fecha veinticuatro (24) de noviembre del año 2011, y cursante a los folios ciento veintisiete (127) y ciento veintiocho (128) de la pieza principal Nº II, favorablemente valorada por este tribunal.

Refería la resolución Nº 98 del Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat de fecha cinco (05) de noviembre de 2008, publicada en Gaceta Oficial Nº 39.055 de fecha diez (10) del mismo mes y año, aplicable para el momento:

Artículo 1: En los contratos de opción de compra-venta o documentos equivalentes que tengan por objeto el financiamiento de viviendas en construcción o por construirse otorgados por personas naturales o jurídicas no regidas por la legislación propia de las instituciones bancarias y financieras, se deberá establecer el lapso de culminación de la obra y de la protocolización del documento de venta.

Artículo 4: En ningún caso, el comprador de la vivienda soportara el impacto económico derivado del retraso en la culminación o entrega de la obra.

Considera esta operadora de justicia que, los medios de defensas invocados por la representación judicial del ciudadano R.V., en cuanto a la causa del no cumplimiento de los pagos acordados, no encuentran fundamento alguno, pues si bien la sociedad mercantil Inversiones Gemo C.A., estableció de conformidad con lo ordenado por el otrora Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat una fecha de culminación de la obra, no es menos cierto que la referida resolución únicamente exige dicha indicación a los fines de establecer una fecha cierta para el cobro del IPC al precio convenido, de modo que ante un eventual retraso, tal y como lo establece el artículo 4 –antes transcrito-, el comprador de la vivienda en ningún caso soportaría el impacto económico derivado del retraso en la culminación o entrega de la obra, cobro este no exigido al hoy actor reconvenido, pues dicho cálculo se efectúo única y exclusivamente hasta el mes de abril del año 2009, mes este pautado para la culminación, tal y como se demuestra en la documental cursante al folio diecinueve (19) de la pieza principal Nº I, de modo que, debía el contratante dar cumplimiento con la cancelación convenida, para que concluida la obra se procediera a la venta definitiva.

De tal forma, es importante resaltar lo preceptuado en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, el cual señala que “…los jueces no podrán declarar con lugar la demanda sino cuando, a su juicio exista plena prueba de los hechos alegados en ella y en caso de duda sentenciaran a favor del demandado…”, en el caso bajo análisis, al no haber aportado la actora durante la etapa probatoria ningún medio probatorio a los fines de demostrar la efectiva cancelación de las cantidades dinerarias reclamadas por el demandado reconviniente, resulta forzoso para este órgano de justicia declarar con lugar la acción de resolución de contrato intentada por la demandada reconviniente, tal y como quedará expuesto en la siguiente dispositiva. Así se decide.

Con respecto a la indemnización por daños y perjuicios solicitada por el actor en caso de no prosperar su pretensión, este tribunal refiere:

Según A.M.B., en su obra Obligaciones Civiles II la responsabilidad civil es la situación jurídica en que queda el patrimonio de aquél que ha causado un daño injusto a otro, proveniente de una obligación contractual o de un hecho ilícito, que originan la responsabilidad contractual y la responsabilidad civil extracontractual.

La responsabilidad contractual surge del incumplimiento de una obligación derivada de un contrato, supone una relación jurídica anterior establecida entre las partes, en este sentido tal como y como se dejó establecido en consideraciones anteriores, dicha relación jurídica se encuentra demostrada del contrato celebrado por las partes, cursante a los folios cuatro (04) al siete (07) de del presente expediente.

G.C.d.T. (2000) en su Diccionario Jurídico Universitario establece que “…las obligaciones admiten la siguiente división: a) de hacer, b) de no hacer, c) de dar cosas ciertas, d) de dar cosas inciertas, e) de dar sumas de dinero. La simple enunciación de esas obligaciones resulta suficiente para comprender su contenido”.

Respecto a los daños el autor A.M.B., en su obra Obligaciones Civiles II, sostiene que en doctrina y en ciertas legislaciones se hace la distinción entre los conceptos daños y perjuicios, acción subsidiaria intentada por la parte actora en el presente juicio.

Se considera daño como la pérdida o menoscabo de bienes que ya se encuentran en poder de la víctima; y perjuicios, la privación de bienes que no entran al dominio patrimonial de la víctima o que ésta deje de percibir por efecto del hecho ilícito o el incumplimiento del deudor. Perjuicio es toda ganancia o beneficio dejado de percibir.

Otros autores consideran que los daños se originan como consecuencia directa del hecho ilícito; y los perjuicios, como consecuencia indirecta del hecho ilícito, siendo pues que nuestro Código Civil venezolano no hace ninguna distinción entre ambos conceptos, pues algunas veces se habla de daños y perjuicios, y otras los refiere individualmente.

El Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de la Sala Político Administrativa, anteriormente comentada, de fecha dos (02) de septiembre del año 2004 dejó sentado lo siguiente:

En este sentido, ha dicho la doctrina que por daños y perjuicios se entiende toda disminución o pérdida que experimenta una persona en su patrimonio o acervo material o moral y que dentro de las múltiples clasificaciones que sobre esta materia han sido elaboradas, se encuentra aquella cuyo sustento emerge del origen del daño, bien si proviene del incumplimiento culposo de una obligación derivada de un contrato o de una obligación derivada de una fuente distinta a la del contrato; así, se tiene: a) daños y perjuicios contractuales, que son aquellos causados al acreedor de una obligación derivada del contrato por el deudor que la incumple culposamente; y b) daños y perjuicios extracontractuales, que provienen del incumplimiento de obligaciones que no tienen su origen en un contrato, sino en fuentes distintas, como el hecho ilícito, el enriquecimiento sin causa, entre otros. Por otra parte, debe mencionarse que la obligación de indemnizar daños y perjuicios está consagrada como principio fundamental en el artículo 1.264 del Código Civil, en el cual después de establecer la obligación del deudor de cumplir las obligaciones tales como fueron contra- idas, se expresa que «el deudor es responsable de daños y perjuicios en caso de contravención»; en este sentido, vale decir que no basta que el deudor contravenga el deber de cumplir las obligaciones asumidas para que proceda la respectiva indemnización, sino que además es menester que dicho incumplimiento sea de carácter culposo, condición ésta que se deduce del contenido del artículo 1.271 de la ley sustantiva civil.”.

De un minucioso examen de las actas que conforman la presente causa, así como de los medios probatorios consignados por la parte demandante se observa, que si bien quedó perfectamente demostrada la relación contractual entre las partes, no así el hecho de que dicha relación deviniera del contrato invocado en todo momento por el actor, de modo que, resultando improcedente la pretensión del demandante como consecuencia de la existencia de contrato posterior al indicado en el libelo de demanda, y habiendo quedado demostrado el incumplimiento por parte del ciudadano R.R.V.O., en cuanto al pago de las cantidades dinerarias acordadas en la cláusula tercera del segundo de los contratos celebrados, tal y como quedo expuesto en el cuerpo de la presente resolución, en este sentido, es por lo que demostrado como fuera que la inejecución o incumplimiento de la venta definitiva no provinieron de una causa imputable a la demandada, sino por el contrario a la falta de pago del actor, así como a su negativa a perfeccionar la venta ante la disposición manifestada por Inversiones Gemo C.A, ante la resolución dictada por el INDEPABIS, tal y como quedara demostrada de la prueba preconstituida consignada por el demandado, y favorablemente valorada por este tribunal, resulta forzoso para esta jurisdicente declarar improcedente la reclamación de cobro de indemnización por daños y perjuicios. Así se decide.-

Con relación a la cláusula penal reclamada por la sociedad mercantil Inversiones Gemo C.A., como indemnización por los daños ocasionados, corresponde por no haber sido pactada la misma de manera contractual en documento de fecha ocho (08) de diciembre de 2008, la aplicación de la disposición contenida en el artículo 1.263 el cual refiere: “A falta de estipulación contraria, lo que se da en arras al tiempo de la celebración del contrato o con anterioridad a este acto, se considerara como garantía de los daños y perjuicios para el caso de contravención…”

Refiere el Dr. E.C.B. en su Código Civil comentado: “La indemnización de los daños y perjuicios provenientes del incumplimiento culposo de una obligación derivada de un contrato son susceptibles de ser garantizadas mediante la entrega de una cosa hecha por una de las partes a la otra. La prestación de la cosa sirve de garantía del cumplimiento de la obligación se denomina arras. … (omisis)..

Las arras son garantía de la indemnización de los daños y perjuicios en caso de incumplimiento culposo; por lo tanto, dan derecho a la parte a quien no se le ha cumplido el contrato de retener su importe, si es la que ha recibido las arras, o de exigir el doble de su valor, si es la parte que las ha dado, a menos que prefiera pedir la ejecución del contrato (…).

Como hemos expresado, las arras desempeñan en Venezuela la doble función de garantía y de cláusula penal, por lo cual en los contratos preparatorios ellas desempeñan una invalorable misión, en dos sentidos distintos:

Como respaldo, por igual, de ambos contratantes en el cumplimiento de las respectivas prestaciones.

Como limitación de los eventuales daños producidos por el incumplimiento de la obligación.

Opina el autor patrio, Melich Orsini:

“Concepto y diferenciación de la cláusula penal. El artículo 1.263 C.C.122, última de las disposiciones que aparece bajo el rubro “De las obligaciones con cláusula penal” que forma la Sección 6º del Capítulo II del título III del Libro Tercero de nuestro Código, se refiere a las arras. Dice así: “A falta de estipulación contraria, lo que se da en arras al tiempo de la celebración de contrato o con anterioridad a este acto, se considera como garantía de los daños y perjuicios para el caso de contravención. Si la parte que no ha incurrido en culpa no prefiere exigir el cumplimiento de la convención, puede retener las arras que haya recibido o exigir el doble de las que haya dado”. Así concebidas, las arras tienen una gran similitud con la cláusula penal, de la cual se diferencian por no consistir en una mera promesa o compromiso de dar o hacer alguna cosa, sino suponer una dación actual (de dinero o de otra cosa fungible). Pero, al igual que ocurre con la cláusula penal, aquel que entrega las arras (como ocurre con la promesa de pagar la pena en la cláusula penal), las entrega para asegurar el cumplimiento de una obligación principal; y quien las recibe (como quien acepta la promesa en que consiste la pena), si no prefiere exigir el cumplimiento, puede conformarse con las arras recibidas, que vendrían a configurar el subrogado del incumplimiento culposo del deudor de la obligación asegurada con las arras, esto es, los daños y perjuicios. Definidas así las arras, corresponden a las que han sido llamadas arras penales. En efecto, esta especie de arras agrega a la originaria función típica de las llamadas “arras confirmatorias”, que es la de servir de señal de haber quedado concluido el contrato (bien sea definitivo, bien el preliminar, como lo señala la expresión que usa el artículo 1.261: “o con anterioridad a este acto”, esto es la celebración del contrato definitivo), como función accesoria, la de servir de forma de regulación convencional de la responsabilidad civil, al igual que lo hace la cláusula penal. De allí que le sea aplicable la previsión del párrafo final del artículo 1.276.126 Y también que, por la frecuencia con que las arras confirmatorias cumplan ambas funciones, la mayoría de las legislaciones sólo se ocupen de distinguir entre arras confirmatorias y las arras penitenciales. (José MELICH ORSINI. Doctrina General del Contrato. Madrid, Caracas: M.P., jurídica Venezolana, 1997, pág. 584).”

Expuesto lo anterior, y en virtud de lo establecido en la norma sustantiva aplicable al caso, este tribunal considera procedente el cobro de la cláusula penal requerida por el demandado reconviniente, en este sentido queda a favor de la sociedad mercantil Inversiones Gemo C.A., la cantidad de cincuenta y ocho mil setecientos cincuenta bolívares con 00/100 (BsF. 58.750,00) monto este cancelado por el ciudadano R.V., como justa indemnización por los daños y perjuicios ocasionados en virtud del incumplimiento por parte del referido ciudadano, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 1.263 del Código Civil.- Así se decide.

VI

DISPOSITIVO

Por los fundamentos antes expuestos este, JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA:

PRIMERO

SIN LUGAR la demanda que por cumplimiento de contrato intentó el ciudadano R.R.V.O., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 7.808.185 en contra de la sociedad mercantil INVERSIONES GEMO C.A., domiciliada en la ciudad de Maracaibo, estado Zulia e inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia en fecha 20 de marzo de 2003, bajo el Nº 44, Tomo 7-A.

SEGUNDO

CON LUGAR la reconvención que por resolución de contrato incoara la sociedad mercantil INVERSIONES GEMO C.A., domiciliada en la ciudad de Maracaibo, estado Zulia e inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia en fecha 20 de marzo de 2003, bajo el Nº 44, Tomo 7-A, en contra del ciudadano R.R.V.O., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 7.808.185.

TERCERO

Resuelto el contrato celebrado de fecha ocho (08) de diciembre de 2008, por el ciudadano R.R.V.O., antes identificado, y la sociedad mercantil INVERSIONES GEMO C.A.

CUARTO

Queda a favor de la sociedad mercantil Inversiones Gemo C.A., la cantidad de cincuenta y ocho mil setecientos cincuenta bolívares con 00/100 (BsF. 58.750,00) monto este cancelado por el ciudadano R.V. como cláusula penal.

Se condena en costas a la parte demandante reconvenida de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.

Déjese copia certificada por secretaría, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala del despacho de Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. En Maracaibo, a los ocho (08) días del mes de abril de dos mil trece (2013). Años: 202º de la Independencia y 154º de la Federación.

LA JUEZA PROVISORIA

LA SECRETARIA

DRA. INGRID VÁSQUEZ RINCÓN.

DRA. MARÍA ROSA ARRIETA FINOL

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior Sentencia, quedando anotada bajo el Nº 18

LA SECRETARIA

DRA. MARÍA ROSA ARRIETA FINOL.

IVR/MAF/19C