Decisión nº 149-12 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 10 de Julio de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala No. 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 10 de julio de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2012-012245

ASUNTO : VP02-R-2012-000531

Decisión No. 149-12.-

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEE RAMÍREZ

Fueron recibidas las presentes actuaciones en v.d.R.D.A.D.A., interpuesto por la profesional del derecho A.U.L., Defensora Pública Undécima adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensora de los imputados J.A.S.A., portador de la cédula de identidad No. 20.776.553, J.M.R.M., titular de la cédula de identidad No. 17.231.316; y OLLARVE J.B.P., portador de la cédula de identidad No. 17.736.897.

Acción recursiva intentada contra la decisión No. 2163, de fecha 01 de junio de 2012, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el tribunal de instancia, realizó entre otros pronunciamientos el Decreto de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra los imputados antes mencionado, por la presunta comisión de los delitos de EXTORSIÓN y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión; y el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de los ciudadanos E.S. y A.J., y además para el ciudadano J.A.S.A., se le imputa la presunta comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano.

Recurso cuyas actuaciones, fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 02 de julio de 2012, se dio cuenta a los miembros de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional EGLEE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En este sentido, fecha 03 de julio de 2012, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

La profesional del derecho A.U.L., Defensora Pública Undécima adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensora de los imputados J.A.S.A., J.M.R.M. y OLLARVE J.B.P., contra la decisión No. 2163, de fecha 01 de junio de 2012, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los respectivos argumentos:

Alegó la recurrente, que en ocasión al acto de presentación de imputados, la defensa pública señaló que de las actas no surgen elementos algunos para acreditar la comisión de los delitos de Extorsión y Asociación para delinquir, por cuanto en primer lugar con respecto al delito de Extorsión, se observa que no hubo constreñimiento del consentimiento de la víctima por parte de los imputados, con la finalidad de ejecutar acciones y omisiones capaces de generar perjuicio en su patrimonio o en el de un tercero.

Indicó la apelante, que de actas no se desprende ningún elemento que configure el delito de Asociación para Delinquir, toda vez que no se encuentran configurados los elementos constitutivos del referido tipo penal, observando que de actas no se evidencia que los imputados de autos, se hayan asociado con la finalidad de cometer algún ilícito penal.

Argumentó quien apela, que en el acto de presentación señaló la defensa pública, que en el acta de notificación de derechos correspondiente al imputado OLLARVES J.B.P., se encuentra fechada el día 31 de mayo de 2011, siendo que los hechos no ocurrieron en dicha fecha, respondiendo la jueza de instancia, que ello era un error material de transcripción, errando la a quo puesto por lo delicado e importante que resultan las actas dentro del proceso afectadas del principio de inalterabilidad de las actas, por lo que si bien puede entenderse como un error de transcripción, la defensa lo entiende que el imputado no fue impuesto de sus derechos constitucionales al momento de su aprehensión.

Señaló la apelante, que en la presenta causa no se encuentran acreditados los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, los cuales son concurrentes, no evidenciándose que existan fundados elementos de convicción para estimar que sus representados son autores o participes en la comisión del hecho punible, por lo que las resultas del presente proceso pueden ser perfectamente satisfechas con una medida menos gravosa, observando que no se evidencia daño a personas o al patrimonio, a los efectos que se realice la correspondiente investigación, ofreciéndole a los imputados la posibilidad de ser juzgados en libertad.

Por las razones antes expuestas, solicitó la defensa, que sea declarado con lugar el presente recurso de apelación, y en consecuencia se revoque la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada a los ciudadanos J.A.S.A., J.M.R.M. y OLLARVE J.B.P., siéndoles restituidos el derecho a la libertad conforme a lo previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

El profesional del derecho F.L.L.M., en su carácter de Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procedió a dar contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa pública, sobre la base de los respectivos argumentos:

Adujó el Representante del Ministerio Público, que de las actas procesales, se desprende que la víctima describe las acciones que fueron cometidas por parte de los imputados de autos, las cuales se encuadran perfectamente en el supuesto del artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, observa que al portar el ciudadano autor del hecho un arma de fuego, siendo ésta el medio por antonomasia capaz de generar amenaza y/o alarma, puesto que exhibirla con la intención de obtener provecho para sí, incurre en el delito de Extorsión.

Continuó manifestando quien contesta, que se observa de la denuncia interpuesta por la víctima, en fecha 31 de mayo de 2012, la cual señala a los cuatro sujetos hoy imputados de autos, los cuales siendo aproximadamente las 2:00 de la tarde, llegaron al Barrio Los R.M. del sector M.N., lugar de residencia del ciudadano E.S., quien desempeña labores como latonero apersonándose los ciudadanos A.J.M.R., J.A.S.A., J.M.R.M. y OLLARVE J.B.P., quienes portando arma de fuego sin el respectivo porte, constriñeron al ciudadano víctima, para que éste pintara el vehículo en el cual se trasladaban, subsumiéndose a criterio del representante fiscal, que los hechos cometidos por los imputados de marras, se encuentran encuadrados en el delito de Asociación para Delinquir, puesto que más de tres personas se asociaron para cometer el delito de Extorsión en perjuicio del ciudadano E.S..

Argumentó la Vindicta Pública, que existen fundados elementos de convicción que comprometen la presunta responsabilidad penal de los imputados, como lo son el acta policial y el testimonio de la víctima, los cuales soportan las precalificaciones realizadas por el Ministerio Público en el acto de imputación de los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión.

Esgrimió quien contesta, que con respecto al alegado realizado por la defensa privada al afirmar que al imputado OLLARVE J.B.P., se le violento el principio de inalterabilidad de las actas entendiéndose que le imputado no fue impuesto de sus derechos constitucionales al momento de su aprehensión, puesto que los hechos ocurrieron en fecha 31/05/12, y no el 31/05/11, observando la representación fiscal, que del acta aludida, suscrita por el ciudadano OLLARVE J.B.P., y funcionario Oficial Herwing Rodríguez, se encuentra fechada el día 31 de mayo de 2012, con lo que claramente indica que no existe tal violación del principio invocado por la defensa, ya que del acta de Notificación de Derechos Constitucionales, se corresponde íntegramente con el día en cual se perfeccionaron los hechos, tal como se evidencia de la parte narrativa del acta policial, suscrita por los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policial del Municipio Maracaibo.

En el punto denominado “petitorio”, solicitó el Ministerio Público que sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada A.U.L., Defensora Pública Undécima (11) adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensora de los imputados J.A.S.A., J.M.R.M. y OLLARVE J.B.P., por cuanto no le asiste la razón al recurrente, y en consecuencia solicita sea confirmada la decisión No. 2163, de fecha 01 de junio de 2012, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente la profesional del derecho A.U.L., Defensora Pública Undécima adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensora de los imputados J.A.S.A., J.M.R.M. y OLLARVE J.B.P., interpuso Recurso de Apelación de Autos, contra la decisión No. 2163, de fecha 01 de junio de 2012, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, siendo el aspecto medular del recurso es atacar el fallo impugnado sobre la base de que en actas no existen elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de los imputados de marras, ni mucho menos que configuren las precalificaciones otorgadas por el Ministerio Público, por lo que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como tampoco al ciudadano OLLARVE J.B.P., no le fue impuesto de sus derechos constitucionales al momento de su aprehensión.

De los argumentos esbozados por la recurrente, consideran las integrantes de esta Alzada, que si bien es cierto, toda persona a quien se le atribuya su participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, no menos cierto es que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada durante el p.p., cuando existan en su contra fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho ilícito, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el procesado o procesada.

A este respecto, esta Sala, considera necesario y pertinente citar el contenido del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno.

2. Toda persona detenida tiene derecho a comunicarse de inmediato con sus familiares, abogado o abogada, o persona de su confianza; y éstos o éstas, a su vez, tienen el derecho a ser informados o informadas sobre el lugar donde se encuentra la persona detenida; a ser notificados o notificadas inmediatamente de los motivos de la detención y a que dejen constancia escrita en el expediente sobre el estado físico y psíquico de la persona detenida, ya sea por sí mismos o por sí mismas, o con el auxilio de especialistas. La autoridad competente llevará un registro público de toda detención realizada, que comprenda la identidad de la persona detenida, lugar, hora, condiciones y funcionarios o funcionarias que la practicaron.

Respecto a la detención de extranjeros o extranjeras se observará, además, la notificación consular prevista en los tratados internacionales sobre la materia.

3. La pena no puede trascender de la persona condenada. No habrá condenas a penas perpetuas o infamantes. Las penas privativas de la libertad no excederán de treinta años.

4. Toda autoridad que ejecute medidas privativas de la libertad estará obligada a identificarse.

5. Ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente, o una vez cumplida la pena impuesta.

. (Negrillas de la Sala).

De lo anterior se infiere que dicho juzgamiento en libertad, que como regla emerge en nuestro p.p., se manifiesta como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En tal sentido, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia en la Sentencia No. 1381, de fecha 30 de octubre del año 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, en la cual estableció como criterio vinculante, lo siguiente:

...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Negritas de esta Sala)

En base a ello, la privación preventiva de libertad, constituye una práctica excepcional, a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así una vez, en ambos casos efectuada la captura del ciudadano o ciudadana bajo alguno de estos supuestos, el p.p. en aras de una mayor garantía de seguridad jurídica para todos los administrados, dispone de la celebración de una audiencia oral a los efectos que éstos, en primer término, verifiquen si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales exigidos por el orden jurídico vigente, para luego, una vez corroborada tal licitud de la detención, proceder en segundo término a verificar si por las condiciones objetivas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño; y subjetivas referidas a las condiciones personales de los imputados o imputadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, se satisfacen o no los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, todo a fin de determinar la medida de coerción suficientes para garantizar las resultas del proceso.

Ahora bien, con el objeto de verificar la existencia o no de elementos de convicción que dieron origen a la detención de los ciudadanos A.J.M.R., J.A.S.A., J.M.R.M. y OLLARVE J.B.P., esta Alzada, considera hacer alusión lo establecido en la decisión No. 2163, de fecha 01 de junio de 2012, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual fundamento en los siguientes términos:

…Observa este Tribunal, que de acuerdo al ACTA DE NOTIFICACION (sic) DERECHO, de fecha 31-05-12, a las 03:00 p.m.; la cual fue firmada por los imputados, quienes fueron aprehendidos en flagrancia y fueron presentados por el Ministerio Público dentro de las 48 horas a que se refiere el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (…)

De conformidad con lo establecido en los numerales 1° (sic), 2° (sic), 3° (sic) del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal se evidencia la presunción de un hecho punible tipificado provisionalmente por el Ministerio Público como el delito de EXTORSION (sic) ASOCIACION (sic) PARA DELINQUIR, previstos y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ciudadano E.S. (sic) Y ANDRES (sic) JEREZ (sic); Y (sic) además para el Ciudadano (sic) JESUS (sic) A.S.A., la comisión del delito de PORTE ILICITO (sic) DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano, el cual no se encuentra evidentemente prescrito y merece pena privativa de libertad; fundados elementos de convicción en el ACTA POLICIAL, de fecha 31-05-12, suscrita por funcionarios adscritos del cuerpo de Policía del Municipio Maracaibo, centro comunitario de previsión, en la cual se deja constancia de circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo ocurrió la aprehensión del (sic) imputado (sic) de actas; aunado al ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA (sic), de fecha 31-05-12, suscrita funcionarios (sic) adscritos del cuerpo de de Policía del Municipio Maracaibo, centro comunitario de previsión, así como el REGISTRO DE CADENA DE C.D.L.E.F. (sic), relacionados a los hechos; de fecha 31-05-12, aunada a las ACTAS DE DENUNCIA, de fecha 31-05-12, por el ciudadano E.S. (sic), todos los cuales hacen en su conjunto fundados elementos de convicción para presumir que los imputados de autos, se encuentran incursos en la comisión del delito precalificado por el Ministerio Público.

Ahora bien, tomando en consideración que Ministerio Público, ha solicitado la

Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en le (sic) artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, para los imputados de actas, donde las Defensas solicitan se otorgue Libertad inmediata y Medida Cautelar Sustitutiva de Privación judicial preventiva de libertad de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en cuenta los Principios de Estado de Libertad y de Proporcionalidad, establecidos en los artículos 243 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal, concatenado con el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, estamos ante un delito que atenta contra las personas, pero que a su vez, atenta contra el bien jurídico que comporta la presunta comisión del delito de Extorsión; y tomando en cuenta que la pena que pudiese llegar a imponerse, que el Ministerio Público lo precalifica en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y articulo (sic) 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en este caso excede de diez año en su limite (sic) máximo, hacen que se presuma que existe el peligro de fuga, es por lo que este Tribunal, considera procedente DECRETAR LA APREHENSIÓN POR FLAGRANCIA del (sic) imputado (sic) de actas; asimismo DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a favor del (sic) imputado (sic) de actas, por la presunta comisión del delito de EXTORSION (sic), ASOCIACION (sic) PARA DELINQUIR, previstos y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ciudadano E.S. (sic) Y ANDRES (sic) JEREZ (sic); Y (sic) además para el Ciudadano (sic) JESUS (sic) A.S.A., la comisión del delito de PORTE ILICITO (sic) DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano, de conformidad con los Numerales (sic) 1° (sic), 2° (sic) y 3° (sic) del artículo 250, en concordancia con el artículo 251 numerales 2° (sic) y 3° (sic), del Código Orgánico Procesal Penal (…) sin lugar la solicitud de la defensa en cuenta a la imposición de la medida menos gravosa, e igualmente respecto de la petición de la defensa Pública, con relación al acta de notificación de derechos (…) la cual indica fecha 31-05-11, no correspondiendo a la fecha respecto del procedimiento referido al presente acto, el cual comporta un evidente error de trascripción ya que el contenido de el resto de las actuaciones fueron evidentemente registradas en fecha 31 de Mayo del presente año, lo cual no se traduce en consecuencia en violación al debido proceso y con respecto denuncia interpuesta por el ciudadano A.J. (sic), en la cual señala una serie de hechos ocurridos hace un (01) año, la misma no ha sido considerada como elemento convicción para el pronunciamiento de esta fecha…

.

Observa, quienes aquí deciden que atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación y en aras de preservar la aplicación de la justicia, la jueza de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 todos ellos del Código Orgánico Procesal Penal, ello con el objeto de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se trata de una concurrencia de delitos, que por su gravedad no es susceptible que se otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los imputados A.J.M.R., J.A.S.A., J.M.R.M. y OLLARVE J.B.P..

En este mismo orden de ideas, en cuanto a los requisitos para el decretó de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurra, lo establecido en el Título VIII del Código Orgánico Procesal Penal, Capítulo III, contentivo en el artículo 250, señala lo siguiente:

Artículo 250. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...

. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

A tal efecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo No. 489, de fecha 30 de abril del año 2.009, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, estableció que:

“…la privación de libertad implica que la persona afectada se ve obligada a permanecer en un lugar determinado; asimismo, implica un aislamiento de quien la sufre; en consecuencia, tal limitación debe ser impuesta con carácter coactivo mediante una previa orden judicial.

Esta privación de libertad para ser válida según la sentencia de esta Sala Nº 380 del 7 de marzo de 2007, requiere una serie de elementos como son: “la necesaria consagración previa de la infracción que se le imputa, la condenatoria que efectúe el juez competente para dilucidar la privación de libertad, la existencia de un proceso judicial, el cumplimiento de los derechos a la tutela judicial efectiva en el marco del procedimiento judicial, el respeto de los derechos del imputado, entre los cuales debe incluirse el derecho al acceso al expediente, a la promoción y evacuación de pruebas, el derecho a oposición en el marco del procedimiento, a solicitar medidas cautelares, a la defensa, a la notificación de los cargos que se le imputan, a la posibilidad de ejercer los diversos medios de impugnación que establezca el ordenamiento jurídico, así como los demás contemplados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la legislación especial que tipifique la conducta delictiva”…”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

En armonía con lo señalado, esta Alzada considera necesario citar lo señalado por el autor J.E.N.S., en su ponencia denominada como “EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD y EL PROCESO PENAL” dictado en las XI Jornadas de Derecho Procesal Penal, celebradas los días 17 y 18 de Junio de 2008 en la Universidad Católica A.B., quien entre otras consideraciones señaló:

(Omissis) En efecto, aquí el sub-principio de idoneidad significaría que la medida de privación judicial preventiva de libertad sea eficaz para garantizar las resultas del p.p.; el sub-principio de necesidad exige dicha medida debe ser la última ratio, de tal forma que si los fines de la misma –evitar la sustracción del imputado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva- pueden lograrse con una medida menos gravosa (una medida sustitutiva), debe preferirse a esta última y no a la privación de libertad. (…) Por último, el sub-principio de proporcionalidad en sentido estricto implica que el juez realice una ponderación de intereses, a los fines de determinar si el sacrificio de la libertad individual del encartado a través de la medida, es proporcional con la importancia del interés estatal que se trata de tutelar. (Omissis)

.

Al respecto, el autor G.R.N., en su obra “Código Orgánico Procesal Penal”, señala lo siguiente:

“…La privación judicial preventiva de la libertad es una medida cautelar y como tal debe responder su procedencia a la prevalecencia de algunos elementos jurídicos generales aplicados a toda medida, ya que tal como advierte el autor Giussepe Chiovenda: “La condición general para dictar una medida preventiva es la de presumir la existencia de un daño jurídico, es decir, la de la que se esté causando un daño a un derecho o un posible derecho”.

Por lo que las condiciones que deben darse son:

1. Una “Pendente Lite” (dependencia del proceso): Que consiste en la existencia anticipada de un juicio, en la cual, la medida va a sufrir sus efectos, que en materia penal se traduce a (sic) existencia del inicio de un proceso ordinario en la cual en su fase preparatoria por los menos se inicie una investigación en contra de un imputado, teniendo su razón jurídica en relación con la instrumentalidad de la medida y la causa principal.

2. Periculum in mora (peligro de retardo): El cual sobre el peligro en el retardo o en la tardanza de una providencia principal y que en materia Procesal Penal se corresponde al peligro de fuga del imputado o de obstaculización en la búsqueda de la verdad representada en el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que le corresponderá explicar en el punto siguiente al de esta medida en particular.

3. “Fomus bonis iuris” (humo o apariencia de buen derecho): El cual, es el (sic) ratio legis o fundamento del requisito legal de presunción grave del derecho que se reclama. Teniendo como base esa presunción, en (sic) que puede derivarse de la acción ejercida que el contenido de la sentencia definitiva del juicio muy probablemente será de condena, lo cual, en el p.p. venezolano esta representado en los ordinales 1 y 2 del artículo 250 del COPP.” (p.321.322)

Atendiendo a lo antes expuesto, estas Jurisdicentes, observan lo establecido por la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia en Sentencia No. 1381, de fecha 30 de Octubre del año 2.010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, la cual señala, lo siguiente:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Negritas de esta Sala)

Considerando este Órgano Colegiado, que respecto al primero y segundo supuestos del citado artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal de instancia estimó la existencia de un hecho punible, siendo este hecho precalificado por el Ministerio Público, como la presunta comisión de los delitos de EXTORSIÓN y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión; y en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de los ciudadanos E.S. y A.J., y además para el ciudadano J.A.S.A., se le imputa la presunta comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano.

Asimismo, el a quo verificó de las actas, la existencia de los elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de los imputados de marras, dejando constancia de cada uno de ellos, en la decisión objeto de impugnación. En cuanto al tercer aspecto referido al peligro de fuga, la a quo estimó que el mismo se presume en virtud de la entidad de los delitos que se le imputan a los ciudadanos A.J.M.R., J.A.S.A., J.M.R.M. y OLLARVE J.B.P., ello en razón de la posible pena aplicable y la magnitud del daño ocasionado.

De la lectura y análisis del contenido de las actas sometidas a estudio, se desprende que la decisión No. 2163, de fecha 01 de junio de 2012, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, está ajustada a derecho, por cuanto se evidenció que existen suficientes elementos de convicción para acreditar la presunta participación de los procesados de marras, en la presunta comisión de los hechos punible que se le imputa ello en razón de lo antes explanado y considerado por la jueza de instancia; motivo por el cual debe ser declarada SIN LUGAR la presente denuncia de impugnación.- Así se decide.-

Con respecto a la denuncia esgrimida por la defensa pública, referida a que los hechos ocurridos no se pueden subsumir en los tipos penales tanto de Extorsión como Asociación para delinquir, puesto que no fueron configurados como tal; es menester señalarle a la recurrente que las calificaciones jurídicas que realiza la Representación Fiscal al momento de llevarse a cabo las audiencias de presentación de imputado, tiene una naturaleza eventual y provisoria que se ajusta únicamente a darle en términos momentáneos, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado; de modo que, tales calificaciones provisorias, además de ser necesarias a los fines de fundamentar la correspondiente solicitud de medidas de coerción personal, dada su naturaleza eventual a consecuencia de lo inicial e incipiente en que se encuentra el p.p. al momento de llevarse a cabo las mencionadas Audiencias de Presentación, puede ser posteriormente modificada, bien por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación en su acto conclusivo, adecuando la conducta desarrollada por los imputados, en el tipo penal previamente calificado; o por un juez o jueza, en uno de los momentos procesales previstos en nuestra ley penal adjetiva.

A tenor a ello, estiman estas jurisdicentes, que en el asunto de autos, dada la naturaleza de los argumentos expuestos por la recurrente, tal y como lo es la atipicidad del hecho imputado; los mismos al no poder ser comprobados en la presente fase procesal, resultan insuficientes a los efectos de atacar la licitud de las actuaciones y las Medidas de Coerción Personal decretadas, pues como se ha sostenido, tales argumentos al ser de naturaleza compleja y controvertida deben ser primero precalificados provisionalmente, para luego ser investigados por el Ministerio Público quien emitirá un acto conclusivo, y de ser una acusación, seguidamente, sometidos en una audiencia preliminar al control constitucional del órgano subjetivo en dicha fase y posteriormente probados y debatidos en una oportunidad distinta de la que actualmente se encuentra el presente proceso; en otras palabras, deben ser objeto de prueba en la fase de Juicio Oral y Público, de ser el caso, motivo por el cual se desestima en presente punto de impugnación. Así se decide.-

En relación a la denuncia interpuesta por la apelante, referida a que al ciudadano OLLARVES J.B.P., no fue impuesto de los derechos constitucionales, toda vez que el Acta de Notificación de Derecho, se encuentra fechada el día 31 de mayo de 2011, siendo que los hechos no ocurrieron en dicha fecha.

En tal sentido, estas jurisdicentes observan el dispositivo legal normativo 127 del Código Orgánico Procesal Penal con vigencia anticipada, en cónsona armonía del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el derecho a la defensa, conteniendo en su contexto el derecho a ser informado sobre los cargos y hechos que se le imputan, y el derecho a la asistencia técnica legal de su abogado de confianza y en caso de no poseerlo el Estado le designara un defensor público, que lo asista.

A este tenor, se desprende que de los artículos ut supra mencionados consagran los derechos fundamentales del imputado o imputada, y en congruencia con el derecho a la Defensa, deben ser informados al mismo, siendo esta una norma adjetiva de procedimiento, que no establece ninguna formalidad con relación a este acto. No obstante, los órganos policiales encargados de la investigación penal, proceden a levantar actas de notificación de derechos y garantías a los aprehendidos o aprehendidas, con el objeto dejar constancia que la actuación policial ha sido cónsona y conforme con los parámetros legales.

Es menester señalar, que si bien el artículo 117 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone las reglas para la actuación de los cuerpos u órganos policiales, debiendo estar sometida a un bloque de constitucionalidad y de legalidad, en la norma in comento estipula que los funcionarios actuantes están en la obligación de asentar el lugar, día y hora de la detención policial, en un acta inalterable, no es menos cierto que en el articulado de la N.A.P., también el legislador ha preceptuado el artículo 169, mediante el cual se establece los requisitos y formalidades de las actas en generales, disponiendo que:

Artículo 169. Toda acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relación sucinta de los actos realizados.

El acta será suscrita por los funcionarios o funcionarias y demás intervinientes. Si alguno o alguna no puede o no quiere firmar, se dejará constancia de ese hecho.

La falta u omisión de la fecha acarrea nulidad sólo cuando ella no pueda establecerse con certeza, sobre la base de su contenido o por otro documento que sea conexo.

(Negrillas de la Sala)

De lo antes expuesto, se desprende que el legislador penal introduce una excepción para que un acto pueda ser saneado, en otras palabras si un acta aún cuando no sea fechada, pero sobre la base de su contenido o por cualquier otra acta u documento, se desprende el día y la hora de los hechos contenidos en ella no acarreara la nulidad; evidenciando este Tribunal Colegiado, que en el caso de autos la jueza a quo en la audiencia de presentación de imputado, estableció claramente que esa irregularidad en la fecha del acta de notificación de derecho, es un error material de transcripción, el cual no se traduce en violación al debido proceso, otorgando respuesta con ello al pedimiento realizado por la defensa pública.

En el marco de las consideraciones antes esbozadas, estiman las integrantes de esta Alzada que en el presente caso, no ha existido conculcación al debido proceso, ni quebrantamiento de derechos y garantías que asisten al imputado de marras, en razón de lo cual se desestima el presente punto de impugnación.- Así se decide.-

En mérito de las consideraciones antes expuestos, esta Sala de Alzada considera procedente en derecho declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos presentado por la profesional del derecho A.U.L., Defensora Pública Undécima adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensora de los imputados J.A.S.A., portador de la cédula de identidad No. 20.776.553, J.M.R.M., titular de la cédula de identidad No. 17.231.316; y OLLARVE J.B.P., portador de la cédula de identidad No. 17.736.897, contra de la decisión No. 2163, de fecha 01 de junio de 2012, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida, al verificar este Tribunal de Alzada que existen suficientes elementos de convicción que pudiesen comprometer la responsabilidad penal de los imputados de marras, así como también no se evidenció ningún quebrantamiento de derechos y garantías constitucionales. Así se declara.-

V

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos presentado por la profesional del derecho A.U.L., Defensora Pública Undécima adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensora de los imputados J.A.S.A., portador de la cédula de identidad No. 20.776.553, J.M.R.M., titular de la cédula de identidad No. 17.231.316; y OLLARVE J.B.P., portador de la cédula de identidad No. 17.736.897, plenamente identificados en actas, a quienes el Ministerio Público le imputa la presunta comisión de los delitos de EXTORSIÓN y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión; y el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de los ciudadanos E.S. y A.J., y además para el ciudadano J.A.S.A., se le imputa la presunta comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión No. 2163, de fecha 01 de junio de 2012, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. El presente fallo se dicto de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 2 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los diez (10) días del mes de julio de 2012. Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEE RAMÍREZ

Presidenta/Ponente

SILVIA CARROZ DE PULGAR ELIDA ELENA ORTIZ

LA SECRETARIA

Abg. KEILY SCANDELA.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 149-12 de la causa No. VP02-R-2012-000531.

Abg. KEILY SCANDELA.

La Secretaria.

La Suscrita Secretaria de esta Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abg. KEILY SCANDELA, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. CERTIFICA: que las copias que anteceden son traslado fiel y exacto de sus originales, correspondiente al Asunto No. VP02-R-2012-000531. Certificación que se expide en Maracaibo a los diez (10) días del mes de julio del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

Abg. KEILY SCANDELA.

La Secretaria.