Decisión nº 033-05 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 3 de Noviembre de 2005

La defensa fundamenta la primera denuncia en el numeral 1° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, indicando que durante el juicio oral el Tribunal a quo vulneró los principios de oralidad e inmediación, previstos en el código adjetivo penal en sus artículos 14 y 16, tal violación se produjo en relación a las declaraciones de los testigos F.E.A.C. y J.Q. Yánez, cuando la juzgadora afirma en la sentencia impugnada “que no le merecieron fe, por indicar que firmaron sus Declaraciones (sic) bajo coacción de los funcionarios, circunstancia que desmerita totalmente sus declaraciones” refiriéndose con ello al acta levantada por los funcionarios policiales actuantes en el procedimiento en el lugar de los hechos, lo cual indica el recurrente que constituía solo una entrevista, y que ciertamente los referidos ciudadanos -testigos ofertados por el Ministerio Público- firmaron bajo coacción y presión por parte de dichos funcionarios policiales, dándole la Jueza de mérito mayor credibilidad a “una simple entrevista que la (sic) propia Declaración (sic) rendida en su presencia”, siendo el caso que a criterio de los accionantes estas declaraciones debieron merecerle fe a la Jueza de Juicio, por haberlas presenciado bajo el sistema acusatorio y al no asignarle valor probatorio a las mismas que confirmaron y corroboraron las declaraciones de su defendido, sin que la recurrida haya explicado por qué las desechó jurídicamente, vulnerándose los principios de oralidad e inmediación.

Este motivo de denuncia lo fundamenta el recurrente en el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto considera que existe falta, contradicción e ilogicidad en la sentencia impugnada, al omitirse la referencia y análisis de las pruebas producidas en el juicio oral y público, ya que tomó en consideración para dictar sentencia condenatoria la declaración del ciudadano Á.J.D., quien fue el experto que practicó avalúo real sobre los trozos de cables incautados en la “Chatarrera”, y que fue promovido como medio probatorio por el Ministerio Público, manifestando en el juicio oral y público que practicó el referido avalúo el día que ocurrieron los hechos -30 de abril de 2003- y no el día 13 de octubre de 2003, como aparece indicado en el dictamen pericial, asegurando el apelante que no es verdad porque el organismo policial actuante fue la Policía Regional y no el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, señalando además que el prenombrado experto manifestó en su declaración durante el contradictorio que ninguno de los cables peritado tenían impreso en su cubierta el nombre de la presunta víctima, es decir C.A.N.T.V., tal declaración fue ponderada con lo expuesto por los ciudadanos J.R. y P.Q., analistas de Control de Pérdidas (Seguridad) de C.A.N.T.V., sin ser expertos o peritos reconocedores, así como también con la del ciudadano J.F., funcionario policial que practicó la detención del su defendido, para comprobar que los cables pertenecían a C.A.N.T.V. así como la comisión del delito de hurto como delito principal. Señala también la defensa que, concatenando lo anterior con el hecho de que la experta reconocedora, E.P., no ratificó su dictamen, sin embargo fue apreciado en contra de su defendido.

Continúan alegando los recurrentes, que el Tribunal a quo en la sentencia tomó como indicio en contra de su defendido, la presencia del mismo en el lugar de los hechos donde se encontraban los cables sobre los cuales recayó el delito de Hurto, a lo cual el mismo refiere que fue llevado bajo engaño. Igualmente, aducen que la Jueza de mérito no examinó -para poder hacer un análisis razonado de las declaraciones-, sino que transcribió las declaraciones de los ciudadanos P.Q. y J.R., violando con ello el debido proceso, derecho a la defensa, derecho a la igualdad entre las partes, principio de inocencia y tutela judicial efectiva, transgrediendo de esta manera los numerales 2, 3 y 4 del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, al no enunciar los hechos y circunstancias que fueron objeto del juicio, y no plasmar en su sentencia las deposiciones juradas del ciudadano N.N., coimputado en la presente causa, quien manifestó en el contradictorio que él le compró la mercancía o desecho al ciudadano J.A.R.. Igualmente señala la defensa, que en la decisión apelada se silenció la exposición del ciudadano J.J.R. ya que no transcribe las preguntas formuladas ni por la defensa; así como por el Ministerio Público.

Aducen además los accionantes, que la Jueza de Juicio desechó las testimoniales de los ciudadanos L.G.N., R.U., M.J.G., C.G.J., R.C. y J.S. quienes fueron promovidos por la defensa, sin explicar el por qué de tal circunstancia y sin transcribir sus declaraciones para compararlas con los otras testimoniales, igualmente en relación a los testigos promovidos por el Ministerio Público ciudadanos F.A. y J.Q., el Tribunal a quo omitió sus declaraciones, así mismo, en cuanto a la declaración del ciudadano J.R. la Jueza de mérito no la apreció porque supuestamente no supo indicar las características fisonómicas de la ciudadana N.B.. A tales efectos, señala el contenido del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, así como cita las Sentencia N° 48, dictada en fecha 02-02-00, por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros; Sentencia N° 203, dictada en fecha 11-06-04, por la referida Sala, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol.

Por otra parte, señala la defensa que existe incongruencia entre la sentencia y la acusación puesto que los hechos que se dieron por probados en la Sentencia no se corresponden con los que fueron objeto del proceso, existiendo violación de los artículos 363 y 364 ordinales 2, 3, 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal. Alegando en consecuencia, que se aperturó el debate en contra de su defendido por la supuesta comisión del delito de Apropiación Indebida Calificada, y en la dispositiva de la sentencia impugnada se condenó al mismo por la comisión del delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, tal y como lo solicitó el Ministerio Público antes de las conclusiones en el debate oral, conforme a lo establecido en los artículos 350 y 351 de la ley adjetiva penal, invadiendo la “competencia jurisdiccional” cuando invoca el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, acogiendo el Tribunal tácitamente la nueva calificación solicitad por el Ministerio Público, sin hacer pronunciamiento alguno antes de la sentencia y no instó a las partes en relación a que tenían el derecho de pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas, en tal sentido, la defensa c.S. N° 962, dictada en fecha 12-07-00, por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

Concluyen en este motivo de denuncia los recurrentes, alegando que hubo silencio de pruebas cuando en la sentencia el Tribunal de Juicio omite la referencia y análisis de las pruebas documentales, ya que las mismas no fueron incorporadas al debate por su lectura, conforme lo estable el artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal.

Indican los accionantes, que en la sentencia recurrida existe quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión, conforme a lo preceptuado en el artículo 452, numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, continuando los mismos en este motivo de denuncia con los alegatos explanados en la segunda parte de la denuncia anterior, y a tales efectos señalan que la representación fiscal solicitó la ampliación de la acusación y no se informó a las partes para que tuvieran el derecho a pedir la suspensión del juicio, ofrecer nuevas pruebas y preparar la defensa en relación al nuevo hecho (aprovechamiento de las cosas provenientes del delito), vulnerándose el debido proceso, derecho a la defensa, tutela judicial efectiva y la igualdad entre las partes. A tales efectos, los apelantes citan doctrina del autor A.L.M., relacionada con la denuncia interpuesta.

Arguye en este motivo de apelación la defensa, la violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, conforme lo establece el artículo 452, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, continuando con el argumento denunciado en la segunda parte del punto segundo y tercero del presente medio recursivo, al señalar que al momento de la ampliación de la acusación por parte del Ministerio Público, el Juez de mérito inobservó el contenido del artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que no informó a las partes tal ampliación para que ejercieran sus medios de defensa, por lo que a juicio de los mismos existe “ERRÓNEA APLICACIÓN DE LA NORMA FALSAMENTE APLICADA E INOBSERVANCIA DE LA REALMENTE APLICABLE”, ya que no se logró probar la participación de su defendido en la comisión del delito de apropiación indebida calificada, así como tampoco se logró probar el delito de hurto.

Señalan además los accionantes, que existe “Inobservancia o Errónea Aplicación de la Norma” (sic) ya que el Juez de Juicio no ordenó la exhibición y lectura en el debate específicamente durante la recepción de pruebas, las pruebas documentales incorporadas por el Ministerio Público, violentándose a su criterio los artículos 339, ordinal 2 y 358 del Código Orgánico Procesal Penal, aún cuando tales pruebas fueron desestimadas. Igualmente, esgrimen que la Sentencia recurrida no se pronunció sobre el careo solicitado por su defendido y por el otro acusado, con los ciudadanos J.F. y Duber Álvarez, manifestando por último que hubo inobservancia, puesto que no se indicaron en la sentencia apelada los ordinales 2, 3 y 4 del artículo 364 de la ley adjetiva penal.

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS:

- Copia certificada de la Sentencia impugnada signada bajo el N° 009-05.

PETITORIO: Solicitan los accionantes se anule la sentencia impugnada y se ordene la celebración de un nuevo juicio oral y público, ante un Juez de Juicio distinto al que dictó la sentencia impugnada.

2. MOTIVOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA CIUDADANA D.A.O. EN SU CARÁCTER DE DEFENSORA DEL ACUSADO N.E.N.:

La abogada en ejercicio D.A.O., actuando con el carácter de defensora del acusado N.E.N., interpuso su recurso de apelación en los siguientes términos:

Arguye la apelante en este motivo de denuncia, que la sentencia accionada evidencia falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia o cuando esta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral, conforme a lo establecido en el artículo 452, numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, señalando a tales efectos que su defendido tiene una empresa mercantil, constitutita legalmente ante el Registro Mercantil, realizando actos de comercio cuyo objeto es comprar y vender chatarras y materiales de desecho, siendo a juicio de la recurrente un acto de comercio que realizó su defendido cuando efectuó la compra de un material de desecho que le vendió el ciudadano J.R., además alega que su defendido no sospechó que el material que le vendían como desecho era proveniente de un delito, señalando además, que el material no estaba identificado y que no pertenecía a ninguna empresa, de todo lo cual se desprende la ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia.

Continúa manifestando la accionante, que en el caso de marras no se está en presencia del tipo penal de aprovechamiento de cosas provenientes del delito, arguyendo igualmente, que la Jueza de mérito no tomó en cuenta las declaraciones de los testigos J.R. y N.B., que a criterio de la apelante sus testimonios probaron la inocencia de su defendido.

Arguye la defensa, que la sentencia impugnada declaró culpable a su defendido con las declaraciones del testigo J.G.F. y del acusado N.N., indicando que el acusado desde la audiencia preliminar alegó que quien le vendió el material incautado fue el ciudadano J.A.R. y no otra persona por lo que denuncia “FALTA, CONTRADICCION O ILOGICIDAD EN LA MOTIVACION DE LA SENTENCIA”, igualmente a su criterio se presentan tales vicios, cuando la Jueza de mérito señaló en la Sentencia que su patrocinado expresó que el cable que compró tenía cobre en su interior, pero el cable estaba cortado en trozos que no servían como tales.

PRUEBAS:

- Copia certifica del acta constitutiva de la Sociedad Mercantil Inversiones en Materiales, Metales, Chatarras y Desechos Nava, S.R.L.

3. DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN:

El representante Fiscal Cuarto del Ministerio Público dio contestación al presente recurso de apelación en los siguientes términos:

Aduce la Vindicta Pública, que la defensa del acusado J.J.R., denunció que el Tribunal de Juicio violó los Principios de oralidad e inmediación, previstos en los artículos 14 y 16 del Código Orgánico Procesal Penal, por no valorar las declaraciones de los ciudadanos F.E.A. y J.Q. al expresar la Juzgadora que no le merecieron fe, por indicar que firmaron bajo coacción de los funcionarios policiales, alegando el Ministerio Público que la afirmación de la defensa es equívoca, puesto que el hecho de que el Tribunal no le diera valor probatorio a las mencionadas declaraciones, no determina que se violentaron los principios mencionados, por cuanto el juez presenció las declaraciones.

Arguye además, que en cuanto a la falta, contradicción e ilogicidad en la motivación de la sentencia, que a juicio de la defensa se debe a que el experto Á.D., manifestó que el día 30-04-03, practicó experticia de reconocimiento y avalúo real al material incautado, cuando el dictamen pericial tiene fecha 13-10-03, considerando el Ministerio Público que sería “superficialmente formalista” el juzgador que no le de valor probatorio a la declaración de un experto por el hecho de señalar una fecha distinta, no obstante cuando al comienzo de su testimonial reconoce la firma que lo suscribe como suya y el contenido como cierto.

Alega el Ministerio Público, que es evidente que el acusado al mencionar el nombre de J.R., se refiere al otro acusado J.J.R.R., por cuanto el hecho de tener relación comercial sobre objetos provenientes de un delito, no quiere decir que no pueda el acusado N.N., referirse a él con su primer nombre y segundo apellido.

Por otra parte señala quien contesta, que la defensa indicó que la decisión impugnada no contiene taxativamente lo que declaró el ciudadano J.J.R., y desechó las declaraciones de los ciudadanos L.G.N. y R.U., no obstante a juicio del Ministerio Público se reveló durante el contradictorio que dichas declaraciones carecen de veracidad.

Arguye la Vindicta Pública, que la defensa del acusado N.N. señala que el mismo es propietario de una sociedad mercantil debidamente constituida, la cual se dedica a la compra y venta de materiales de desecho por lo tanto la compra del material propiedad de la empresa CANTV, fue realizada por el ciudadano N.N. “influenciada (sic) por la buena fe”, señalando el Ministerio Público que en el caso de marras el mencionado acusado adquirió de manos del ciudadano J.J.R. el material, por lo tanto no puede justificar la tenencia de ese material al cual no tiene acceso, ya que el referido ciudadano no fue autorizado por su empleador y propietario (empresa CANTV), sino que por el contrario se aprovechó de la sustracción del mismo para venderlo al ciudadano N.N..

PETITORIO: Solicita la representación fiscal del Ministerio Público, se declaren sin lugar los recursos de apelación interpuestos por la defensa de los acusados de actas y se confirme la sentencia accionada.

4. DE LA SENTENCIA RECURRIDA:

   La sentencia apelada corresponde a la N° 009-05, dictada en fecha 23 de mayo de 2005, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido en forma Unipersonal, mediante la cual condena a los acusados J.J.R.R. y N.E.N.O. a cumplir la pena de Seis (6) meses de prisión más las accesorias de ley, por la comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL HURTO, previsto y sancionado en el artículo 472 del Código Penal, y cometido en perjuicio de la Empresa CANTV.

6. DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA:

   En fecha 10-06-05 y dando cumplimiento a lo establecido en el primer aparte del artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, se llevó a efecto ante este Tribunal Colegiado, audiencia oral y pública, a la cual asistieron: los abogados en ejercicio J.H.M. y J.J.. HIGUERA RODRIGUEZ, D.A.O. y J.C., quienes expusieron oralmente los motivos de la interposición de los recursos de apelaciones, así como también se verificó la asistencia de los acusados de actas, y del abogado JAMMES JIMENEZ, en su carácter de Fiscal Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, observándose la inasistencia del representante legal de la víctima, quien estaba debidamente notificada para la realización de la audiencia oral.

   En la citada audiencia el abogado en ejercicio J.H.M., en su carácter de defensor del acusado J.J.R.R., en su debida oportunidad legal, realizó sus planteamientos ratificando de este modo, de forma oral los mismos argumentos interpuestos en su escrito de apelación exponiendo lo siguiente:

   Ratifico en todas y cada una de sus partes el presente recurso de apelación en sus alegatos de hecho y de Derecho el cual contiene los cuatro puntos (sic) denuncia en contra de la sentencia condenatoria de seis meses de prisión dictada por el Juzgado Séptimo de Juicio Unipersonal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a mi defendido J.J.R.R., el cual cursa inserto en la causa signada por este Tribunal Colegiado bajo el N° 3As 2782-05. Solicito que se declare con lugar el mismo, ordenándose la nulidad de la Sentencia recurrida en concreto y la celebración de un nuevo juicio por ante un Tribunal distinto al que dictó la Sentencia Apelada

   .

   Igualmente, el abogado J.C., en su carácter de defensor del acusado J.R.O.N., señaló lo siguiente:

   Ratifico en todas y cada una de sus partes el presente recurso de apelación en sus alegatos de hecho y de Derecho en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Octavo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, el cual cursa inserto en la causa signada por este Tribunal Colegiado bajo el N° 3As 2637-05. Solicito que se declare con lugar el mismo, ordenándose la nulidad de la Sentencia recurrida en concreto y la celebración de un nuevo juicio, solicito a este ilustre Tribunal Colegiado que se le conceda una medida cautelar sustitutiva a mi defendido

   .

   Asimismo, los acusados de actas impuestos del precepto constitucional establecido en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República manifestaron su deseo de no declarar.

7. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Analizadas como han sido todas y cada una de las actuaciones insertas en la presente causa, así como el contenido de los recursos de apelaciones interpuestos por las defensas de actas, este Tribunal Colegiado pasa seguidamente a resolver el fondo de las pretensiones de los citados accionantes en el orden establecido en el “punto previo”:

   1. DE LA SOLUCIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA DEL ACUSADO J.J.R.R.:

Manifiestan los accionantes que durante el juicio oral se vulneró los principios de oralidad e inmediación, previstos en el código adjetivo penal en sus artículos 14 y 16, tal violación se produjo en relación a las declaraciones de los testigos F.E.A.C. y J.Q. Yánez, cuando la juzgadora afirma en la sentencia impugnada “que no le merecieron fe, por indicar que firmaron sus Declaraciones (sic) bajo coacción de los funcionarios, circunstancia que desmerita totalmente sus declaraciones” refiriéndose con ello al acta levantada por los funcionarios policiales actuantes en el procedimiento en el lugar de los hechos, lo cual indica el recurrente que constituía solo una entrevista, dándole la Jueza de mérito mayor credibilidad a “una simple entrevista que la (sic) propia Declaración (sic) rendida en su presencia”, siendo el caso que a criterio de los accionantes estas declaraciones debieron merecerle fe a la Jueza de Juicio, por haberlas presenciado bajo el sistema acusatorio y al no asignarle valor probatorio a las mismas que confirmaron y corroboraron las declaraciones de su defendido, sin que la recurrida haya explicado por qué las desechó jurídicamente, vulnerándose los principios de oralidad e inmediación.

En tal sentido, esta Sala a fin de resolver lo denunciado por los accionantes, en relación a la transgresión de los principios de oralidad e inmediación, en relación a las declaraciones rendidas durante el contradictorio por los ciudadanos F.E.A.C. y J.Q. Yánez, considera importante hacer una revisión del acta de debate levantada con ocasión del juicio oral y público que fuera llevado a efecto en contra de los acusados J.J.R. y N.E.N., desprendiéndose de la misma lo siguiente:

1) Acta de debate correspondiente al día lunes 09-05-05, día en el cual continúa el debate oral y público en la presente causa y donde se desprende de la exposición del ciudadano F.E.A.C., lo siguiente:

...quien se le juramento (sic) y se le interrogo (sic) sobre sus datos personales y las circunstancias generales para apreciar su declaración y se le concedió la palabra para que explicara acerca del hecho propuesto como hecho de prueba, quien hizo una breve exposición de los hechos de los cuales tiene conocimiento, y el cual fue interrogado por el Fiscal del Ministerio Público quien solicito (sic) se dejara constancia de la siguiente pregunta y respuesta 1.- Diga el testigo, que observó usted con las camionetas de CANTV? CONTESTO: No vi nada (...omissis...) Acto seguida la Juez le concede la palabra al Dr. J.H.... luego de su exposición interrogó al testigo quien solicito (sic) se dejara constancia de la siguiente pregunta y respuesta. 1.- Diga el testigo a donde se encontraban estacionadas las camionetas de CANTV? CONTESTO: Una se encontraba estacionada frente a mi casa y otra en la casa del frente de la residencia del señor NERIO NAVA

(negrillas del Juzgado a quo) (folio 220 y 221).

2) Acta de debate correspondiente al día lunes 09-05-05, y donde consta la declaración del ciudadano J.O.Q., observándose al respecto:

...quien se le juramento (sic) y se le interrogo (sic) sobre sus datos personales y las circunstancias generales para apreciar su declaración y se le concedió la palabra para que explicara acerca del hecho propuesto como hecho de prueba...

(folio 221).

De la transcripción efectuada ut supra, se observa que durante el debate oral y público los ciudadanos F.E.A.C. y J.Q. Yánez, rindieron declaración ante el Juez de Juicio en calidad de testigos promovidos por el Ministerio Público, a quienes se les tomó el debido juramento y según se desprende del acta de debate levantada que a los mismos les explicaron sobre los hechos por los cuales fueron ofertados como medios de pruebas. Ahora bien, y por cuanto los recurrentes han denunciado la vulneración de los principios de oralidad e inmediación, principios éstos que rigen en nuestro sistema acusatorio y para determinar si efectivamente se produjo tal transgresión, este órgano Colegiado estima pertinente traer a colación el contenido de los artículos 14 y 16 de la ley adjetiva penal, relativos a tales principios y cuyo tenor es el siguiente:

Artículo 14. Oralidad. El juicio será oral y sólo se apreciarán las pruebas incorporadas en la audiencia, conforme a las disposiciones de este Código...

Artículo 16. Inmediación. Los jueces que han de pronunciar la sentencia deben presenciar, ininterrumpidamente, el debate y la incorporación de las pruebas de las cuales obtienen su convencimiento

.

Así mismo, la Exposición de Motivos del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a tales principios se refiere ha dejado asentado:

ORALIDAD. El principio de la oralidad supone que la decisión judicial se funda en las evidencias aportadas en forma oral. La oralidad, más que un principio, es una forma de hacer el proceso que lleva consigo otros principios: inmediación, concentración y publicidad... el juzgador dicta su fallo con base en los actos verbales y no en actas contentivas del resultado de la investigación, de ello se deduce que el procedimiento probatorio en el debate depende del principio de oralidad

.

INMEDIACIÓN. Este principio postula que el Juez llamado a sentenciar haya asistido a la práctica de las pruebas y base en ellas su convicción, esto supone que haya estado en relación directa con las partes, expertos, testigos y con los objetos del juicio, ello exige identidad entre el Juez que decide la res iudicanda

.

En otro orden de ideas, en cuanto a la violación de las normas relativas a la oralidad e inmediación del juicio oral, estima pertinente este Órgano Colegiado acotar lo que ha dejado asentado la doctrina en cuanto al mismo, siendo este:

En cuanto a la oralidad, se basa este principio en que los actos que integran el juicio, esto es, las pruebas, los alegatos de las partes, declaraciones del acusado y toda intervención de quienes participen en la audiencia, deberán realizarse ante el tribunal que conoce la causa, de manera verbal, es decir, de palabra, de viva voz, tal y como lo dispone el art. 14 del Código al asentar que el juicio será oral y sólo se apreciarán las pruebas incorporadas en la audiencia, conforme a las disposiciones del Código

(MORENO BRANT, Carlos. El P.P.V.. Caracas. Vadell hermanos. 2005. p. 569 y 570).

Violación de la inmediación: Estatuye el artículo 332 que el juicio se realizará con la presencia ininterrumpida de los jueces y las partes. Esto no es nada más que una ratificación de lo dispuesto en el artículo 16 que establece que los jueces que han de pronunciar la sentencia deben presenciar, ininterrumpidamente el debate. Este principio permite que el juez aprecie los hechos y los alegatos sin intermediarios. Pero, además, en el contexto del artículo 332 se exige la presencia de las partes. En esta fase del proceso no sólo el acusado debe ser visto y oído, sino también el acusador, puesto que allí acontece en plenitud el contradictorio, pues, se presentan la acusación, la alegación contraria, la aportación de pruebas y la argumentación jurídica. Pero esa inmediación encierra, también, el derecho a la identidad física del juez, ya que esa presencia determina el juez que conoce y juzga, que no puede cambiar, véase que en el caso de los suplentes, estos, acorde al artículo 161 del COPP, deben asistir al juicio desde su inicio. La esencia del acusatorio es precisamente la inmediación, puesto que las pruebas para que tengan validez tienen que ser aportadas y debatidas en audiencia oral” (RIVERA MORALES, Rodrigo. Los Recursos Procesales. San Cristóbal. Editorial Jurídica Santana. 2004. p. 219).

Ahora bien, los integrantes de este Tribunal de Alzada observan del contenido del acta de debate, que las declaraciones rendidas en la Sala de audiencia por los ciudadanos F.E.A.C. y J.Q. Yánez, fueron incorporadas al proceso legalmente, es decir, fueron escuchados en la audiencia oral correspondiente al día lunes 09-05-05, acorde a las exigencias establecidas en la norma adjetiva penal para la incorporación de los elementos de convicción, específicamente de las pruebas testimoniales, puesto que se constata que los mismos antes de rendir la declaración respectiva fueron juramentados; así como les fue interrogado sobre su identidad personal, se les concedió la palabra para que indicaran toda la información sobre los hechos propuestos como objeto de pruebas, siendo posteriormente interrogados por las partes durante su correspondiente oportunidad legal, evidenciándose en consecuencia que dichas pruebas testimoniales fueron incorporadas al Juicio Oral atendiendo los principios de oralidad como forma de hacer el proceso y de inmediación, puesto que tales declaraciones fueron rendidas de manera oral ante el Juez de mérito; igualmente las mismas fueron realizadas ante el Juez que llevó la dirección del debate oral y quien posteriormente dictó la decisión hoy impugnada, existiendo así identidad entre los testigos y la Jueza que decidió, por lo tanto no se evidencia que se transgredieron los principios denunciados por los accionantes de este medio de impugnación.

No obstante lo anterior, en este primer motivo de denuncia los recurrentes arguyeron que las declaraciones objetadas no les fue asignado valor probatorio alguno, aunado a la circunstancia que en la decisión recurrida no se explicó por qué fueron desechadas jurídicamente tales pruebas testimoniales.

Al respecto, esta Sala luego de haber realizado un recorrido por la parte motiva de la decisión impugnada, observa que en la misma, al momento de proceder a la valoración de las referidas pruebas testificales lo hizo de la siguiente manera:

...Es de destacar que este Tribunal no toma en cuenta la declaración de J.D.J.R., de F.E.A.C. y de J.Q.A., por lo siguiente...por indicar que firmaron sus declaraciones bajo coacción de los funcionarios, circunstancia que desmerita totalmente sus declaraciones...

(folios 273 y 274).

De la transcripción arriba realizada, se evidencia que las pruebas testimoniales rendidas por los ciudadanos F.E.A.C. y J.Q. Yánez, no fueron desestimadas jurídicamente, esto es, en base a fundamentos sólidos, bien sustanciados, valiéndose además de la sana crítica, la cual debe interpretarse, tal y como lo explica el autor S.S.M., como el sistema representado “por la libertad de convicción del juzgador, que puede llegar a ser, o denominarse, libérrima o íntima, pero siempre mediante utilización de normas de sana crítica o de prudente apreciación que permitirán llegar a una convicción libre o persuasión racional”. (Autor citado. “La Prueba”. Buenos Aires. Editorial EJEA, 1990. p.p. 239).

Siguiendo en este orden de ideas, quienes aquí deciden constatan que el juzgador de la recurrida no explicó el por qué “no toma en cuenta” las pruebas testimoniales objetadas por la defensa, lo que conlleva al hecho de no formarse un todo armónico sobre el cual reposa la decisión condenatoria que fue apelada, existiendo a criterio de esta Sala falta de motivación en la sentencia recurrida, ya que en nuestro sistema acusatorio penal, al momento de valorarse las pruebas debatidas durante el decurso del contradictorio es impretermitible que se establezca el por qué se otorga valor probatorio a unas pruebas y por qué no a otras, así como deben ser analizadas, adminiculadas y comparadas entre sí y no como sucedió en el caso de marras.

Ahora bien, este Tribunal de Alzada estima pertinente señalar que la “Motivación de la Sentencia” es la exteriorización por parte del Juez o del Tribunal de la justificación racional de determinada conclusión jurídica, se establece entonces, que no existiría motivación sino ha sido expresado en la Sentencia el por qué de determinada decisión judicial, aunque el razonamiento no exteriorizado por el Juzgador hubiera sido impecable; por ello es que en nuestro derecho positivo “Falta de Motivación”, se refiere tanto a la ausencia de expresión de la fundamentación (aunque ésta hubiese realmente existido en la mente del Juez) como a la falta de justificación racional de la que ha sido efectivamente explícita.

Esta necesidad de exteriorización de los motivos de la decisión, retroactúa sobre la propia dinámica de formación de la motivación, obligando a quien la adopta, a operar desde el principio, con unos parámetros de racionalidad expresa y de conciencia autocrítica mucho más exigente; pues no es lo mismo resolver conforme a una intuición, que hacerlo con criterios idóneos para ser comunicados. En este orden de ideas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha indicado en reiteradas decisiones los requisitos necesarios para que una sentencia cumpla con una efectiva y eficaz motivación, señalando en tal sentido:

...la jurisprudencia establecida por esta Sala de Casación Penal, en relación con la correcta motivación que debe contener toda sentencia, que si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso para asegurar el estudio del pro y del contra de los puntos debatidos en el proceso, y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación en la que no debe faltar:

1.- La expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso y las normas legales pertinentes;

2.- El que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal;

3.- La motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella; y

4.- El proceso de decantación, que se transforme por medio de razonamiento y juicio, la diversidad de hecho, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal...

(T.S.J. Sala de Casación Penal. Sentencia N° 434-04, de fecha 04-12-2003).

Igualmente dicha Sala en Sentencia N° 315 del 25 de Junio de 2002, con Ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, estableció:“…Un sistema justo y garantizador de libertad, tiene como características indefectible que los jueces den muy formal razón de su convicción y de por qué condenan o absuelven…” (Ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros. Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia. Junio 2002).

Así mismo, el autor L.M.B.A., en comentario del Código Orgánico Procesal Venezolano, al indicar que debe entenderse por falta de motivación, expone:

“…Falta de Motivación.

Inmotivación, cualquier otra exposición menos motivación, sólo una narrativa de lo sucedido; en fin, ya se dijo, motivar significa explicar el por qué de la decisión, exponer y desarrollar los fundamentos y causas (razones de convencimiento) que condujeron a la decisión (Revisar Art. 364). (BALSA ARISMENDI, L.M.. Código Orgánico Procesal Penal Venezolano. Concordado con la Constitución Nacional, leyes especiales y tratados internacionales. Segunda Edición enero 2002. Páginas 635 y 636).

Trasladando la jurisprudencia y doctrina al caso in commento, quienes aquí deciden constatan de la lectura del fallo apelado, que en el mismo ciertamente se narran los hechos ventilados y controvertidos en el debate oral y público, determinándose cuales se consideraron efectivamente probados, no obstante, la falta de motivación deja indefenso a los acusados en cuanto a la declaración de los ciudadanos F.A. y J.Q., puesto que fueron desestimadas, existiendo ausencia total del contenido de sus declaraciones, rendidas en el debate oral y público, tanto en el acta de debate como en el cuerpo de la sentencia (parte narrativa y motiva, respectivamente), por lo que de oficio la Sala observa que la motivación de la decisión esta elaborada en aproximadamente tres páginas, de las cuales en la primera de ellas se expresa todo un análisis para dar por demostrado el delito de Hurto como delito principal, cuestión que no fue alegada por la Vindicta Pública, en el escrito de acusación fiscal, pues solo calificó a una de sus conductas que luego fue cambiada su calificación jurídica al delito de Aprovechamiento de cosas provenientes del delito y en ningún momento se evidencia que el Ministerio Público solicitó la demostración del tipo penal de hurto; así mismo, en las dos páginas restantes de la parte motiva de la sentencia impugnada se analizó el contenido de todas las pruebas ofertadas para ser debatidas durante el contradictorio y que consisten en la declaración de los ciudadanos P.Q., J.R.T., J.F., N.B., F.A., J.Q., M.G., C.G.J., R.C., J.S.L.N., R.U.D.Á. y las pruebas documentales relativas a experticia suscrita por los ciudadanos Á.D. y E.P., así como otras documentales sobre las cuales sólo establece el folio donde cursan en la causa.

En consecuencia, por cuanto la defensa alega que las declaraciones de los ciudadanos , F.A. y J.Q., favorecían a su representado, no siendo posible determinarlo porque como se dijo no aparecen transcritas ni en el acta, ni en la sentencia y por cuanto la valoración sobre las pruebas acogidas por el a quo, fueron significativas para concluir en el dictamen impugnado y constatándose por ende, la flagrante violación de la garantía constitucional de la Tutela Judicial Efectiva, amparada en el artículo 26 de la N.F., que como ya lo ha establecido M.T. del país, criterio acogido por esta Sala, se trata pues, de un derecho fundamental y primordial que deviene en la garantía procesal que tienen los ciudadanos a obtener dentro de un litigio, una decisión judicial motivada, congruente y ajustada a derecho, que además se pronuncie sobre el fondo de las pretensiones de los litigantes, bien sea favorable o adversa a alguno de ellos, por lo que el Juez está en la obligación de dictar fallos debidamente fundados como lo exige el artículo 173 de la ley adjetiva penal, so pena de nulidad y evidentemente en el caso bajo examen no se cumplió con ese mandato; por lo que en el presente caso al incurrir la decisión accionada en una directa violación de una garantía constitucional, y de conformidad con lo establecido en el encabezamiento del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente en derecho es decretar la nulidad absoluta de la decisión accionada, declarando así con lugar el recurso de apelación interpuesto por los abogados en ejercicio J.H.M. y J.J.. HIGUERA RODRIGUEZ, actuando con el carácter de defensores del acusado J.J.R.R., por vía de consecuencia anula la Sentencia N° 009-05, dictada en fecha 23 de mayo de 2005, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido en forma Unipersonal, por existir violación de garantías constitucionales y procesales, como lo es la consagrada en el artículo 26 de la Constitución Nacional y 173 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 457 ejusdem, y ordena de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, la realización de un nuevo juicio ante un Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, distinto al que dictó la sentencia aquí anulada. Y así se decide.

Por último, considera esta Sala que habiendo sido declarado con lugar el primer motivo del recurso de apelación interpuesto por los abogados en ejercicio J.H.M. y J.J.. HIGUERA RODRIGUEZ, actuando con el carácter de defensores del acusado J.J.R.R., produciéndose así la nulidad de la decisión accionada, resulta inoficioso pasar a revisar las restantes denuncias contentivas tanto en esta impugnación, como en la apelación interpuesta por la ciudadana abogada D.A.O. en su carácter de defensora del acusado N.E.N.O., ya que la misma persigue igualmente se produzca la nulidad de la decisión impugnada, lo cual ya se produjo, por lo tanto los mismos efectos recaen sobre la sentencia condenatoria dictada en contra del acusado N.E.N.O.. Y así se declara.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados en ejercicio J.H.M. y J.J.. HIGUERA RODRIGUEZ, actuando con el carácter de defensores del acusado J.J.R.R., SEGUNDO: ANULA, la Sentencia N° 009-05, dictada en fecha 23 de mayo de 2005, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido en forma Unipersonal, por existir violación de garantías constitucionales y procesales, como lo es la consagrada en el artículo 26 de la Constitución Nacional y 173 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 457 ejusdem,. TERCERO: ORDENA la realización de un nuevo juicio ante un Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, distinto al que dictó la sentencia aquí anulada y el cual cumpla con todas y cada una de las exigencias legales y constitucionales, de conformidad con lo previsto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

QUEDA ASI DECLARADO CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO LA DEFENSA DEL ACUSADO J.J.R.R. Y ANULADA LA SENTENCIA APELADA.

Regístrese, Publíquese y Remítase.

Dada, firmada y sellada, en esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo a los tres (03) días del mes de noviembre del año dos mil cinco (2005). 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

LA JUEZA PRESIDENTA,

D.C.L.

Ponente

LOS JUECES PROFESIONALES,

RICARDO COLMENARES OLIVAR SILVIA CARROZ DE PULGAR

LA SECRETARIA,

Abog. L.V.R.

En la misma fecha y conforme está ordenado en la Sentencia anterior, se registró la misma bajo el N° 033-05.

LA SECRETARIA,

Abog. L.V.R.

DCL/lpg.-

Causa N° 3As2782-05