Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 11 de Julio de 2011

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

EL JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

I

INTRODUCCIÓN:

Conoce este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, de la presente causa, en virtud de la distribución efectuada por la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos de esta Ciudad y Municipio Maracaibo del estado Zulia, en fecha 11 de mayo de 2009, con ocasión a la Sentencia proferida por el TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, en SALA DE CASACIÓN CIVIL, en fecha 30 de marzo de 2009, mediante la cual CASÓ DE OFICIO la sentencia proferida por el JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha 30 de junio de 2008; que tuvo lugar en virtud de los recursos de apelación interpuestos en fechas 23 y 28 de octubre de 2003, respectivamente, por el abogado: I.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 7.446, actuando en representación de la parte demandada, ciudadana O.R.H.D., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 5.798.257, domiciliada en la ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia; contra sentencias definitiva e interlocutoria, dictadas por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA; en fecha 9 de Junio de 2003 y 19 de septiembre de 2003, respectivamente; en el juicio que por DAÑOS Y PERJUICIOS, sigue la ciudadana R.N.d.Q., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 4.763.055, domiciliada en el Municipio Maracaibo del estado Zulia, representada por la abogada, L.B.V.H., mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-11.341.050 e inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 57.456; en contra de la ciudadana O.R.H.D., antes identificada.

II

NARRATIVA:

Se recibió y se le dio entrada al presente expediente, en este Órgano Jurisdiccional, en fecha 13 de mayo de 2009, de conformidad con el artículo 522 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, pasa esta Juzgadora a citar algunos extractos de la sentencia interlocutoria de fecha 19 de septiembre de 2003, proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, que tuvo lugar con ocasión, de la Oposición a la Medida Preventiva de Prohibición de Enajenar y Gravar, formulada por la parte demandada, ciudadana O.R.H.D., representada por el abogado I.C., todos antes identificados; contra el decreto cautelar proferido por el descrito Juzgado en fecha 30 de septiembre de 1999; mediante la cual se decidió:

(…)

Realizada la oposición a la medida conforme lo establece el Artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, corresponde establecer si la parte demandada formuló la misma en tiempo oportuno, tal como lo prevé el citado Artículo, que a la letra dice:

(…)

Igualmente, se observa que en fecha veintinueve (29) de julio de 1999, la parte actora presentó escrito solicitando se decrete medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el inmueble antes determinado, decretando la referida medida el 30 de septiembre del mismo año, participando la misma al Registrador Subalterno del Municipio San F.d.E.Z., en la misma fecha antes señalada, con oficio N° 2333 y la oposición a la referida medida, la realizó la demandada el 17 de octubre de 2000.

Así del cómputo efectuado, se observa que la formalización de la citación se efectuó el 11 de octubre de 2000, la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar fue decretada el 30 de septiembre de 1999 y la oposición fue formulada por la demandada el 17 de octubre de 2000, por lo que se demuestra que la referida oposición fue efectuada dentro de los tres días que dispone el Artículo 602, por cuanto, del 11 de octubre de 2000 transcurrieron los días de despacho 16, 17 y 19 de octubre de 2000, por lo que se declara tempestiva la oposición en estudio. Así se Establece.

(…)

Procede este Tribunal verificar si se ha dado cumplimiento a los requisitos exigidos para decretar la medida en estudio.

El primer requisito que se refiere a que exista un juicio pendiente, de la revisión efectuada a las actas procesales, se tiene que por ante este Juzgado curda demanda por DAÑOS Y PERJUICIOS seguido por R.N.D.Q. contra O.H., expediente signado con el N° 46.609, que dio origen al decreto de medida de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR solicitada por la parte actora. Asimismo, en cuanto al riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), que se refiere al temor de un daño jurídico posible, inminente o inmediato, o evitar notorios perjuicios que un demandado de mala fe pueda causar, con consecuencias directas en el proceso principal.

Sobre este particular debe demostrar la solicitante que existe el peligro de que la ejecución del acto sea irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva, ante el supuesto que la sentencia le será favorable.

En tal sentido, en la solicitud de medida, alega la demandante: “…Ahora bien, ciudadano Juez por cuanto tengo conocimiento y el temor fundado de que la ciudadana O.R.H., se insolvente todo con el fin de evadir el cumplimiento de su obligación de reparar el daño causado tanto moral como material todo como consecuencia de su actitud irresponsable al cortarle la cloaca a mi mandante suficientemente identificada en el libelo de demandada, cloaca que pasaba por el patio de su vivienda autorizada por el primer dueño de la vivienda N° 25-75, ciudadano V.M.C. además se encontraba establecida legalmente en el documento de compra venta que les hizo INAVI a las personas que adquirieron dichas propiedades sin ninguna reserva. Por todo lo anteriormente expuesto es por lo que ocurro a su competente autoridad con la finalidad de solicitarle se sirva decretar medida preventiva de Prohibición de Enajenar y Gravar, sobre un inmueble que a continuación describo…”

Tal como se evidencia de lo antes transcrito, la actora para solicitar la referida medida se fundamenta en el conocimiento que dice tener y el temor fundado de que la demandada se insolvente para cumplir con su obligación, y tal como lo establece nuestra Legislación se debe demostrar que existe el peligro de que la ejecución del acto sea irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva, ante el supuesto que la sentencia le será favorable, teniéndose que en la pieza principal de la presente causa, este Juzgado dictó sentencia de fondo declarando parcialmente con lugar la demanda por DAÑOS Y PERJUICIOS seguido por la ciudadana R.N.D.Q. contra la ciudadana O.R.H., cumpliéndose de tal manera con el supuesto antes mencionado, por lo que considera este Tribunal que se llena el primer requisito exigido por el Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

En cuanto al segundo requisito, la presunción grave del derecho que se reclama (Fomus b.i.), es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares que el solicitante presente prueba del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo.

Del estudio realizado a la pieza de medidas, abierta en ocasión a la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, se demuestra que la demandante junto con la solicitud de medida, consignó Certificación de Gravámenes del inmueble objeto de la medida, así como copia simple y copia certificada de la venta que le hiciera el ciudadano V.M.C. a la demandada, ciudadana O.R.H., considerando este Juzgador que la parte actora demostró en el curso del juicio el derecho que le asiste a reclamar se le indemnice por los daños causados, tal como se estableció en el dispositivo de la sentencia dictada por este Tribunal, cumpliéndose de esta manera el segundo requisito requerido para mantener la medida decretada el 30 de septiembre de 1999. Así se Establece.

En consecuencia, habiéndose cumplido con los extremos exigidos por el Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, para decretar la medida, este Juzgador considera improcedente la oposición formulada por la demandada a la medida de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR decretada en fecha 30 de septiembre de 1999, participa con oficio al Registrador Subalterno del Municipio San F.d.E.Z., manteniendo la misma en todo su efecto jurídico. Así se decide.

(…)

Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:

A) SIN LUGAR LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR formulada por la demandada en el presente juicio de DAÑOS Y PERJUICIOS seguido por R.N.D.Q. contra O.R.H..

B) SE MANTIENE LA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR DECRETADA EN LA PRESENTE CAUSA.

C) SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandada por haber sido vencida totalmente en esta incidencia.

Una vez proferida la sentencia interlocutoria antes transcrita, y notificada cada una de las partes intervinientes por disposición expresa de la sentencia; en fecha 28 de octubre de 2003, el abogado en ejercicio I.C.M., actuando en representación de la parte demandada, ciudadana O.R.H.D., ejerció recurso de apelación contra la sentencia en referencia, correspondiendo en consecuencia el conocimiento al Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

En este orden de ideas, el abogado I.C.M., actuando en nombre y representación de la parte demandada, ciudadana O.R.H.D., antes identificados, en fecha diez (10) de mayo de 2004 consignó escrito de informes, con sus vueltos, constante de cinco (05) folios útiles; mediante el cual manifestó al Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, lo siguiente:

(…)

Ciudadano Juez, el Juzgador de la sentencia impugnada en su decisión interlocutoria violó los Artículos 12, 15, 243 en sus ordinales 4° y 5°, y el 244 en conexión con el Artículo 585, todos del Código de Procedimiento Civil, como también violó el Ordinal 1° del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto dicha decisión está viciada de inmotivación en los hechos y en el derecho, puesto que carece de fundamentación suficiente en su decisión, y no se atuvo a lo alegado y probado en autos, y la misma no contiene decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a las acciones deducidas y a las defensas opuestas; la decisión tergiversa y altera los límites de la litis y hace que su dispositivo no sea congruente con la acción intentada; de allí que el fallo interlocutorio es nulo por los vicios de forma que presenta, y debe por lo tanto reponerse la causa al estado de que se dicte una nueva sentencia corrigiendo los vicios señalados, ya que el Juzgador a quo al haber actuado en la forma como lo hizo, en el cual no procuró escudriñar la verdad en los límites de su oficio, no se atuvo a lo alegado y probado en autos, por tanto, dicha sentencia impugnada no contiene decisión expresa, positiva y precisa, puesto que la misma no se produjo con arreglo a las acciones deducidas y a las excepciones opuestas, al no emitir juicio valorativo alguno sobre los pedimentos fundamentales de la oposición de parte formulada por mi mandante en el escrito de fecha 17 de octubre de 2000 que corre al folio 23 y su vuelto, lo cual conlleva necesariamente una desigualdad procesal y estado de indefensión a mi mandante.

En efecto ciudadano Juez, la parte actora al momento de solicitar la medida cautelar en el escrito de fecha 29 de julio de 1999 que corre al folio 1, no cumplió con su carga procesal de acompañar con su solicitud los medios de prueba necesarios que determinaran el temor fundado que ella tenía de que la ciudadana O.R.H. se insolventara, o sea, que no acompañó prueba alguna para cumplir con los requisitos exigidos en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, puesto que únicamente acompañó con su solicitud Certificación de Gravamen del identificado inmueble que se indica en la pieza de medidas y dos copias iguales y repetidas del documento público que contiene la venta del referido inmueble que realizara el ciudadano V.M.C. a mi mandante O.R.H.. No obstante a ello, y de que estos instrumentos no constituyen ni podrán constituir l prueba de la existencia de la presunción grave del derecho que se reclama exigido por el Artículo 585 ejusdem, el Tribunal a quo en auto de fecha 30 de septiembre de 1999, decretó la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble identificado en actas. Posteriormente, en forma tempestiva procedí en nombre de mi mandante a interponer la Oposición de Parte conforme al Artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, en el escrito de fecha 17 de octubre de 2002 que corre al folio 16 y siguientes; escrito de oposición de parte cuyo contenido pido a esta Superioridad lo dé por reproducido íntegramente en este acto.

(…)

Indudablemente que del contenido antes transcrito de la parte motiva de la sentencia impugnada se evidencia que para el momento que el Juez a quo redactaba la parte motiva de la sentencia, tenía perfecto conocimiento que la ciudadana R.N.D.Q., al solicitar la medida preventiva en sede cautelar, no había acompañado con su solicitud en prima facie, o sea, al momento de presentar la solicitud de la cautelar, los medios de pruebas suficientes y exigidos por el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, en lugar de suspender la medida por no haberse dado cumplimiento a dichos requisitos, decidió que dichos requisitos estaban cumplidos con la Sentencia de fondo que el mismo Tribunal había dictado en fecha 9 de junio de 2003, que corre del folio 146 al 169, donde declaró parcialmente con lugar la demanda por Daños y Perjuicios seguida por R.N.D.Q. contra O.R.H.; vale decir, que el Juzgador a quo decidió la incidencia de oposición de parte formulada por mi mandante en el escrito de fecha 17 de octubre de 2000, con la sentencia de fondo dictada por el Juez a quo en fecha 9 de junio de 2003, y lo más grave aún, no es que haya resuelto la incidencia de oposición de parte con la Sentencia de mérito dictada en fecha 9 de junio de 2003, sino que el mismo Tribunal a quo en forma oficiosa fue quien suministró la prueba a la solicitante de la cautelar al momento de dictar la Sentencia Interlocutoria, pretendiendo en esa ulterior oportunidad dar por cumplidos los requisitos exigidos en el Artículo 585 del Código ejusdem; y con esta conducta el Juzgador a quo subvertió (sic) el orden lógico procesal violando con ello el Artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, porque como antes referí, el Juez a quo con la decisión de mérito dictada el 9 de junio de 2003, abrazó y decidió la sentencia interlocutoria de fecha 19 de septiembre de 2003 que corre al folio 108 y su vuelto.

(…)

Resulta oportuno hacer la observación de que la circunstancia que haya recaído sentencia favorable a la actora en la primera instancia, no puede determinar por ningún concepto o motivo alguno la presunción grave del derecho reclamado ni puede servir de base para el decreto de medida preventiva alguna, menos en el caso de marras, cuanto entre la solicitud de la medida y la sentencia invocada han transcurrido más de 4 años y 2 meses. Como sabemos el Artículo 585 del Código ejusdem exige la presunción del derecho reclamado y que se acompañe medio de prueba que sirva de basamento a esa presunción, pero eso sí, debe quedar claro que debe ser alegado y presentado ese medio probatorio al momento de solicitar la cautelar, pero no como ha ocurrido en el caso de especie, cuatro (4) años y dos (2) meses después, y lo más inconcebibles es que no fue alegada ni probada por la actora al momento de presentar su solicitud, sino que fue suplida de oficio por el propio Juzgador cuatro (4) años y dos meses después del momento en que la decretó como lo fue el auto de fecha 30 de septiembre de 1999. Por las razones anteriores, y como quiera que es evidente que no existía en autos acreditada ni el presupuesto genérico de haberse acompañado en autos las pruebas que constituyan al menos presunción grave del derecho reclamado, ni la específica de haber temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es por lo que el Juzgador a quo no debió decretar la medida cautelar solicitada en el auto de fecha 30 de septiembre de 1999, y menos debió mantener la vigencia de dicha cautelar en la Sentencia Interlocutoria de fecha 19 de septiembre de 2003.

(…)

En virtud de los razonamientos expuestos, solicito de este Tribunal Superior que de conformidad con lo establecido en los Artículos 208 y 209 del Código de Procedimiento Civil, declare la nulidad de la Sentencia Interlocutoria dictada en fecha 19 de septiembre de 2003 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, por cuanto el Juez a quo en su elaboración violó los Artículos 12, 15, 243 en sus ordinales 4° y 5°, y el 244 del Código de Procedimiento Civil, con conexión con el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, pues contiene la sentencia impugnada deficiencias que son determinantes para la resolución de la controversia, y que se producen e implican violaciones del derecho a la defensa y al debido proceso de mi mandante O.R.H.D., y tales deficiencias son de tal naturaleza que las mismas se traducen en una omisión de pronunciamiento y en falta de fundamentos de tal entidad que impide el control de la legalidad de la sentencia impugnada.

(…)

CONCLUSIONES:

PRIMERO: Solicito de este Superior Juzgador declare procedente el recurso procesal de Apelación interpuesto en nombre de mi mandante en la diligencia del día 28 de octubre de 2003 en contra de la Sentencia Interlocutoria dictada en fecha 19 de septiembre de 2003 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. Y solicito así lo declare.

SEGUNDO: Declare la nulidad de la Sentencia Interlocutoria impugnada en atención a lo establecido en los Artículos 208 y 209 del Código de Procedimiento Civil, por haber violado el Juzgador a quo en dicha decisión los Artículos 12, 15, 243 en sus ordinales 4° y 5°, y el 244 del Código de Procedimiento Civil, en conexión con el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Y solicito así lo declare.

TERCERO: Se sirva suspender la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por el Juzgado a quo en auto de fecha 30 de septiembre de 1999, sobre el inmueble identificado en actas, y al efecto se sirva oficiar al Registrador Subalterno respectivo.

CUARTO: Se sirva condenar en costas a la parte actora de conformidad con el Artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Posteriormente, el abogado R.D.J.D.G., titular de la cédula de identidad N° V-3.648.496 e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 13.625, en carácter de apoderado judicial de la parte actora; anunció Recurso de Casación contra la sentencia emitida por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; recurso que fue admitido y sustanciado conforme a la Ley; y se resolvió por Sentencia dictada en la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, ponencia del Magistrado Luís Antonio Ortiz Hernández, el día 30 de marzo de 2009; en la cual se decidió:

ÚNICO

CASACIÓN DE OFICIO

(…)

En este sentido, con el fin de aplicar una recta y sana administración de justicia, la Sala procede a obviar las denuncias articuladas en el presente recurso, por cuanto el vicio detectado no fue denunciado en casación por el recurrente. De allí que, con fundamento en lo anterior y autorizada por la facultad establecida en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, esta Sala de Casación Civil hará pronunciamiento expreso, para casar el fallo recurrido con base en infracciones de orden público y constitucional, encontradas en el caso bajo estudio.

(…)

De la sentencia recurrida se desprende palmariamente, que el Juez apoyándose en la disposición contendida en el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil, acumuló la apelación ejercida contra la sentencia definitiva dictada en el cuaderno principal, con la apelación ejercida contra la decisión interlocutoria pronunciada en el cuaderno de medidas, y dictó un solo fallo arropando ambos pronunciamientos.

Considera la Sala que el Juzgador ad-quem ha incurrido en error en la interpretación de la disposición legal donde apoyó su criterio,-caso clásico de falta de la más básica hermenéutica jurídica-, pues esta regla legal se refiere a las interlocutorias que resuelvan las incidencias surgidas dentro del juicio y en modo alguno a las interlocutorias sobre medidas preventivas, que, como ya se dijo, son autónomos, pues su tramitación se realiza en cuaderno separado, dado que, si se le uno al juicio principal y se declara con lugar el recurso de casación contra la sentencia incidental, la definitiva que se mantenga se vendría ilógicamente abajo, por efecto del principio de la casación total.

Esta conducta condujo al Juez Superior a violentar disposiciones de orden público y constitucionales, como son lo estatuido en los artículos 15 y 291 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cercenando el derecho de defensa a la parte contra quien se produjo la medida e infringiendo disposiciones de orden público, al subvertir el procedimiento, como son las reglas consagradas en el Código de Procedimiento Civil…

De igual forma el Juez de Alzada violó lo estatuido en el artículo 604 del Código de Procedimiento Civil, “…al desconocer su contenido que establece que la tramitación de todo lo relativo a la medida preventiva deberá tramitarse y decidirse en cuaderno separado…”

En consecuencia, juzga la Sala, que al acordar el Superior en su fallo una inepta acumulación en causas diferentes y procedimientos incompatibles, y luego decidirlas en una misma sentencia, infringió por errónea interpretación,-con total falta de exegética jurídica, que condujo a un clásico caso de falsa aplicación de la norma-, lo estatuido en los artículos 291 y 604 del Código de Procedimiento Civil, por lo cual esta Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, casa de oficio el fallo recurrido, y ordena al Juez Superior de Reenvío a quien corresponda, dicte nuevas sentencias separadas, en el cuaderno donde se tramitan las medidas preventivas, y la definitiva en el expediente principal. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones antes expresadas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, CASA DE OFICIO el fallo recurrido, dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 30 de junio de 2008. Como consecuencia de lo anterior, se ANULA dicha decisión y se REPONE la causa al estado, de que el Juez Superior que resulte competente, dicte nueva decisión sin incurrir en el vicio observado por esta Sala, acatando la orden dada en este fallo.

En atención a lo ordenado por la Sala de Casación Civil del m.T.d.J.; pasa este Juzgado Superior a dictar nueva decisión, como segunda instancia, a los fines de resolver el recurso de apelación formulado por la representación judicial de la parte demandada en fecha veintitrés (23) de octubre de 2003.

III

MOTIVOS PARA DECIDIR

Vistas cada una de las actas procesales que conforman el presente expediente, y por cuanto mediante decisión de fecha 30 de marzo de 2009, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia casó la sentencia proferida por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito ordenando se: “ dicte nuevas sentencias separadas, en el cuaderno donde se tramitan las medidas preventivas, y la definitiva en el expediente principal”, pasa este Juzgado Superior a dictar sentencia acatando de manera inmediata e incondicional los señalamientos, so pena de incurrir en desobediencia a la autoridad, previa las siguientes consideraciones:

En este sentido, observa esta Sentenciadora que, en fecha treinta (30) de septiembre de 1999, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, decretó medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, sobre una parcela de terreno plenamente identificada en solicitud cautelar formulada por la parte actora, la cual, se encuentra ubicada en la calle 13, No. 25-75, del Barrio el Manzanillo en Jurisdicción de la Parroquia F.O.d.M. autónomo Maracaibo del Estado Zulia.

La referida providencia cautelar originó para la representación judicial de la parte demandada, el ejercicio o consumación de la oposición a la misma, que según cómputo de los días de despacho efectuado por el Juzgador a quo en concordancia con el contenido del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, resultó tempestiva, al evidenciarse que dicha oposición fue efectuada el día 17 de octubre de 2000, es decir, dentro de los tres días siguientes a la citación de la parte que fuere realizada el día 11 de octubre de 2000, cumpliéndose de esta manera con el segundo supuesto de hecho consagrado en la referida norma adjetiva referente a la oportunidad procesal de oposición al decreto cautelar que establece:

Artículo 602.- Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguientes a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.

Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos.

En los casos a que se refiere el artículo 590, no habrá oposición, ni la articulación de que trata este artículo, pero la parte podrá hacer suspender la medida como se establece en el artículo 589.

(Negrillas del Tribunal)

Por lo que, una vez verificada la tempestividad de la oposición al decreto cautelar, el Juzgador a quo resolvió la incidencia suscitada mediante sentencia proferida en fecha diecinueve (19) de septiembre de 2003, declarando SIN LUGAR la oposición ejercida, al considerar cubiertos los extremos de ley referidos al periculum in mora y fomus bonis iuris, con sustento o fundamento en las siguientes consideraciones:

Tal como se evidencia de lo antes transcrito, la actora para solicitar la referida medida se fundamenta en el conocimiento que dice tener y el temor fundado de que la demandada se insolvente para cumplir con su obligación, y tal como lo establece nuestra Legislación se debe demostrar que existe el peligro de que la ejecución del acto sea irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva, ante el supuesto que la sentencia le será favorable, teniéndose que en la pieza principal de la presente causa, este Juzgado dictó sentencia de fondo declarando parcialmente con lugar la demanda por DAÑOS Y PERJUICIOS seguido por la ciudadana R.N.D.Q. contra la ciudadana O.R.H., cumpliéndose de tal manera con el supuesto antes mencionado, por lo que considera este Tribunal que se llena el primer requisito exigido por el Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

(…)

Del estudio realizado a la pieza de medidas, abierta en ocasión a la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, se demuestra que la demandante junto con la solicitud de medida, consignó Certificación de Gravámenes del inmueble objeto de la medida, así como copia simple y copia certificada de la venta que le hiciera el ciudadano V.M.C. a la demandada, ciudadana O.R.H., considerando este Juzgador que la parte actora demostró en el curso del juicio el derecho que le asiste a reclamar se le indemnice por los daños causados, tal como se estableció en el dispositivo de la sentencia dictada por este Tribunal, cumpliéndose de esta manera el segundo requisito requerido para mantener la medida decretada el 30 de septiembre de 1999. Así se Establece.

Ahora bien, sobre dicha decisión la representación judicial de la parte demandada ejerció recurso de apelación en fecha diecinueve (19) de septiembre de 2003, originando ello un nuevo examen de la relación controvertida para esta Superioridad, en virtud, de la decisión proferida en fecha 30 de marzo de 2009, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual, casó la sentencia proferida por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito que resolvió el recurso de apelación en cuestión; adquiriendo de esta manera quién aquí suscribe jurisdicción sobre el presente asunto y facultad para decidir, a través de nuevo dictamen en base a los términos en ha quedado planteada la litis examinados en primera instancia, con fundamento en la normativa legal vigente que regula la presente controversia.

En este orden de ideas, la oportuna oposición al decreto cautelar apertura ope legis una articulación probatoria que permite a las partes la promoción de material probatorio, en aras de coadyuvar al Operador de Justicia a un mejor esclarecimiento del asunto sometido a su conocimiento, así como también, le permite tener una mejor percepción del efectivo cumplimiento de los extremos de ley consagrados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, siendo que este procedimiento tiene como principal característica el contradictorio entre las partes, lo que lo diferencia perfectamente de esa fase sumaria en la cual el Juez inaudita altera pars decreta la providencia cautelar impidiendo la exposición de argumentos a la contraparte, por cuanto, sólo son tomados en cuenta los argumentos y pruebas aportados por el solicitante.

Razón por la que, el recurso de oposición es considerado como ese medio de impugnación que posee la parte afectada ante alguna providencia cautelar, cuya finalidad tiende a la realización de una nueva revisión del decreto por la inconformidad de la parte afectada con el mismo, bien sea por el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la medida, insuficiencia de pruebas respecto de ella, entre otros motivos; resultando en consecuencia congruente y pertinente para ésta Superioridad, efectuar una nueva revisión del material probatorio aportado por las partes en confrontación con los fundamentos de hecho, así como también, verificar la existencia de forma concurrente de los extremos de ley exigidos que determinan la procedencia de la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada, en virtud, de la obligación que interpone al Operador de Justicia la oportuna oposición al decreto cautelar, en concordancia con las defensas opuestas por la parte demandada en su escrito de oposición referidas a:

…la parte solicitante en sede cautelar no alegó ni fundamentó y menos probó los requisitos exigidos en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como lo son: el FUMUS B.I. y el FUMUS PERICULUM IN MORA, los cuales son de impretermitible cumplimiento y concurrente deben ser cumplidos para que se dé la procedibilidad del decreto de la medida típica solicitada en esta causa…

Es por ello que delimitados los términos en los cuales ha quedado planteada la litis en primera instancia, considera esta Juzgadora pertinente al caso en concreto, transcribir el contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual, regula los extremos y las condiciones a que se encuentra sometido el decreto de las medidas nominadas, disponiendo:

Artículo 585. Las medidas pre¬ventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la eje¬cución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prue¬ba que constituye presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.

Aunado a ello se permite ésta Sentenciadora traer a colación el estudio y análisis que en relación al decreto de medidas cautelares realizó la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia a través de la sentencia dictada en fecha 21 de junio de 2005, en el Exp. N° 2004-000805, donde estableció lo siguiente:

“Sobre ese particular, respecto de la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, se ha pronunciado, entre otras, en sentencia de 27 de julio de 2004, en la cual dejó sentado:

“...El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala lo siguiente:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.

De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus b.i.”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).

Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

En relación con el periculum in mora, P.C. sostiene lo siguiente:

...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.

...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.

Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir.

1. En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. de Proc. Civ., cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad...

2. Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo...

3. Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar...”. (Providencia Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81). (Negritas de).

De igual forma, el autor R.O. -Ortiz expresa:

...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera:

Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar una daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.

Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...

. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). (Negrillas del Tribunal).

(…)

La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.

De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad.(Omissis).

En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.” (Negrillas del Tribunal).

Acoge éste Tribunal Superior, el análisis efectuado por la Sala de Casación Civil en la sentencia antes transcrita, a través de la cual se señalan los requisitos de ley para el decreto de las medidas preventivas, como lo son el fumus bonis iuris (apariencia de buen derecho) y el periculum in mora (peligro en la demora); confirmando la carga del solicitante no sólo de acreditar dichos requisitos, sino también de acompañar un medio de prueba y los elementos que el juez debe tomar en cuenta para considerar si el solicitante cumplió tal carga y si es por lo tanto procedente o no el decreto de la medida.

Según la doctrina y jurisprudencia reiterada por nuestro m.T.S.d.J., la existencia de la presunción grave del derecho que se reclama, se efectúa a través de un juicio de valor, que haga presumir que la medida preventiva es una garantía para asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza.

El eximio Maestro P.C. en su obra Instrucción al Estudio Sistematico de las Providencias Cautelares. Editorial Bibliográfica, Buenos Aires-Argentina. 1945. Págs. 76 y siguiente, cuando se refiere a las condiciones esenciales de las providencias cautelares, expone:

En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos pueden asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.

A estos dos puntos debería referirse el conocimiento del juez en vía cautelar. Hemos visto ya que las providencias cautelares tienen su razón de ser en la celeridad con que pueden obviar el peligro en vía de urgencia, adelantando la providencia definitiva: si para ema¬nar la medida cautelar fuese necesario un conocimiento completo y profundo sobre la existencia del derecho, esto es, sobre el mismo objeto en relación al cual se espera la providencia principal, valdría más esperar ésta y no complicar el proceso con una duplicidad de investigaciones que no tendrían ni siquiera la ventaja de la prontitud.

Para poder llenar su función de prevención urgente las provi¬dencias cautelares deben, pues, contentarse, en lugar de con la certeza, que solamente podría lograrse a través de largas investigaciones, con la apariencia del derecho, que puede resultar a través de una cog¬nición mucho más expeditiva y superficial que la ordinaria (summaria cognitio). Diremos, pues, que los extremos para obtener la providencia cautelar (condiciones de la acción cautelar) son estos dos: 1º aparien¬cia de un derecho; 2º peligro de que este derecho aparente no sea sa¬tisfecho.

21.- I) Por lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y verosimilitud. Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal: en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad….

.

(…)

22.—II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.

La lectura analítica de los criterios de tan connotados autores, tanto internacionales como patrios, obligan a esta sentenciadora a señalar, aunque de manera sucinta o breve para no ampliar más la parte conceptual de esta sentencia, que el primero de los presupuestos de procedibilidad de toda providencia cautelar, es decir, el fumus b.i., o lo que es lo mismo, la verosimilitud del derecho resultó cubierto, puesto que la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud, no de certeza, no requiriendo la prueba terminante y plena del derecho invocado, ya que si no estaría resolviendo al fondo del asunto, por lo que, resulta suficiente su acreditación prima facie del derecho alegado. Así se Observa.

En criterio personal de autor R.H.L.R., en su obra, Código de Procedimiento Civil, Ediciones LIBER, Caracas-Venezuela, pág. 295, señala:

Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda

.

En cuanto al segundo de los indicados presupuestos, como lo es el periculum in mora, basta con la sola posibilidad de que ello ocurra, conjuntamente con la posibilidad de sufrir el perjuicio, pero los mismos deben ser suficientemente demostrados, para que con el decreto de la medida, justificar el adelanto jurisdiccional emitido por el juzgador. Por lo que esta condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase “cuando existiere el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo”, y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia tal como lo ha establecido el autor R.H.L.R., Ob. Cit.

Motivación de orden racional que conlleva a plantear que la verosimilitud del derecho alegado (fumus b.i.) y al peligro en la demora (periculum in mora), tiene como fundamento en la facti especie, sobre las presunciones que surgen del conjunto de instrumentos acompañados junto a los escritos de solicitud de Medida Cautelar, y al escrito de promoción con ocasión a la oposición; por lo cual, una vez realizada la oposición a la medida decretada, es deber de esta Sentenciadora, realizar una nueva revisión del decreto cautelar, así como, analizar el material probatorio aportado, adminiculándolo con las situaciones de hecho y de derecho planteadas por las partes a fin de verificar o no el efectivo cumplimiento de los extremos de ley exigidos en el artículo 585 ejusdem.

En este sentido, la parte actora acompañó junto al escrito de solicitud de Medida Preventiva de Prohibición de Enajenar y Gravar los siguientes instrumentos:

1. Original de Certificación de Gravamen, sobre inmueble propiedad de la ciudadana O.R.H..

De la prueba que antecede, esta Jurisdicente observa que, la misma constituye un documento público autorizado con las solemnidades legales que fue promovido de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y el cual, es valorado en concordancia con el artículo 1.357 del Código Civil, por cuanto, no ha sido atacado por la parte contraria a través de los mecanismos legalmente establecidos en forma y tiempo hábil, razón por la cual hace plena prueba y así se valora.

Evidenciándose en su contenido que, sobre un inmueble propiedad de la ciudadana O.R.H.D., constituido por una (01) parcela de terreno propio, ubicado en la calle No. 13, No. 25-75 del Barrio El Manzanillo, en jurisdicción de la Parroquia F.O.d.M.A.S.F., existe: 1) Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, decretada por el Juzgado Segundo de Parroquia de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, según oficio No. 894-98, comprobante No. 432, Cuarto Trimestre del 98 y, 2) Constitución de Hipoteca Legal por la cantidad de Bs. 50.000,00. Así se Observa.

2. Original de documento autenticado ante la Notaría Pública Sexta de Maracaibo del estado Zulia, anotado bajo el No. 39, tomo 80; y registrado ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio San F.d.e.Z., bajo el No. 41, Protocolo 1°, Tomo 9°, Cuarto Trimestre.

De la prueba que antecede, esta Jurisdicente observa que, la misma constituye un documento público autorizado con las solemnidades legales que fue promovido de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y el cual, es valorado en concordancia con el artículo 1.357 del Código Civil, por cuanto, no ha sido atacado por la parte contraria a través de los mecanismos legalmente establecidos en forma y tiempo hábil, razón por la cual hace plena prueba y así se valora.

De la misma se evidencia, el carácter de propietaria que detenta la ciudadana O.R.H., sobre un bien inmueble cuyos linderos se encuentran especificados en el descrito documento, ubicado en la Calle Nro. 13, signado con el Nro. 25-75 del Barrio El Manzanillo, Jurisdicción del antiguo Municipio San Francisco, actual Municipio Autónomo de Maracaibo del estado Zulia, en virtud de la venta pura y simple, que realizara el ciudadano V.M.C., titular de la cédula de identidad No. V- 1.805.922, domiciliado en esta Ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del estado Zulia, por la cantidad de CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 400.000). Así se Observa.

Ahora bien, la parte demandada en la articulación probatoria que consagra el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, presentó escrito promoviendo los siguientes instrumentos:

1. Mérito favorable que se desprende de las actas procesales que conforman el presente expediente.

Al respecto considera esta Juzgadora que tal invocación no es un medio de prueba propiamente, pero si es la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, pues los medios probatorios consignados en el presente juicio, se valorarán en cuanto favorezcan a ambas partes, pues al invocar el mérito de las actas, el Juez está en el deber de aplicar de oficio el principio antes referido, según el cual una vez que los medios de pruebas se introducen en el proceso, no son de uso exclusivo del promovente sino que por el contrario conforman parte integral del juicio en si, capaces o no de crear convicción o indicios de la verdad al rector del proceso; principio éste que debe adminicularse con el principio de unidad de la prueba. Así se Establece.

2. Documental constituida por solicitud de medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble propiedad de su mandante, presentada en fecha 29 de julio de 1999 por la doctora L.B.V.H..

En relación a la solicitud de medida de prohibición de enajenar y gravar, considera esta Superioridad que, la misma no constituye un medio de prueba propiamente, por cuanto, ella constituye un accionar de parte interesada al procedimiento cautelar, cuya finalidad tiende a impedir la violación de un derecho, y a la facilitación del ejercicio del mismo; así mismo, el debido análisis de los hechos constitutivos que la componen, en confrontación con los medios probatorios que la respaldan, propugnan en sí una obligación para el Operador de Justicia en cuanto a la verificación de los requisitos que determinan su procedencia. Así se Establece.

3. Copias fotostáticas contentivas de demanda por servidumbre, incoada por la ciudadana, R.E.N.D.Q., contra la ciudadana O.R.H.D., cuya sustanciación correspondió, al Juzgado Segundo de Parroquia de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, la cual, fue llevada por remisión al Juzgado Cuarto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

De la prueba que antecede, esta Jurisdicente observa que, la misma constituye un documento público autorizado con las solemnidades legales que fue promovido de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y el cual, es valorado en concordancia con el artículo 1.357 del Código Civil, por cuanto, no ha sido atacado por la parte contraria a través de los mecanismos legalmente establecidos en forma y tiempo hábil, razón por la cual hace plena prueba y así se valora.

Del mismo se evidencia, sentencia definitiva proferida en fecha 14 de agosto de 1998, por el Juzgado Segundo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, que resolvió demanda por servidumbre que intentara la ciudadana R.N.d.Q., en contra de O.R.H.D.; igualmente, se observa de la parte dispositiva de la descrita decisión, la declaratoria de: ““Con Lugar la demanda incoada por la ciudadana R.E.N.d.Q. en contra de O.R.d.H., ambas ya identificadas. En consecuencia, se le ordena a la parte demandada permitir la conexión de servidumbre de paso cloacal y curso natural de las aguas de lluvia del inmueble número 25-45, propiedad de la demandante por el patio del inmueble de su propiedad, signada con el número 25-75” y en consecuencia la condenatoria en costas de la ciudadana O.R.d.H. por haber sido vencida totalmente en el proceso. Así se Observa.

4. Copias Certificadas de demanda por Estimación e Intimación de Honorarios Profesionales, incoada por la abogada L.B.V.H., contra la ciudadana O.R.H., ante el Juzgado Segundo de Parroquia de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

De la prueba que antecede, esta Jurisdicente observa que, la misma constituye un documento público autorizado con las solemnidades legales que fue promovido de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y el cual es valorado en concordancia con el artículo 1.357 del Código Civil, por cuanto, no ha sido atacado por la parte contraria a través de los mecanismos legalmente establecidos en forma y tiempo hábil, razón por la cual hace plena prueba y así se valora.

En la descrita prueba documental se evidencia, demanda por intimación y estimación de honorarios profesionales cuya sustanciación correspondió al Juzgado Cuarto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, y la cual fuere propuesta por la abogada L.V. en contra de la ciudadana O.H.D., como consecuencia, de la condena judicial en costas contenida en sentencia de fecha 14 de agosto de 1998, proferida por el Juzgado Segundo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San F.d.e.Z., en juicio por servidumbre que intentara la ciudadana R.E.N.d.Q. representada por la abogada L.B.V.H., en contra de la ciudadana O.R.H..

Igualmente se observa que, dicho procedimiento de intimación y estimación de honorarios profesionales culminó mediante consignación de cheque signado con el N° 00521074 por parte de la ciudadana O.H.D., contentivo de la cantidad de CUATROCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y TRES BOLÍVARES (Bs. 478.943), para el pago por concepto de honorarios profesionales y gastos judiciales causados, en virtud, de la condenatoria en costas por haber resultado vencida totalmente dentro del descrito juicio por servidumbre incoado en su contra, consignación ésta que, declara la abogada L.B.V.H. haber recibido a su entera satisfacción en su condición de apoderada judicial de la ciudadana R.N.d.Q.. Así se Observa.

El material probatorio antes especificado, según manifiesto de la parte demandada, fue promovido a los fines de desvirtuar el cumplimiento y demostración de los extremos de ley referidos al fumus bonis iure y periculum in mora alegado por la parte solicitante de la medida cautelar; ahora bien, observa esta Juzgadora que, estos instrumentos no son capaces de desvirtuar el cumplimiento del fumus bonis iure, en razón del criterio e interpretación que se ha venido realizando a lo largo del desarrollo de la parte motiva del presente fallo, atinente a que la verosimilitud del derecho en la cognición cautelar, se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud, no de certeza, no requiriendo éste la prueba terminante y plena del derecho invocado, ya que si no estaría resolviendo al fondo del asunto, por lo que resulta suficiente su acreditación prima facie del derecho alegado. Así se Observa.

Por ello una vez verificado el cumplimiento del fumus bonis iure, en base al criterio aquí expuesto, pasa esta Sentenciadora al análisis del pericullum in mora, requisito este que debe cumplirse en forma concurrente con el primero de los mencionados para el decreto de la medida cautelar nominada solicitada, debido que, el cumplimiento de ambos extremos de ley requieren una nueva revisión ante la apelación formalizada sobre la decisión que resuelve la oposición realizada por la parte demandada.

El peligro en la mora, tal y como lo ha venido definiendo la doctrina y la jurisprudencia patria, refiere a que la mora no debe presumirse por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio, motivo forzoso por el cual, este Órgano Superior Vertical difiere de la apreciación asumida por el a quo, según la cual consideró lleno el referido extremo de ley, sustentándose en la providencia que dictó en el juicio principal, mediante la cual declaró CON LUGAR en la de la demanda por DAÑOS y PERJUICIOS seguido por la ciudadana R.N.D.Q. contra la ciudadana O.R.H.D.; puesto que, tal situación no acredita la certeza de la infructuosidad, y mucho menos tardanza de la providencia principal, sino que por el contrario.

Así mismo, la certificación de gravámenes acompañada junto a la solicitud cautelar, no acredita el cumplimiento del extremo de ley bajo estudio, puesto que dicho instrumento únicamente atribuye la situación jurídica en la cual se encuentra el descrito bien inmueble propiedad de la demandada, derivando de ello múltiples presunciones que no acreditan la certeza de la infructuosidad o tardanza de la providencia principal.

Igualmente, la simple manifestación que realiza la parte actora en su escrito de solicitud cautelar, referida al conocimiento y temor que dice poseer sobre la insolvencia de la ciudadana O.R.H., no determina la existencia del peligro en la mora, debido que, las partes tienen la obligación de demostrar los hechos constitutivos de sus pretensiones, so pena que las mismas sean desestimados cuando las pruebas traídas al proceso no se acrediten su certeza.

En conclusión, encuentra esta Operadora de Justicia que, los medios probatorios traídos al proceso por la parte solicitante al decreto cautelar pretendido, no constituyen prueba suficiente capaz de acreditar circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían temible el daño inherente a la insatisfacción del mismo, es decir, circunstancias que acrediten manifiestamente la posibilidad de quedar ilusoria la ejecución del fallo.

Por lo que, difiriendo de la apreciación asumida por el a quo, aunado al hecho que de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario en su solicitud de medida cautelar nominada, no demuestran el peligro de infructuosidad del fallo o lo que es lo mismo el peligro en la mora, esta Sentenciadora debe declarar CON LUGAR el recurso de apelación formalizado el día 28 de octubre de 2003, por el abogado I.C., actuando en representación de la parte demandada, ciudadana O.R.H.D.; en virtud que, este requisito no solo debe ser visto desde la perspectiva referida al posible retardo de la actividad del juez, sino también debe observarse aquellos hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes recae la medida, pues el solo retardo en la emisión de pronunciamiento sobre la pretensión, constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.

Argumentación esta que conlleva a esta Superioridad a declarar CON LUGAR el recurso de apelación formalizado el día 28 de octubre de 2003, por el abogado I.C., actuando en representación de la parte demandada, ciudadana O.R.H.D.; contra sentencia interlocutoria, dictada por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA; en fecha 19 de septiembre de 2003; en el juicio que por DAÑOS Y PERJUICIOS, sigue la ciudadana R.N.d.Q., representada por la abogada, L.B.V.H.; en contra de la ciudadana O.R.H.D., todas anteriormente identificadas; en virtud, del incumplimiento del extremo de ley consagrado en el artículo 585 ejusdem, referido al pericullum in mora, el cual debe verificarse concurrentemente con el fumus bonis iure para el decreto de la providencia cautelar solicitada. Así se Decide.

Por lo que, esta Sentenciadora declara Con Lugar la oposición a la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, formulada en fecha diecisiete (17) de octubre de 2000, por el abogado I.C., actuando en representación de la parte demandada, ciudadana O.R.H.D.; en consecuencia, se Suspende la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, decretada en fecha treinta (30) de septiembre de 1999, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sobre una parcela de terreno ubicada en la calle 13, No. 25-75, del Barrio el Manzanillo en Jurisdicción de la Parroquia F.O.d.M. autónomo Maracaibo del Estado Zulia, cuyos linderos son: NORTE, con inmueble identificado con el No. 25-46; SUR, linda con calle No. 13; ESTE, con inmueble identificado con el No. 25-93 y OESTE, con inmueble identificado con el No.25-63; para lo cual, el Tribunal de la causa deberá oficiar al Registro Subalterno del Municipio San F.d.e.Z. a los fines legales pertinentes y conducentes. Así se Decide.

IV

DISPOSITIVA

Este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso de apelación formalizado el día 28 de octubre de 2003, por el abogado I.C., actuando en representación de la parte demandada, ciudadana O.R.H.D.; contra sentencia interlocutoria, dictada por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA; en fecha 19 de septiembre de 2003; en el juicio que por DAÑOS Y PERJUICIOS, sigue la ciudadana R.N.d.Q., representada por la abogada, L.B.V.H.; en contra de la ciudadana O.R.H.D., todas anteriormente identificadas

SEGUNDO

SE REVOCA la sentencia proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 19 de septiembre de 2003; en consecuencia se declara:

• CON LUGAR la oposición a la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, formulada en fecha diecisiete (17) de octubre de 2000, por el abogado I.C., actuando en representación de la parte demandada, ciudadana O.R.H.D.; contra el decreto de la medida preventiva de Prohibición de Enajenar y Gravar de fecha treinta (30) de septiembre de 1999.

• SE SUSPENDE LA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, decretada en la presente causa en fecha 30 de septiembre de 1999, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sobre el bien inmueble identificado en actas.

• SE ORDENA OFICIAR AL REGISTRADOR PÚBLICO DEL MUNICIPIO SAN F.D.E.Z., a los fines que suspenda la medida participada mediante oficio sigado con el número 2333, de fecha 30 de septiembre de 1999.

TERCERO

No hay condenatoria en costas, de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE. Déjese por Secretaría copia certificada de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala de este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los once (11) días del mes de julio de 2011. Años 201º de la independencia y 152º de la Federación.

LA JUEZ PROVISORIA,

DRA. I.R.O..

EL SECRETARIO,

ABOG. M.F.Q.

En la misma fecha anterior, siendo las diez y quince minutos de la mañana (10:15 a.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede.

EL SECRETARIO.

ABOG. M.F.Q..