Decisión nº 027-10 de Corte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer con competencia de reenvio de Caracas, de 12 de Febrero de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

SALA ACCIDENTAL SEGUNDA DE REENVIO EN LO PENAL PARA EL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DE LA CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN

JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

CON COMPETENCIA EN VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

Caracas, 12 de febrero de 2010

Año 199° y 150°

Ponente Jueza Integrante: Dra. T.J.G.

Resolución Judicial Nro. 027-10

Asunto Nro. CA-842-09-VCM

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Sala Accidental Segunda de Reenvío para el Régimen Procesal Transitorio, con Competencia en Violencia Contra La Mujer, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano J.M.S., Abogado en ejercicio y de este domicilio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 121.664, en su condición de defensor del ciudadano RUBIRO A.M.S., titular de la cédula de identidad N° V-17.597.892, en su carácter de acusado en la presente causa, contra la sentencia de fecha 16 de noviembre de 2009, pronunciada por el Juzgado Segundo de Violencia contra la Mujer en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; mediante la cual condenó al ciudadano RUBIRO A.M.S. a cumplir la pena de diecisiete (17) años y seis (6) meses de prisión, por su culpabilidad y responsabilidad en el delito de Violencia Sexual previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho a las Mujeres a una V.L.d.V. en concordancia con el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección Niños y Adolescentes y el 37 del Código Penal Venezolano, además de la pena accesoria contenida en el articulo 66 numeral 2 ejusdem.

En fecha 07 de diciembre de 2009, se recibió cuaderno de apelación de sentencia, contentivo de ciento cuarenta y siete (147) folios útiles, procedente por vía de la Unidad de Recepción y distribución de Documentos de este Circuito Judicial y sede, del Juzgado Segundo de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal y Sede, se le dio entrada en el Libro de Entrada y Salida de Asuntos Nº 4, llevado por este Despacho, se le asignó el Nº CA-842-09-VCM, y se designó como ponente a la Jueza Integrante DRA. T.J.G..

En fecha 08 de diciembre de 2009, la Dra. DOUGELI A. W.F., Jueza Integrante de esta Sala Accidental Segunda de Reenvío, se inhibió de conocer la presente causa, en atención a lo dispuesto en el artículo 86 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de haber suscrito en su oportunidad, decisión, siendo esta la recurrida, como Jueza Segunda de Violencia contra la Mujer en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal y sede, tal como corre inserto a los folios 13 al 108 de la segunda pieza del presente expediente; solicitando así se declare con lugar la presente inhibición, conforme a lo estipulado en el artículo 86 numeral 7 del Código Orgánico procesal Penal, en relación con los artículos 47 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 90 del Código Penal.

En fecha 09 de diciembre de 2009, esta Sala Accidental Segunda de Reenvío en lo Penal, admitió y declaró con lugar la inhibición propuesta por la abogada DOUGELI A. W.F., Jueza Integrante de la presente Corte de Apelaciones, conforme lo dispuesto en los artículos 95 y 96 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 48 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En esa misma fecha esta Corte de Apelaciones, conforme a lo establecido en el artículo 47 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, único aparte, dictó auto acordando convocar a la Jueza Suplente respectiva Dra. E.R.M., para constituir la Sala, a los fines de conocer la presente causa, en relación al recurso de apelación interpuesto; se libró boleta de Notificación a los fines de participarle la designación, en consecuencia se acordó igualmente suspender el lapso estipulado en el encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., hasta tanto se constituya la Sala. Dándose por notificada la up supra convocada Jueza, en fecha 10 de diciembre de 2009.

En fecha 14 de diciembre de 2009, previa notificación, la Dra. E.R.M., en su condición de Juez Suplente, compareció ante esta Sala, para exponer la aceptación para lo cual fue convocada en fecha 09/12/2009; y recibida dicha convocatoria el día 10/12/2009, seguidamente la Sala, levantó acta a los fines de constituir la Sala Accidental de la Sala Accidental Segunda de Reenvío, para conocer la presente causa, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Dra. N.A.A. Jueza Presidenta, Dra. T.J.G. (Ponente) y Dra. E.R.M.J.A..

En fecha 18 de diciembre de 2009, se pronunció esta Sala, en ponencia de la Jueza Presidenta Dra. T.J.G., conforme al artículo 450, en su encabezamiento, del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala Accidental, admitió el recurso de apelación interpuesto, en la causa número 051-09 (nomenclatura del Juzgado Segundo de Violencia contra la Mujer en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal y sede), por el profesional del derecho J.M.S., en su condición de defensor del ciudadano RUBIRO A.M.S., contra la decisión de fecha 16 de noviembre de 2009, dictada por el Juzgado Segundo de Violencia contra la Mujer en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal; asimismo, acordó fijar la Audiencia a que se contrae el artículo 111 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., para el quinto día hábil siguiente de la presente, a las once de la mañana (11:00.a.m.).

En fecha 18 de enero de 2010, se dictó auto en la cual se deja constancia de la reincorporación de la Dra. R.M.T., como Jueza Integrante de este Tribunal Colegiado, es por lo que se incorpora a conformar la Sala Accidental, conjuntamente con las Juezas Integrantes Dra. T.J.G.J.P. y ponente, Dra. E.R.M. y Dra. R.M.T., quedando así constituida la Sala Accidental. En esa misma fecha la Dra. R.M.T., se abocó al conocimiento de la presente causa.

En fecha 21 de enero de 2010, esta Sala dictó auto acordando fijar la audiencia a que se contrae el artículo 111 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., para el día 25 de enero de 2010; acordando asimismo notificar a las partes.

En fecha 25 de enero de 2010, esta Sala, dictó auto mediante el cual se difiere la audiencia pautada para esta misma fecha, en virtud que esta Sala omitió pronunciarse con relación a pruebas promovidas en el Recurso de Apelación interpuesto en su oportunidad, por el Abogado en ejercicio J.M.S., en su carácter de defensor privado del ciudadano RUBIRO A.M.S., relacionada con la declaración del ciudadano A.D.J.M.S., a los fines de ventilarla en la referida audiencia, razón por la cual se acordó fijar nuevamente la audiencia oral, para el día jueves 28 de enero de 2010 a las 11:00 horas de la mañana, a los efectos que la Jueza Ponente se pronuncie por auto separado en relación al punto omitido y se notifique a las partes lo correspondiente. En esa misma fecha esta Sala Accidental, declaró inadmisible la referida prueba promovida por el recurrente, en razón que el referido impugnante, no señaló la necesidad, utilidad y pertinencia de la misma.

En fecha 29 de enero de 2010, esta Corte de Apelaciones, dictó auto acordando fijar nuevamente la audiencia, a que se contrae en el artículo 111 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., para el día 02 de febrero de 2010, a las ocho y treinta minutos de la mañana (08:30 a.m.); acordando asimismo notificar a las partes.

En fecha 02 de febrero de 2010, se celebró la audiencia oral para oír el recurso de apelación de sentencia, conforme lo pautado en artículo 112 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., dejándose constancia la presencia del ciudadano imputado así como su defensa, quien esgrimió los alegatos pertinentes.

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

En fecha 26 de noviembre de 2009, el Abogado J.M.S., en su condición de defensor del ciudadano RUBIRO A.M.S., interpuso recurso de apelación, contra la decisión de fecha 16 de noviembre de 2009, en los siguientes términos:

… Con apoyo a los numerales 2 y 4 del artículo 109 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. denuncio la infracción de los numerales 3 y 4 del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el tribunal a quo decidió de manera errónea el fondo del asunto al no expresar se manera concisa la valoración que confiere el alegato y la condición psicológica de mi defendido evidenciada en las actas procesales, así como el de los medios probatorios promovidos por la representación de la vindicta pública que no son conducentes a la demostración del hecho punible por el que se le acusó a mi representado más la violación de sus derechos constitucionales y procesales efectuada en el marco de la practica de una aprehensión sin orden judicial o de requerimiento fiscal siquiera, es decir, que no puede hablarse de que se dio una determinación precisa y circunstanciada de los hechos que se estimen acreditados en Juicio ni de la exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho que fundamentaron la decisión, …(Subrayado de la Sala).

… Por lo que la Defensa Técnica en su momento, solcito la nulidad de dicha Aprehensión, solicitud que en este acto reitera esta Defensa ante la competente autoridad de esta Corte de Apelaciones como órgano garantista y respetuoso de los derechos civiles plasmados en nuestro ordenamiento jurídico vigente. .

…Honorables Magistrados,… para decidir, pues escuchando argumentaciones de testigos referenciales se decidió en contra mi defendido llevado no por la justicia sino por la pasión y tendencia aprioristas.

Es obvio que tales testigos inútiles no deben de llegar a juicio oral pues, son testigos referenciales y no presénciales, en sus declaraciones recogen otra cosa menos la verdad, sino el dicho de una niña de dos años de edad…

…Ahora, también disponer a alguien para que rinda determinada declaración es factible, y que dicho por un niño o niña más, porque pudiendo ulteriormente con este acto, causar cierta certeza y veracidad e induciéndolo para quien presta atención al asunto actué de la forma predeterminada del accionante, llevando con estas declaraciones acomodadas a profundas y ocultas intenciones y pasiones de quien posiblemente la organiza.

…¿Por qué la ciudadana Juez no confirmó contrastó (sic) el supuesto dicho de aquella niña en Juicio? Resulta un vació importante e insidioso en el Proceso, puesto que es el dicho de la niña el único elemento desde el cual se inculpa a mi defendido de la comisión de aquel hecho punible. …

…a juicio de esta defensa no estamos ante un hecho real delictuoso, … pues los hechos imputados por el Ministerio Público no encontraron verdaderos asideros en las experticias promovidas por el mismo órgano… porque los indicios no son pruebas, y los son cuando se demuestran pues el caudal de pruebas comprometedoras deben ser optimas para determinar la certeza de la culpabilidad del acusado, …es decir, el significado de una relación, clara precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado, deben incluir la delimitación precisa del momento de comisión del delito, …

…la prueba pericial o de expertos, es una prueba personal e indirecta, que consiste en un dictamen, informe u opinión que rinde una persona experta o docta en una materia determinada… Se trata de una prueba indirecta, porque el perito o experto es un medio entre el juzgador y los hechos que este debe conocer… si tenemos en cuenta que el experto no conoce directamente los hechos… sino que debe obtener información acerca de ellos a través del examen de objetos o situaciones relacionadas con tales hechos…

El MINISTERIO PUBLICO formula acusación contra mi defendido RUBIRO A.M.S. por el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y tipificado en el artículo 43 de la LEY ORGÁNICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA V.L.D.V., en su encabezamiento y tercer aparte…

Hay que notar a esta CORTE DE APELACIONES, que el Ministerio Público en su escrito de acusación le atribuye responsabilidad penal al ciudadano A.R. por la comisión del delito recogido en su primera parte del artículo 259 de la LEY ORGANICA DE PROTECCIÓN AL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE…

Ahora, cual fue el motivo o razón de juicio para que el Tribunal advirtiera cambiar la calificación jurídica, no existe ni esta probado en juicio elemento alguno para cambiar la calificación y menos esa recogida en esa parte del artículo, y eso lo decimos partiendo sobre la base de la sana critica pues el Tribunal omitió pronunciamiento y el análisis al respecto… (Silencio de la Prueba)…

De igual manera, se puede apreciar en la última parte de acta de juicio, como entra (sic) contradicción el Juez del Tribunal 8° de juicio en su pronunciamiento… dicta un pronunciamientos (sic) CONDENATORIO… según lo pautado en el primera (sic) parte del artículo 43 de (sic) LEY ORGANICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES…el cual tienen su penalidad a cumplir que es de DIECISISTE (17) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISION. Cuando vemos que, … NO HUBO PENETRACION, ya que se afectaron solamente los genitales externos de la niña, por lo que no se pudo concretar la tipología prevista para el delito… siéndole aplicable la investigación por el delito de actos lascivos…

En razón de los motivos expuestos, ante la CORTE DE APELACIONES, solicitamos se sirva admitir el presente recurso, sustanciarlo conforme al artículo 111 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., y las que sean aplicables del Código Orgánica Procesal Penal en definitiva:

a) Dictar pronunciamiento a favor del recurrente.

b) Declarándolo con lugar y consecuentemente, anulando la sentencia recurrida ordenando su libertad.

c) C) Ordenar la celebración de un nuevo juicio oral ante otro tribunal que asegure la imparcialidad y probidad en el juzgamiento de mi defendido, así mismo hago constar de que el mismo no posee conducta predelictual…

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DE LA DECISION DE LA RECURRIDA

En fecha 16 de noviembre de 2009, el Juzgado Segundo de Violencia contra la Mujer en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; publicó sentencia mediante la cual condenó al ciudadano RUBIRO A.M.S., pena de diecisiete (17) años y seis (6) meses de prisión, por su culpabilidad y responsabilidad en el delito de Violencia Sexual previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho a las Mujeres a una V.L.d.V. en concordancia con el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección Niños y Adolescentes y el 37 del Código Penal Venezolano, además de la pena accesoria contenida en el articulo 66 numeral 2 ejusdem, entre otros aspectos, sobre la base de las siguientes consideraciones jurídicas:

… Este Juzgado Segundo de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en función de Juicio… observa que evidentemente se encuentra acreditado los hechos de forma precisa y circunstancia que se circunscribe dentro del tipo penal de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 en su encabezamiento y tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de una niña de dos años,… como se verifica de las audiencias oral y a puerta cerrada celebradas en fecha 2, 5 y 9 de noviembre de 2009, …

Consta en las actas que el acervo probatorio, fue recibido en audiencias orales y a puertas cerrada de fecha 2, 5 y 9 de noviembre de 2009 todo de conformidad con lo pautado en el artículo 344 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 106 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., siendo pertinente proceder a su debido análisis bajo las premisas contenidas en los artículos 22 (apreciación de las pruebas), 197 (licitud de las pruebas), 198 (libertad de la prueba) y 199 (presupuestos de apreciación de las pruebas), todos del Código Orgánico Procesal Penal, adminiculado con el artículo 80 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., comparando y concordando los medios probatorios recepcionados en las audiencias supra citadas, para en definitiva apreciar los medios probatorios según la sana critica, conforme a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas experiencias.

El Tribunal dejó constancia que la Fiscala del Ministerio Público, y la Defensa, explanaron en forma oral los elementos de convicción y los medios de prueba ofrecidos y admitidos por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer, en funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Así pues, que es criterio de quien aquí decide, que en el caso in comento, se esta en presencia del tipo penal de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 en su encabezamiento y tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., pues de la interpretación extensiva del tipo sustantivo, al existir una víctima vulnerable que por su corta edad de 2 años, como es el caso bajo estudio, es obvio que no puede determinarse la voluntad, el consentimiento de la víctima al acceder a un contacto sexual, por tanto, la violencia sexual, se tiene como presunta, en virtud de que es una presunción juris et de jure (de pleno derecho), pues la sujeta pasiva niña no ha alcanzado la madurez o desarrollo psíquico e intelectual necesario para comprender a cabalmente los actos de contenido sexual, por lo tanto, no es necesario la violencia ni la amenaza, ya que en razón de su edad, la violencia sexual queda consumada, pues este carece de verdaderas raíces al no tener el sujeto pasivo la menor capacidad mental y anímica para discernir sobre el bien o el mal de sus actos o asumir el necesario autocontrol de ellos, por lo tanto el tipo penal se integra sólo con la existencia del contacto sexual con la niña ,el cual desde su nacimiento se considera mujer y por tanto es tutelada por la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., es decir, nuestra Ley especial que rige la materia y más aún amparada por la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, en base al resguardo del interés superior de la niña.

Ahora bien, a una vez descrito el hecho a criterio de esta juzgadora y una vez corroborado por los órganos de pruebas admitidos y evacuados en su oportunidad legal, como es el testimonio del ciudadano D.V.B., padre de la niña victima, el testimonio de la ciudadana M.E.S., madre de la niña víctima, testimonio de la ciudadana E.A.A.Q., testimonio del ciudadano O.A.D., quienes son hábiles y contestes, al manifestar lo señalado por la niña que el ciudadano Rubiro A.M.J., conocido como Ramiro, le había metido el dedo en la chuta, llamando así a la vagina y de las prueba técnica como es el reconocimiento médico forense efectuado por la Dra. L.S., médica forense adscrita a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, se desprende que evidentemente la niña presentó Signos de Traumatismo Genital Reciente, en virtud de que la membrana himeneal se encontraba edematizada y equimótica con laceración en hora tres según esfera del reloj, así de igual manera señaló la Dra. V.R., adscrita al Hospital J. M de los Ríos en la interpretación de su informe que la niña presentó un eritema a nivel bulbar, agregando el Dr. A.A., adscrito a dicho hospital quien avaló el informe que en el mismo se desprende que la niña presentó un sangramiento agudo, es así que evidentemente la niña fue víctima del delito de violencia sexual, tipo penal este que ocurre dentro del marco de la clandestinidad, así que de las testimoniales de los referido ciudadanos acreditaron la existencia del hecho que se subsumen dentro del tipo penal bajo estudio, y la niña víctima, presentó signos de traumatismo genital reciente, en virtud de que la membrana himeneal se encontraba edematizada y equimótica con laceración en hora tres según esfera del reloj, producidas por la introducción del dedo índice del ciudadano RUBIRO A.M.S. en la vagina de la niña y, por vía de consecuencia, la acción es típica.

…..En el presente caso, tenemos que en el delito de violencia sexual en perjuicio de una niña de dos años, el bien jurídico protegido es la libertad sexual, siendo que en el presente caso va más allá de lo que es la libertad sexual como tal, pues en razón de la madurez para su edad no es suficiente para escoger dicha libertad, por eso es menester para quien aquí decide proteger la libertad futura, conforme a la normal evolución y desarrollo de la personalidad de la víctima, para que cuando alcance su mayoría de edad decida en libertad su comportamiento sexual y en ese sentido el delito en cuestión presupone un hecho típico que se realiza o concretiza en la lesión de un bien jurídico, por ello, la antijuricidad es una valoración que los jueces y juezas deben cumplir respecto del carácter lesivo o dañoso de un comportamiento humano.

…Así pues, la culpabilidad del acusado RUBIRO A.M.S., en la comisión del delito de Violencia sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 en su encabezamiento y tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en virtud de que ha sido demostrada por medio del análisis y comparación de los elementos probatorios supra a.y.p., adminiculado ello a un análisis jurídico de las disposiciones legales aplicables, a través del testimonio del ciudadano D.V.B., padre de la niña victima, el testimonio de la ciudadana M.E.S., madre de la niña víctima, testimonio de la ciudadana E.A.A.Q., testimonio del ciudadano O.A.D., quienes son hábiles y contestes, al manifestar lo señalado por la niña que el ciudadano Rubiro A.M.J., conocido como Ramiro, le había metido el dedo en la chuta, llamando así a la vagina y de las prueba técnica como es el reconocimiento médico forense efectuado por la Dra. L.S., médica forense adscrita a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, se desprende que evidentemente la niña presentó Signos de Traumatismo Genital Reciente, en virtud de que la membrana himeneal se encontraba edematizada y equimótica con laceración en hora tres según esfera del reloj, así de igual manera señaló la Dra. V.R., adscrita al Hospital J. M de los Ríos en la interpretación de su informe que la niña presentó un eritema a nivel bulbar, agregando el Dr. A.A., adscrito a dicho hospital quien avaló el informe que en el mismo se desprende que la niña presentó un sangramiento agudo, es así que evidentemente la niña fue víctima del delito de violencia sexual, tipo penal este que ocurre dentro del marco de la clandestinidad, así que de las testimoniales de los referido ciudadanos acreditaron la existencia del hecho que se subsumen dentro del tipo penal bajo estudio, y la niña víctima, presentó signos de traumatismo genital reciente, en virtud de que la membrana himeneal se encontraba edematizada y equimótica con laceración en hora tres según esfera del reloj, producidas por la introducción del dedo índice del ciudadano RUBIRO A.M.S. en la vagina de la niña, valiéndose de que la víctima no tiene la capacidad suficiente para dar su consentimiento, por su corta edad, en virtud de que no ha alcanzado la madurez o desarrollo psíquico e intelectual necesario para comprender a cabalmente los actos de contenido sexual, le introdujo su dedo índice en la vagina, produciéndole signos de traumatismo genital reciente, en virtud de que la membrana himeneal se encontraba edematizada y equimótica con laceración en hora tres según esfera del reloj, hecho este ocurrido 25 de mayo de 2009, percatándose el progenitor de la niña el ciudadano D.V.B., aproximadamente las doce de la noche, cuando la niña víctima… el cual se omite su identificación por disposición expresa del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, se encontraba llorando y quejándose, preguntándole a la niña que le pasaba manifestando que le dolía, le quitó el pañal y le observó una gota de sangre y estaba irritada, procedió a cambiarle el pañal y luego la volvió a revisar y seguía goteando sangre, despertando a la madre de la niña a la ciudadana M.E.S., quien le preguntó a su hija que le pasaba y le manifestó que “Ramiro”, le había metido el dedo en la chuta, procediendo a llamar a la vecina E.A.A.Q., quien es enfermera, y revisó a la niña percatándose que efectivamente la niña tenía una gota de sangre en el pañal y estaba maltratada en la vagina, lo que procedió a manifestarle a los progenitores de la niña que la llevaran al hospital J. M de Los Ríos. De igual manera llamaron al ciudadano O.A.D.G., quien era vecino, percatándose el mismo, que la niña estaba llorando y observó el pañal lleno de sangre, estando presente cuando la niña señalaba que el ciudadano “Ramiro” le había metido el dedo en la chuta. De seguidas procedieron a llevar a la niña al Hospital J.M de Los Ríos, siendo atendida por la Dra. V.R. en su condición de Pediatra, quien le observó a la niña un eritema a nivel vulvar producido por frote, siendo avalado dicho informe por el médico pediatra A.A.. De seguidas los progenitores de la niña procedieron a llevarla a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses, siendo atendida por la Dra. L.S., quien dejó constancia en su experticia médica que la niña víctima presentó signo de traumatismo genital reciente, en virtud de que la membrana himeneal se encontraba edematizada y equimótica con laceración en hora tres según esfera del reloj. No obstante lo anterior el ciudadano D.V.B., procedió interponer la denuncia ante el Cuerpo Técnico de Policía Judicial, Sub- Delegación de El Paraíso, actuando la funcionaria J.R., conjuntamente con el funcionario Devinsos Carrasco, quienes le practicaron la aprehensión al ciudadano Rubiro A.M.S., y practicaron la inspección en el sitio de suceso, donde vivían conjuntamente la victima y el acusado de autos, que según descripción corresponde una pensión ubicada en San Agustín, Esquina Vargas, Casa Nº 19.

En corolario a lo precedentemente expuesto, comprobada o acreditada la materialidad delictiva del tipo penal de Violencia sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 en su encabezamiento y tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., con base en la acción típica desplegada por el acusado RUBIRO A.M.S., en razón de que la conducta puesta en acción y desarrollada se adecuó al supuesto de hecho contenido en la citada norma, por lo tanto la conducta es antijurídica, y que el acusado es culpable y responsable de la comisión del delito supra referido en perjuicio de la ciudadana víctima niña, este Juzgado Segundo de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en funciones de Juicio, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, es del criterio condenar al referido acusado RUBIRO A.M.S., por su culpabilidad y responsabilidad en la comisión del delito de VIOLLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 en su encabezamiento y tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en consecuencia, presente sentencia será condenatoria, todo de conformidad con los artículos 2, 26 y 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1, 2, 4, 5, 6, 7, 12, 13, 14, 15, 22, 173, 175 en su encabezamiento, 177, 361, 365 y 367, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.-

… Este Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de Violencia contra la Mujer Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se CONDENA al acusado RUBIRO A.M.S. titular de la cédula de identidad Nº V- 17.597.892 venezolano, a cumplir la pena de diecisiete (17) años y seis (6) meses de prisión, por su culpabilidad y responsabilidad en el delito de Violencia Sexual previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho a las Mujeres a una V.L.d.V. en concordancia con el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección Niños y Adolescentes y el 37 del Código Penal Venezolano, además de la pena accesoria contenida en el articulo 66 numeral 2 ejusdem referido a la inhabilitación política mientras dure el lapso de la pena….

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MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entra esta alzada a resolver el presente recurso de apelación de sentencia definitiva, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados por el recurrente de la siguiente manera:

En cuanto a la denuncia del recurrente en relación con la infracción de los numerales 2 y 4 del artículo 109 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., por violación de los numerales 3 y 4 del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, se refiere al supuesto referido a que el tribunal a quo decidió de manera errónea el fondo del asunto al no expresar de manera concisa la valoración que confiere el alegato y la condición psicológica del acusado, por cuanto a decir del recurrente se evidenciada en las actas procesales, así como el de los medios probatorios promovidos por la representación de la vindicta pública que no son conducentes a la demostración del hecho punible, además de la violación de sus derechos constitucionales y procesales que se fundamenta en una aprehensión sin orden judicial o de requerimiento fiscal siquiera, por lo cual, que no puede hablarse de que se dio una determinación precisa y circunstanciada de los hechos que se estimaron acreditados en Juicio ni de la exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho que fundamentaron la decisión, esta Sala observa:

La denuncia del recurrente es ambigua y cargada de valoraciones jurídicas que no guardan relación con la norma invocada como denunciada, es decir, la de los numerales 2 y 4 del artículo 109 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. como causales para interponer el recurso de apelación de sentencia.

Y esto es así, por cuanto puede inferirse de la denuncia que el recurrente no está de acuerdo con el hecho de que al acusado no se le practicara un examen médico legal que determinara si el mismo sufre de un presunto retardo mental que hiciere imposible su juzgamiento. Y por otro lado, tampoco está de acuerdo con la aprehensión de la cual fue objeto el acusado en los inicios de la investigación.

Ahora bien, la infracción que se denuncia y a la cual hace referencia el artículo 109 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., determina una falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando ésta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios de la audiencia oral.

De allí que se aprecie que el recurrente no menciona en qué consistió la falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia y así tampoco expresa cual es la prueba presuntamente obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios de la audiencia oral.

Se limita el recurrente a establecer las razones por las cuales considera que el acusado debió haber sido sometido a un examen psiquiátrico forense que determinara su grado de enajenación mental y asimismo se limitó a señalar que la aprehensión de su defendido no se produjo en las circunstancias de la flagrancia, siendo que en razón de ello solicita a esta Corte de Apelaciones declarar la nulidad de esa aprehensión que se produjo en los inicios de la investigación con violación en su opinión del artículo 44 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Es de hacer notar que el recurrente coloca en esta Corte de Apelaciones situaciones que no se corresponden con el fundamento del recurso sobre la base de la normativa que se expresa como infringida por la recurrida, situaciones éstas que son tema de pronunciamiento por parte del a quo y que igualmente son objeto de recurso, no obstante no puede el recurrente confundir una solicitud de nulidad autónoma ante esta Sala con el objeto que se deje sin efecto un acto de la etapa de investigación, cuando ha solicitado esa nulidad con anterioridad ante el Tribunal de Instancia y no ejerció los recursos que corresponden, con la consecuencia de su posible declaratoria con o sin lugar.

Por otra parte cabe destacar que el recurrente fundamenta el escrito recursivo en los criterios prácticos sobre la valoración de los testigos y expertos en el juicio oral y público y describe con abundante doctrina patria cómo a su juicio debió la recurrida valorar la declaración de los testigos y expertos.

En este sentido debe esta Alzada señalar que no explica el recurrente cómo incurrió, la recurrida en falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, así tampoco explicó cómo la sentencia se funda en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios de la audiencia oral.

Argumenta en el escrito recursivo, que a su defendido debió practicársele un examen psiquiátrico por cuanto, a su juicio, en sus declaraciones denota un estado de perturbación mental que ameritaba la intervención de la jueza de la recurrida para ordenar la práctica de dicho examen.

Ahora bien establece en su recurso la defensa, que la recurrida no apreció esos rasgos que dan certeza del estado de enajenación mental de su defendido, no obstante, así no lo consideró la sentencia de la recurrida, amén de muchos elementos que emergieron durante la audiencia de juicio, que en su opinión no fueron apreciados en la sentencia, con la expresa contradicción en el escrito recursivo donde señala que esos elementos de prueba tampoco fueron ni promovidos, ni evacuados (sic) por el Ministerio Público.

Y es a juicio de esta Alzada una grandísima contradicción, que el recurrente exprese una falta de apreciación (valoración) de pruebas que no fueron promovidas ni evacuadas en el juicio oral, y es así mismo una solicitud impertinente y extemporánea el requerimiento ante esta Sala, para que se ordene la práctica de actos de investigación para que a través de los medios de prueba correspondientes, el Ministerio Público los incorpore al debate, siendo que el recurrente pretende subvertir con el recurso, el orden procesal de la etapa de promoción de vigencias de investigación y el ofrecimiento de los medios de prueba.

Por otra parte es preciso para esta alza.C., citar el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, en cuanto al análisis de las pruebas por parte de las C.d.A., el cual indica en su sentencia No. A-026, de fecha 13-04-05, lo siguiente:

…Ha dicho la Sala que la labor de analizar y comparar las pruebas de juicio no es materia de las C.d.A., pues ante ellas no se presentan tales pruebas de juicio. Igualmente ha dicho que las pruebas que pueden apreciar las C.d.A. son aquellas a las que se refiere el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal….

De allí que no corresponda a esta Sala la valoración de los medios de prueba distintos de aquellos ofrecidos con el recurso de apelación.

En segundo término se aprecia que el recurrente señala que la recurrida contiene una modificación de la calificación jurídica otorgada a los hechos por el Ministerio Público en la acusación Fiscal, pero es evidente que el escrito recursivo en ese sentido se refiere a otra causa de otro caso y celebrada ante otro tribunal, por cuanto el recurrente se refiere al acusado A.R. y al Tribunal Octavo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal y sede, y este juicio se llevó a cabo contra el acusado RUBIRO A.M. y ante el Tribunal Segundo de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal.

Siendo ello así, es preciso aclarar que en este caso no se produjo un cambio de calificación jurídica distinta a la establecida en la acusación fiscal por lo cual esta Alzada debe advertir al recurrente que en lo sucesivo debe ser más cuidadoso en la redacción de sus escritos.

Por último, esta Alza.C. debe señalar que la recurrida cumple con una adecuada motivación, al realizar un minucioso examen, valoración, comparación entre sí de los medios de prueba evacuados en juicio y que condujeron a arribar a una sentencia condenatoria; igualmente consta que la recurrida dio cumplimiento a la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el Tribunal consideró acreditados en juicio, estableciendo la calificación jurídica dada a los hechos mediante el principio de subsunción, ello en cumplimiento del extremo procesal contenido en el artículo 364.3 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, por los razonamientos antes expuestos resulta obvio que ambas denuncias deban ser desechadas y en consecuencia declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por las razones que anteceden, esta Sala Accidental Segunda de Reenvío para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con Competencia en Violencia Contra la Mujer, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, de conformidad con el encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre El Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V., emite el siguiente pronunciamiento: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.M.S., actuando en su carácter de Defensor del ciudadano RUBIRO A.M.S., contra la sentencia dictada por el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia en funciones de Juicio de Violencia Contra la Mujer de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual CONDENÓ al referido acusado a cumplir la pena de DIECISIETE (17) AÑOS y SEIS (6) MESES DE PRISION, por la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 en su encabezamiento y tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., por lo que se confirma el fallo impugnado.

Regístrese, publíquese, déjese copia y notifíquese a las partes.

LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. T.J.G.

(Ponente)

LAS JUEZAS INTEGRANTES,

DRA. E.R.M.R.M.T.

LA SECRETARIA,

Abg. A.D.S.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

Abg. A.D.S.

TJG/ERM/RMT/ads/rmt/ixion

Asunto N°. CA-842- 09-VCM