Decisión nº 455 de Tribunal Primero Superior del Trabajo de Bolivar, de 14 de Noviembre de 2007

En fecha 23/03/2005, se recibieron en esta Alzada las presentes actuaciones, a los efectos de decidir los recursos de apelación, oídos en ambos efectos, interpuestos en fechas 04/02/2005 y 09/02/2005, por las representaciones judiciales de las partes litigantes, en contra de la sentencia dictada en fecha 31 de enero de 2005, por el extinto JUZGADO SEGUNDO DE TRANSICION DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR, EXTENSION TERRITORIAL PUERTO ORDAZ, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar la demanda interpuesta.

En fecha 13/04/2005, se celebró en esta instancia la audiencia oral de apelación, bajo la dirección y rectoría del abogado R.A. CORDOVA ASCANIO, quien fungía para la época como Juez Superior Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, es decir, la audiencia fue presenciada y dirigida por un juez distinto a quien hoy suscribe la presente sentencia; y de la apreciación de los medios audiovisuales que dieron por reproducida la referida audiencia, se pudo constatar que la misma contó con la presencia de la representación judicial de las partes recurrentes, y que una vez celebrada la audiencia oral, el juez que para la fecha representaba este Tribunal, procedió a dictar en forma oral el dispositivo del fallo. No obstante, en la oportunidad legal prevista en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo éste no procedió a reproducir el texto integro de tal decisión.

En fecha 31 de enero de 2006, quien suscribe fue designada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, Jueza Suplente Especial del Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, y con tal carácter, por auto de fecha 17/04/2006, se avocó al conocimiento de la causa, fijando mediante auto de fecha 03/10/2007, la oportunidad para producir la integridad del fallo, cuyo dispositivo fue dictado en fecha 13/04/2005, para dentro de los treinta (30) días continuos siguientes, en cumplimiento de la Resolución Nro. 4, de fecha 13 de Marzo de 2006 emanada de la Coordinación Laboral del Estado Bolívar, por lo que estando dentro de la oportunidad procesal correspondiente, pasa esta juzgadora a la elaboración y publicación del fallo in extenso, en base a los siguientes términos y consideraciones:

III

DEL ANALISIS DE LOS ALEGATOS Y DENUNCIAS ESGRIMIDAS POR LAS PARTES RECURRENTES EN LA OPORTUNIDAD DE CELEBRACION DE LA AUDIENCIA ORAL Y PUBLICA DE APELACION

Por razones estrictamente metodológicas y siguiendo lo establecido por esta Alzada en la oportunidad de dictarse en forma oral el dispositivo del fallo, cuyo contenido íntegro se publica en esta ocasión, esta juzgadora altera el orden de las denuncias formuladas por las partes apelantes y, procede a analizar la primera denuncia planteada por la representación judicial de la empresa demandada-recurrente, en base a los siguientes términos:

1) Denunció el abogado de la demandada en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Apelación, que la Jueza del A-quo no tomó en cuenta la contestación a la demanda presentada por su representada a pesar que la misma –según su criterio- fue presentada oportunamente. Adujo en ese sentido, que el lapso para contestar la demanda fue determinado por el Juzgado Superior jerárquico del extinto Juzgado Segundo del Tránsito y del Trabajo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, quien estableció un lapso de dos (2) días previos al inicio del cómputo del lapso de cinco (5) días para contestar la demanda, y así fue tomado en consideración por su mandante, pero el Tribunal de la causa –según sus dichos- al establecer dicho cómputo tomó un solo día y luego comenzó a contar los mencionados cinco (5) días.

Manifestó asimismo, que el Tribunal A-quo no tomó en consideración el criterio del principio indubio pro defensa establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según el cual cuando exista un error o duda en la interpretación de un lapso y las partes han ejercido efectivamente sus defensas, deben tomarse como válidas las mismas, por lo que en base a dicho principio debe –en su criterio- tenerse como válida la contestación a la demanda presentada por su defendida, por haber sido una expresa manifestación de voluntad y por tratarse de un lapso que –en su entender- fue establecido de una manera confusa por el Tribunal Superior, razón por la cual solicitó a esta Alzada sea tomada en consideración dicha contestación.

Para decidir este Tribunal Superior observa:

Consta a los folios 135 al 143 de la primera pieza del expediente, sentencia de fecha 11/06/2001, dictada por el Juzgado Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo (competencia actualmente suprimida) de Menores y de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, quien fungía para la fecha como Tribunal de Alzada de los Juzgados laborales que existían para ese momento. Dicha decisión fue dictada con ocasión a la apelación que intentara el abogado RAFAEL MARRON RANGEL, en contra del fallo dictado en fecha 08/02/2001 por el extinto Juzgado laboral que conoció del asunto en primera instancia, que declaró sin lugar la solicitud de reposición de la causa efectuada por el mencionado profesional del derecho.

Estableció el delatado Juzgado Superior en la parte dispositiva de su sentencia, lo que considera necesario transcribir esta Alzada:

…SEGUNDO: Se ordena la REPOSICION DE LA CAUSA al estado que comience a transcurrir el lapso de cinco (5) días previsto en el artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, para la contestación de la demanda, dicho lapso comenzará a transcurrir al segundo día hábil siguiente contado a partir que el Juzgado a-quo reciba las presentes actuaciones…

. (Subrayados y negrillas de este Tribunal)

Como se desprende de la decisión parcialmente reproducida supra, el entonces Juzgado Superior de los extintos tribunales laborales que existían en el estado Bolívar antes del 13/10/2003, estableció claramente en su fallo que el lapso de cinco (5) días para contestar la demanda, empezaría a correr al segundo (2º) día hábil siguiente a la fecha de recepción de las actuaciones en el juzgado de origen, es decir, ese segundo día constituía el primero de los cinco (5) días que tenía la demandada para dar contestación a la demanda; de allí que no encuentra este Tribunal Superior donde está la confusión que denunció la representación judicial de la parte accionada-recurrente.

Ahora bien, no trajo a los autos el apoderado judicial de la demandada apelante, el cómputo de los días de despacho transcurridos en el extinto Tribunal que conoció del asunto, desde la fecha en que se recibió el expediente del entonces Juzgado Superior, hasta la fecha que su representada contestó la demanda, lo cual hubiera permitido a esta Alzada formarse un mejor criterio del asunto; sin embargo, tal como lo dejó establecido este Tribunal Superior en la oportunidad de dictar en forma oral el dispositivo de este fallo, se evidencia que la Jueza del Tribunal que dictó la decisión apelada, fue completamente diáfana en señalar, que de conformidad con el lapso establecido en el fallo dictado por el Juzgado Superior antes mencionado y tomando en consideración la fecha (02/07/2001) en que fueron recibidas de esa instancia las respectivas actuaciones, el quinto (5º) día para contestar la demanda, según el calendario judicial que llevó el desaparecido Tribunal del Trabajo, venció el 13 de julio de 2001 y no el día 16 de ese mismo mes y año, cuando la demandada consignó el escrito de contestación a la demanda.

Tal precisión del A-quo en señalar cuando expiraba el lapso para contestar la demanda, aunado a la falta del cómputo señalado, lleva a la conclusión a este Tribunal Superior, que la contestación a la demanda fue presentada por la parte accionada fuera del lapso que fue establecido para ello y por ende, debe desecharse del proceso, tal como lo hizo el Tribunal de Primera Instancia, sin que sea aplicable en este caso, la doctrina sentada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia respecto al “principio in dubio pro defensa” invocado por la demandada, toda vez que el mismo esta orientado (vide sentencias Nº 708 del 10/05/2001, Nº 2234 del 09/11/2001, Nº 981 del 11/05/06 y Nº 1904 del 01/11/2006, entre otras) a tener como válidas aquellas defensas o medios procesales ejercidos por las partes en forma anticipada, es decir, antes que comience a computarse el lapso para que ocurran los mismos, no aquellos que son presentados después de haber culminado tal oportunidad, caso como el de autos, por lo que resulta improcedente la denuncia formulada al respecto por la parte accionada, teniéndose como no presentada la contestación de la demanda. ASI SE ESTABLECE.

De seguidas pasa esta Alzada a pronunciarse sobre el resto de las denuncias formuladas por las partes de la forma que sigue:

2) Expuso la representación judicial de los demandantes en la audiencia oral y pública de apelación celebrada en fecha 13/04/2005, que apeló de la sentencia de primera instancia por cuanto, si bien en ella se le conceden a sus representados la mayor parte de sus pretensiones, se excluyó del cómputo del salario integral de éstos, base de cálculo de los conceptos condenados a pagar en dicho fallo, las incidencias de los mayores días del bono vacacional y utilidades que efectivamente percibieron sus defendidos mientras estuvo vigente la relación laboral. Adujo asimismo, que la Jueza A-quo fundamentó dicha exclusión en el hecho de que sus mandantes no están incluidos en el tabulador de cargos del Contrato Colectivo de la Industria de la Construcción, y por lo tanto, no estaban amparados por dicha normativa contractual.

Manifestó en ese sentido, que dicho criterio es errado, por cuanto fue alegado en el escrito libelar la demanda y así resultó admitido por la reclamada al no dar contestación a la demanda, además de haber quedado demostrado en el proceso, que ésta pagaba esos beneficios a sus defendidos conforme a la mencionada Convención Colectiva de Trabajo, por lo que sería -en su entender- una discusión inútil el verificar en este caso, si los demandantes estaban amparados o no por esa normativa laboral, cuando el patrono de éstos les cancelaba tales beneficios en forma similar a los establecidos en el Contrato Colectivo de Trabajo, por lo que solicitó al Tribunal se incluya en el salario integral de sus representados lo correspondiente a estos conceptos.

Para decidir esta denuncia, este Tribunal Superior observa que efectivamente el juez A-quo en su sentencia apelada, luego de analizar las pruebas presentadas por la parte demandada, llegó a la conclusión que al ostentar los demandantes la condición de representantes del patrono por ejercer en nombre y por cuenta de éste funciones jerárquicas de dirección o administración frente a terceros y frente a otros trabajadores, están excluidos del ámbito personal de aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, “…por ordenarlo así la Ley Orgánica del Trabajo en el parte final del Artículo 509 y además por no estar incluidos en el Tabulador…”; y por lo tanto, declaró improcedente la aplicación e inclusión de los cálculos salariales en base a dicha normativa contractual.

Sin embargo, obvió el Juzgado de la causa que el trabajo, como hecho social con rango constitucional, esta informado y protegido por determinados principios que deben ser observados por los juzgadores al momento de resolver los casos que se someten a su consideración.

Tales principios están contenidos en el artículo 89 de nuestra Carta Política Fundamental, los artículos 59 y 60 de la Ley Orgánica del Trabajo, el artículo 8 del Reglamento de esa Ley publicado en fecha 25/01/1999 y los artículos 2 y 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y están referidos básicamente a los siguientes: a) prohibición de las leyes de modificar la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales; b) primacía de los hechos frente a la forma y apariencia; c) irrenunciabilidad de los derechos laborales; d) el indubio pro operario; y e) el principio de la conservación de la condición laboral más favorable, según la cual deberán ser respetados los derechos que se encuentren irrevocable y definitivamente incorporados al patrimonio del trabajador.

En el caso que nos ocupa, no es un hecho controvertido, pues así fue admitido en esta instancia, además de haber quedado demostrado en los autos, que los ciudadanos J.R. y B.M., demandantes de autos, ostentaron la condición de representantes del patrono por ejercer en nombre y por cuenta de éste funciones jerárquicas de dirección o administración frente a terceros y frente a otros trabajadores, y por lo tanto, de conformidad con la cláusula Nº 2 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, cuya copia simple corre inserta a los folios 180 al 219 de la primera pieza del expediente, puede inferirse que están excluidos del ámbito de aplicación personal de dicha normativa contractual y por ende, no le corresponden los beneficios socio-económicos contenidos en la misma.

Sin embargo, aún admitiendo que formalmente no le es aplicable a los actores los beneficios del mencionado Contrato Colectivo de Trabajo, no puede desconocerse y así debió observarlo la Jueza del Tribunal A-quo, que la realidad de los hechos fue otra, pues los demandantes efectivamente recibieron mientras estuvo vigente la relación de trabajo que sostuvieron con la demandada, los beneficios de vacaciones y utilidades de la forma establecida en las cláusulas 28, 29 y 31 de la Normativa Convencional de la Industria de la Construcción, tal como quedó demostrado de las planillas de liquidación de prestaciones sociales que corren insertas a los folios 49, 51, 59 y 60 de la primera pieza del expediente, a las cuales esta Alzada, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, les confiere todo valor probatorio por no haber sido impugnadas oportunamente, además de constituir esta pretensión, un hecho admitido por la reclamada dada su falta de contestación a la demanda.

Es decir, ha sido la propia empresa demandada quien, pese a que los demandantes no están amparados por la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, los ha honrado con el pago de éstos beneficios en idénticas condiciones a los contemplados en la mencionada normativa contractual, por lo que mal puede el Juez Laboral hacer una limitación de tales aplicaciones, ya que en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las forma o apariencias y el principio de conservación de la condición laboral más favorable, deben respetarse los convenios habidos entre patrono y trabajador bajo los cuales se rigió el vínculo de trabajo.

No debe olvidarse, que la Convención Colectiva de Trabajo no es la única fuente de obligación de los derechos laborales de los trabajadores, pues el artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece la prelación de las fuentes del Derecho del Trabajo, señalando en sus literales que serán aplicables para la resolución de determinado asunto laboral, según sea el caso: a) la Convención Colectiva de Trabajo; b) el Contrato de Trabajo; c) los principios que inspiran la Legislación del Trabajo, o d) la costumbre y el uso, por lo que si como fuente del derecho del trabajo la demandada voluntariamente beneficiaba a los demandantes con el pago de los beneficios de vacaciones y utilidades de la forma establecida en el contrato de trabajo de la industria de la construcción, no podía el Tribunal A-quo ni tampoco esta Alzada, condenar el pago de tales conceptos en base a una fuente distinta a la convenida por las partes en litigio, por lo que concluye este Tribunal Superior que erró el Juzgado de Primera Instancia cuando desaplicó la mencionada Convención, a los efectos de la inclusión de esos beneficios en el salario integral de los actores, base de cálculo de los beneficios que por antigüedad e indemnizaciones por despido injustificado, por lo que debe modificarse la sentencia impugnada en ese sentido. ASI SE ESTABLECE.

En consideración a ello, debe aplicarse a los demandantes los beneficios establecidos en las cláusulas 28, 29 y 31 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción y no la Ley Orgánica del Trabajo, a los efectos que se integren al salario base de cálculo de las prestaciones sociales de éstos. ASI SE ESTABLECE.

3) Expuso asimismo la representación judicial de los reclamantes-recurrentes en la audiencia oral y publica de apelación, que la sentencia impugnada correctamente ordenó agregar al salario básico de sus representados el valor por el uso de vehículo; sin embargo, ordenó la realización de una experticia complementaria del fallo para determinar tal valor, cuestión que no le parece por cuanto el valor de los vehículos que fueron asignados a sus defendidos mientras duró la relación de trabajo, está claramente determinado en el escrito libelar y constituye –en su criterio- un hecho admitido por la demandada al no dar contestación a la demanda.

Adujo en ese sentido, que dicha experticia va a demorar aún más el proceso, por cuanto en primer lugar, va resultar difícil que un experto pueda determinar hoy día cual es el valor de unos vehículos que ya no están en el mercado, caso de los usados por los actores; y en segundo lugar, por cuanto los parámetros fijados por el A-quo para realizar tal peritaje son muy vagos.

Para resolver esta denuncia, esta juzgadora en estricta sujeción a lo decidido por esta Alzada en fecha 13 de abril de 2005, se pronuncia de la siguiente manera:

Alegaron los demandantes en su escrito de demanda, que prestaron servicios para la empresa reclamada en el siguiente horario de trabajo: de lunes a jueves de 7:00 a.m. a 12:00 m. y de 1:00 p.m. a 5:00 p.m. y los viernes de 7:00 a.m. a 12:00 m. y de 1:00 p.m. a 4:00 p.m., es decir, el horario de trabajo de los actores era de nueve (9) horas diarias de lunes a jueves y los viernes de ocho (8) horas diarios, para un total de 44 horas semanales.

Manifestaron asimismo los reclamantes, que desde el inicio de sus relaciones de trabajo, tuvieron asignados las 24 horas del día y todos los días del año un vehículo propiedad de la demandada, el cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, constituye un beneficio o provecho que debe considerarse parte del salario, “…por detentar el vehículo durante 24 horas de cada día, incluyendo sábados y domingos para satisfacer sus necesidades de transporte, y derivarse tal disfrute exclusivamente de la prestación del servicio…”.

Continúan añadiendo los recurrentes actores, que para el caso del ciudadano J.R., el valor diario del vehículo que le fue asignado, integrativo de su salario normal, alcanzó la suma de Bs.40.595,29 para todo el año 1.999, cuyo valor lo obtuvo de restarle a las 168 horas que tiene la semana (24 horas x 7 días) las 44 horas de su jornada semanal de trabajo; y el número de horas restantes (124) en las que el vehículo estaba a su disposición, las multiplicó por el valor hora (Bs.2.291,67), que –según sus dichos- tenía dicho vehículo en el mercado de alquileres de esta ciudad.

Para el caso de la ciudadana B.M., alegaron que el valor diario del vehículo que le fue asignado, lo constituye la suma de Bs.29.523,69 para todo el año 1.999, cuyo valor lo obtuvo de restarle a las 168 horas que tiene la semana (24 horas x 7 días) las 44 horas de su jornada semanal de trabajo; y el número de horas restantes (124) en las que el vehículo estaba a su disposición, las multiplicó por el valor hora (Bs.1.666,66), que –según sus dichos- tenía dicho vehículo en el mercado de alquileres de esta ciudad.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada expuso en la audiencia oral y publica de apelación, que los demandantes utilizaban el vehículo que les fue asignado para sus labores personales, no para labores fuera de la empresa. Indicó asimismo, que la Juez del A-quo condenó a calcular el valor del vehículo de la forma establecida en el párrafo que antecede, es decir, hasta un máximo de 8 horas diarias de conformidad con la sentencia del Alto Tribunal de la República, pero que en su criterio, no son 8 horas la base de cálculo de este beneficio, por cuanto de las 24 horas que tiene el día, 8 horas son de trabajo, 8 horas son descanso y 8 horas corresponden al tiempo libre que tiene el trabajador, y sería en esas 8 horas en las cuales el trabajador podría usar el vehículo de manera extraordinaria o en su propio beneficio, pero que por ser los demandantes empleados de dirección, su jornada laboral no puede ser de ocho (8) horas diarias, sino de 11 horas, por lo que al momento de calcular el valor por el uso de los vehículos, no puede tomarse una jornada de trabajo de 8 horas para descontarse, por que –en su criterio- la jornada a descontarse es de 11 horas, que es el tiempo en el cual los reclamantes utilizaron el vehículo como una herramienta de trabajo, lo cual dejaría –en su entender- solo 5 horas en las cuales los actores utilizaban el vehículo de manera personal para su propio disfrute y beneficio.

Ahora bien, constituye un hecho admitido en el proceso, dada la falta de contestación a la demanda por parte de la demandada, que la utilización del vehículo por parte de los demandantes, formaba parte de su salario, quedando controvertido la forma de cálculo para determinar el valor del uso del vehículo asignado del cual disfrutaban los actores, así como su estimación en bolívares a los efectos de la determinación de los salarios (normal e integral) devengados por los reclamantes para el meses de mayo y junio del año 1997 y para la fecha de culminación de la relación laboral, con el propósito de calcular el monto de las prestaciones sociales que le correspondan.

Al respecto, el Tribunal A-quo al momento de pronunciarse sobre estas pretensiones, estableció que en vista que los demandantes tuvieron un cargo de dirección y con ello disfrutaron de un vehículo asignado las 24 horas del día, debe incluirse el valor por el uso de esos vehículos en el salario base de cálculo de las prestaciones sociales que le corresponden a éstos, lo cual ordenó realizar mediante experticia complementaria del fallo, advirtiéndole al experto que de conformidad con la sentencia de fecha 09/12/2004 dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso L.A.S. contra Inversiones Sabenpe, C.A., “…no se pueden computar la totalidad de las veinticuatro (24) horas del día para calcular el monto por concepto de beneficio salarial por uso de vehículo, cuando parte del tiempo el mismo estaba asignado al empleado durante la jornada de trabajo. Para calcular el monto del derecho a usar el vehículo, el experto deberá excluir el tiempo transcurrido durante la jornada de trabajo y limitar las horas restantes del día en que el empleado podía utilizarlo, hasta un máximo de ocho (8) horas, las cuales serán las que deberán computarse cuando se realice la experticia… a los fines de determinar el monto en bolívares que representa la utilización de tal vehículo y que va a atener incidencia en el salario para el cálculo de las prestaciones sociales reclamadas…”

Es decir, el Tribunal A-quo estableció que el valor por el uso del vehículo no podía exceder de ocho (8) horas diarias, lo cual debía determinarse mediante experticia complementaria del fallo. No obstante, tal como lo dejó sentado esta Alzada en la oportunidad de dictarse el dispositivo del fallo, cuya publicación íntegra realiza esta juzgadora, el valor por el uso del vehículo asignado a los demandantes, debe limitarse a cinco (5) horas diarias, las cuales serán las que deberán computarse cuando se realice la experticia complementaria del fallo, mediante la designación de un experto tasador en vehículos, a los fines de determinar el monto en bolívares que representa la utilización de tal vehículo y que va a tener incidencia en el salario para el cálculo de las prestaciones sociales reclamadas por los demandantes, toda vez que tal como lo indicó la representación judicial de la parte demandada en esta instancia, criterio que comparte esta Alzada, al excluirse de las horas que tiene el día (24 horas), el tiempo transcurrido durante la jornada de trabajo (11 horas por ser empleados de dirección) y aquel destinado al descanso del trabajador (8 horas), da como resultado las cinco (5) horas antes señaladas.

Para realizar la experticia deberá tener en cuenta el experto los siguientes parámetros: a) fecha de inicio y culminación de la relación laboral indicadas en el escrito de demanda; b) ubicación e indagación del valor del precio de arrendamiento de vehículo usado por los reclamantes para los meses de mayo y junio de 1997 y durante el año 1999, debiendo solicitar de los organismos y empresas arrendadoras de vehículos los valores promedios por día que puedan corresponder para las horas de utilización que de los mismos se ha indicado en la presente sentencia. ASI SE ESTABLECE.

En consideración a ello, se declara improcedente la denuncia formulada por la parte demandante-recurrente por cuanto estima este Tribunal Superior que la experticia complementaria del fallo es necesaria para determinar el valor hora por el uso del vehículo que fue asignado a los reclamantes y aún cuando pudieran ser vagos los parámetros fijados por el A-quo al respecto, esta Alzada ha subsanado tal omisión; asimismo, se declara procedente la denuncia formulada por la representación judicial de la parte demandada-recurrente respecto a las horas que deben emplearse para el cálculo de dicho beneficio. ASI SE ESTABLECE.

Como corolario de todo lo anteriormente expuesto, no le queda otra alternativa a este Tribunal Superior que declarar parcialmente con lugar las apelaciones formuladas por las partes recurrentes, y por vía de consecuencia, modificar la decisión apelada en base a los siguientes términos:

El ciudadano J.R. sostuvo en su escrito de demanda que la fecha de inicio de la relación laboral fue el día 09 de marzo de 1.995 y culminó por despido injustificado (hecho admitido por la demandada al no contestar la demanda) el día 20 de diciembre del año 1999, es decir, la relación de trabajo se extendió durante 4 años, 09 meses y 11 días, que para los meses de mayo y junio de 1997 devengaba un salario básico diario de Bs.5.900,oo; y para el momento del despido, devengó un salario básico diario de Bs.20.000,oo. Por su parte, la ciudadana B.M. manifestó que comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 08 de enero de 1990 y culminó por despido injustificado (hecho admitido por la demandada al no contestar la demanda) el día 07 de octubre del año 1999, es decir, la relación de trabajo se extendió durante 9 años y 09 meses, que para los meses de mayo y junio de 1997 devengaba un salario básico diario de Bs.4.550,oo; y para el momento del despido, devengó un salario básico diario de Bs.15.000,oo

Ahora bien, de acuerdo a lo sentado en este fallo, debe aplicársele a los demandantes los beneficios establecidos en las cláusulas 28, 29 y 31 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción y no la Ley Orgánica del Trabajo como lo estableció el A-quo, a los solos efectos de que se incluyan en el salario base de cálculo de las prestaciones sociales de éstos, las alícuotas de utilidades y bono vacacional que resulten de la aplicación de la citadas normas contractuales.

Por consiguiente, al no haber incluido la demandada estos beneficios en el salario que empleó para cancelar las prestaciones sociales de los demandantes, así como tampoco incluyó lo correspondiente al valor hora por el uso del vehículo, se ordena el pago de los siguientes conceptos:

Para el ciudadano J.R.:

1) Con fundamento al artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo y según corte de cuenta del 09 de marzo de 1995 al 19 de junio de 1997:

1. Antigüedad: De conformidad con los hechos que quedaron admitidos en el proceso y de acuerdo a lo previsto en la citada norma, le corresponde 67,5 días a razón del salario normal del mes anterior al 19 de junio de 1997, salario que se calculara mediante experticia complementaria del fallo, mediante un experto contable que deberá designar el Juzgado respectivo, si las partes no lo pudieran acordar, quien para dicho cálculo, deberá adicionar al salario básico (Bs.5.900) devengado por el actor para el mes anterior al 19/06/1997, el monto del valor por hora del vehículo que deberá calcular un experto tasador en vehículos.

2. Antigüedad generada desde el 20/06/1997 al 20/12/1999: De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente a partir del 19 de junio de 1997, le corresponde al trabajador 182 días a razón del salario integral devengado mes a mes, discriminados de la siguiente manera: del 20/06/97 al 19/06/98: 60 días; del 20/06/98 al 19/06/99: 62 días; y del 20/06/99 al 20/12/99: 60 días. Para el cálculo del salario integral se ordena una experticia complementaria del fallo, mediante un experto contable, teniendo las partes la obligación de facilitarle al perito los recibos de pagos generados durante dicho periodo, quien luego deberá adicionarle al salario básico que hubiere devengado este demandante, el valor hora por el uso del vehículo, así como la incidencia salarial que resulte del bono vacacional y la utilidades de acuerdo a lo previsto en las cláusulas 28, 29 y 31 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, cuyas alícuotas deberá también calcular el experto teniendo en cuenta la siguiente formula: a) alícuota de utilidades= días contemplados en la cláusula x salario básico/360; b) alícuota del bono vacacional= días contemplados en la cláusula x salario básico/360.

3. Indemnización por despido injustificado: De conformidad con el artículo 125 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde de conformidad con el numeral 2) 150 días; y de acuerdo al literal d) 60 días, a razón del salario integral (conformado por los elementos: último salario básico (Bs.20.000,oo)+valor diario de vehículo+alícuota bono vacacional+alícuota de utilidades) devengado para la fecha de culminación de la relación laboral, el cual deberá ser determinado también por el experto contable que se designe al efecto.

4. Utilidades año 99: De acuerdo a lo admitido en el proceso y de conformidad con la cláusula 31 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, le corresponden 75 días, a razón del salario normal devengado para la fecha de culminación de la relación laboral, salario que se calculara mediante experticia complementaria del fallo, debiendo el experto contable que designe al efecto, adicionar al salario básico devengado por el actor para esa fecha (Bs.20.000,oo), el monto del valor hora del vehículo que deberá calcular el experto tasador en vehículos.

5. Intereses de la antigüedad generada desde el 09/03/95 al 20/12/99: el cálculo de este beneficio se deberá efectuara mediante la experticia complementaria del fallo antes ordenada, bajo los siguientes parámetros: 1º) será realizada por el experto contable que designe el Tribunal, si las partes no lo pudieran acordar; 2º) el perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, tomando en cuenta la fecha en la cual será pagado este concepto; 3º) el perito hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período capitalizando los intereses.

   Para la ciudadana B.M.:

   Con fundamento al artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo y según corte de cuenta del 08 de enero de 1990 al 19 de junio de 1997:

1. Antigüedad: De conformidad con los hechos que quedaron admitidos en el proceso y de acuerdo a lo previsto en la citada norma, le corresponde 222,5 días a razón del salario normal del mes anterior al 19 de junio de 1997, salario que se calculará mediante la experticia complementaria del fallo ordenada en este fallo, debiendo el experto que se designe al efecto, adicionar al salario básico (Bs.4.550) devengado por esta ciudadana para el mes anterior al 19/06/1997, el monto del valor por hora del vehículo que deberá calcular el experto tasador en vehículos que también deberá designar el Juzgado respectivo.

2. Antigüedad generada desde el 08/01/1990 al 07/10/1999: De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente a partir del 19 de junio de 1997, le corresponde a esta trabajadora 137 días a razón del salario integral devengado mes a mes, discriminados de la siguiente manera: del 20/06/97 al 19/06/98: 60 días; del 20/06/98 al 19/06/99: 62 días; y del 20/06/99 al 07/10/99: 15 días. El cálculo del salario integral deberá efectuarse también mediante la experticia complementaria del fallo antes ordenada, teniendo las partes la obligación de facilitarle al perito los recibos de pagos generados durante dicho periodo, quien luego deberá adicionarle al salario básico que hubiere devengado esta demandante, el valor hora por el uso del vehículo, así como la incidencia salarial que resulte del bono vacacional y la utilidades de acuerdo a lo previsto en las cláusulas 28, 29 y 31 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, cuyas alícuotas deberá calcular también el experto contable teniendo en cuenta la siguiente formula: a) alícuota de utilidades= días contemplados en la cláusula x salario básico/360; b) alícuota del bono vacacional= días contemplados en la cláusula x salario básico/360.

3. Indemnización por despido injustificado: De conformidad con el artículo 125 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde de conformidad con el numeral 2) 150 días; y de acuerdo al literal d) 60 días, a razón del salario integral (conformado por los elementos: último salario básico (Bs.15.000,oo)+valor diario de vehículo+alícuota bono vacacional+alícuota de utilidades) devengado para la fecha de culminación de la relación laboral, el cual deberá ser determinado también por el experto contable que se designe al efecto.

4. Utilidades año 99: De acuerdo a lo admitido en el proceso y de conformidad con la cláusula 31 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, le corresponden 56,25 días, a razón del salario normal devengado para la fecha de culminación de la relación laboral, salario que se calculara mediante experticia complementaria del fallo, debiendo el experto contable que designe al efecto, adicionar al salario básico devengado por esta ciudadana para esa fecha (Bs.15.000,oo), el monto del valor hora del vehículo que deberá calcular el experto tasador en vehículos.

5. Intereses de la antigüedad generada desde el 08/01/90 al 07/10/99: el cálculo de este beneficio se deberá efectuar mediante la experticia complementaria del fallo antes ordenada, bajo los siguientes parámetros: 1º) será realizada por el experto contable que designe el Tribunal, si las partes no lo pudieran acordar; 2º) el perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, tomando en cuenta la fecha en la cual será pagado este concepto; 3º) el perito hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período capitalizando los intereses.

   V

   DISPOSITIVA

   Por las motivaciones anteriormente expuestas y en estricta sujeción a lo decidido por esta Alzada en fecha 13 de abril de 2005, este Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: